Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-56377/22-149-415

г. Москва

28 сентября 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 21 сентября 2022 года

Решение в полном объеме изготовлено 28 сентября 2022 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «ЭССК ЕЭС»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ПАО «ФСК ЕЭС», ООО «Стройэнергомонтаж», ООО «РТС-тендер», ООО «Сиблесстрой»

о признании незаконным решения и предписания от 23.12.2021 по делу №223ФЗ-673/2021

при участии:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 22.11.2021 №48-21)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 23.12.2021 №МШ/110310/21)

от ПАО «ФСК ЕЭС»: ФИО4 (дов. от 04.06.2021 №57-21) 

 

УСТАНОВИЛ:

АО «ЭССК ЕЭС» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 23.12.2021 по делу №223ФЗ-673/2021.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве, представил материалы по оспариваемым решению и предписанию.

Третье лицо ПАО «ФСК ЕЭС» высказалось по существу спора.

Представители третьих лиц ООО «Стройэнергомонтаж», ООО «РТС-тендер», ООО «Сиблесстрой»  в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ООО «Стройэнергомонтаж», ООО «РТС-тендер» и ООО «Сиблесстрой» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы заявителя и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, в ФАС России поступила жалоба ООО «Стройэнергомонтаж» б/д б/н, направленная письмом Красноярского УФАС России от 16.12.2021 №18373, на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС» (далее – Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на выполнение работ по разработке РД, поставке оборудования, СМР и ПНР по титулу «Техническое перевооружение ПС 500 кВ «Заря» (приведение инженерно-технических средств охраны к действующим требованиям) (1 комплекс)» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Сибири (извещение № 32110760179) (далее – Конкурс, Жалоба).

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса права и законные интересы ООО «Стройэнергомонтаж» нарушены действиями Заказчиком, неправомерно принявшего решение о признании заявки ООО «Стройэнергомонтаж» не соответствующей требованиям Документации.

Жалоба ООО «Стройэнергомонтаж» была рассмотрена и признана обоснованной, принято решение и предписание по делу № 223ФЗ-673/21 от 23.12.2021.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения и предписания незаконными.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов как вынесенных без учета всех фактических обстоятельств дела, а также нарушающих права и законные интересы Заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных АО «ЭССК ЕЭС» требований, суд исходит из следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331.

В соответствии с подпунктом 1 и 3 части 10 статьи 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

Из материалов дела усматривается, что жалоба ООО «Стройэнергомонтаж» была выражена несогласием подателя жалобы с действиями Заказчика по отклонению заявки ООО «Стройэнергомонтаж».

Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

К числу основных принципов закупочной деятельности Закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также  к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку  и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые  к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также  к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются  в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования  к участникам такой закупки.

Кроме того, в соответствии с пунктом 6 часть 19.1 статья 3.4 Закона о закупках в документации о закупке заказчик вправе установить обязанность представления копии документов, подтверждающих соответствие участника конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, за исключением случая, предусмотренного /подпунктом «е» пункта 9 части 19.1 статьи 3.4 Закона о закупках.

Как следует из материалов дела, подпунктом «е» пункта 9 части II «Информационная карта закупки» Документации АО «ЭССК ЕЭС» установлено следующее требование к участникам закупки: «Соответствие участника закупки указанным в Документации требованиям законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работы, являющихся предметом закупки, если в соответствии с законодательством Российской Федерации информация и документы, подтверждающие такое соответствие, содержатся в открытых и общедоступных государственных реестрах, размещенных в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет» (с указанием адреса сайта или страницы сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на которых размещены эти информация и документы): соответствие участника закупки требованиям законодательства Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки, а именно наличие у участника закупки лицензии на право осуществлять деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений (далее – Лицензия МЧС) (https://digital.mchs.gov.ru/).

Виды работ:

– монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

– монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем противопожарного водоснабжения и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

– монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем (элементов систем) дымоудаления и противодымной вентиляции, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

– монтаж техническое обслуживание и ремонт систем оповещения и эвакуации при пожаре и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ;

– монтаж техническое обслуживание и ремонт фотолюминесцентных эвакуационных систем и их элементов;

– выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций;

– монтаж, техническое обслуживание и ремонт первичных средств пожаротушения».

В силу положений подпункта «а» пункта 7.2.3 Документации Заказчик отклоняет заявку участника закупки в случае, если участник закупки не соответствует требованиям к участнику закупки, установленным Документацией.

В соответствии с протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в Конкурсе от 09.12.2021 №3/2203906 Заказчиком принято решение о признании заявки ООО «Стройэнергомонтаж» (участник № 1) не соответствующей требованиям Документации, поскольку согласно реестру лицензий МЧС России в области пожарной безопасности в Лицензии МЧС у ООО «Стройэнергомонтаж» отсутствует вид работ «Монтаж, техническое обслуживание и ремонт первичных средств пожаротушения», выполняемый в составе лицензируемого вида деятельности.

Кроме того, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что по аналогичному основанию отклонена заявка коллективного участника с лидером ООО «Сиблесстрой» (участник № 3).

Согласно Извещению, Документации объектом закупки является выполнение работ по разработке рабочей документации, поставке оборудования, строительно-монтажные работы и пусконаладочные работы по титулу «Техническое перевооружение ПС 500 кВ «Заря» (Приведение инженерно-технических средств охраны к действующим требованиям) (1 комплекс)» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Сибири, в частности: осуществление ремонтных работ, кадастровых работ, поставка строительных материалов и др.

Следовательно, работы по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности указанного объекта, требующие наличие у исполнителя таких работ Лицензии МЧС России, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, предусмотренных проектом договора к Документации.

Согласно законодательству Российской Федерации о лицензировании ряд работ или услуг могут выполняться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией. В случае если в один объект закупки включены работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии, а также работы, для выполнения которых такая лицензия  не требуется, то установление требования о предоставлении участником закупки в составе заявки на участие в закупке копии Лицензии МЧС может ограничить количество участников закупки.

Учитывая, что участником может быть привлечен субподрядчик для выполнения работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий и сооружений, требование о наличии на момент подачи заявки Лицензии МЧС России на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств пожарной безопасности зданий и сооружений является избыточным, поскольку отсутствие подтверждения наличия указанной Лицензии МЧС России у участника Конкурса не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

При этом в случае если работы, требующие наличия лицензии, не являются самостоятельным объектом закупки, а лишь входят в состав работ, являющихся объектом закупки, то установление требования к участникам закупки о наличии соответствующей лицензии не соответствует требованиям Закона о закупках.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что действия Заказчика, установившего вышеуказанное требование в Документации, которое ограничивает количество участников закупки, и, как следствие, отклонившего заявку ООО «Стройэнергомонтаж», противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 6 части 19.1 статьи 3.4, часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержат признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7, 8  статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом установлено, что оспариваемое решение принято в пределах представленных ответчику полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа также подлежат отклонению судом ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 №2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае, суд приходит к выводу, что предписание содержит конкретное нарушение, а также мероприятия, подлежащие исполнению. Суд считает, что предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

При этом, предписание направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), но также на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Следовательно, оспариваемые решение и предписание приняты в полном соответствии с требованиями Закона о закупках, являются законными и обоснованными.

Кроме того суд отмечает, что в силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана заявителем.

Таким образом, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию Управления имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания отсутствует, оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления АО «ЭССК ЕЭС»- отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин