Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-2671/2017

г. Владивосток

20 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 13 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 декабря 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.С. Шевченко,

судей Д.А. Глебова, С.Б. Култышева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Аврора-ДВ», 

апелляционное производство № 05АП-8222/2017 

на решение от 27.09.2017 судьи С.А. Киселева

по делу № А59-2671/2017 Арбитражного суда Сахалинской области 

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью «Аврора-ДВ» 

к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства городского округа «Охинский», обществу с ограниченной ответственностью «Сахалин Генератор» 

о признании недействительными (ничтожными) аукциона и муниципального контракта, а также применении последствий недействительности сделки,

при участии:

от истца: не явились;

от ООО «Сахалин Генератор»: ФИО2, по доверенности от 04.08.2017 сроком действия на 1 год, паспорт;

от муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства городского округа «Охинский»: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Аврора-ДВ» (далее по тексу – ООО «Аврора-ДВ», истец) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства городского округа «Охинский» (далее по тексту - МКУ «УКС ГО «Охинский») и обществу с ограниченной ответственностью «Сахалин Генератор» (далее по тексту - ООО «Сахалин Генератор») о признании  недействительным (ничтожным) электронного аукциона по установке резервного дизель-генератора на водонасосную станцию оз. Медвежье, оформленного протоколом подведения итогов электронного аукциона от 28.10.2016 по извещению №0361300002916000146; недействительным (ничтожным) муниципального контракта №0361300002916000146-0258175-01 от 17.11.2016, заключенного с ООО «Сахалин генератор»; применении последствий недействительности, ничтожного муниципального контракта №0361300002916000146-0258175-01 от 17.11.2016: обязать МКУ «УКС ГО «Охинский» возвратить ООО «Сахалин генератор» все полученное по муниципальному контракту №0361300002916000146-0258175-01 от 17.11.2016, обязать ООО «Сахалин генератор» возвратить МКУ «УКС ГО «Охинский» все полученное по муниципальному контракту №0361300002916000146-0258175-01 от 17.11.2016 (с учетом уточнений, принятых судом первой  инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ)).

Решением от 27.09.2017 Арбитражный суд Сахалинской области  признал недействительным электронный аукцион по установке резервного дизель-генератора на водонасосную станцию оз. Медвежье, оформленного протоколом подведения итогов электронного аукциона от 28.10.2016 по извещению № 0361300002916000146. Признал недействительным муниципальный контракт № 0361300002916000146-0258175-01 от 17.11.2016 «Установка резервного дизель-генератора на водонасосную станцию оз. Медвежье», заключенного между МКУ «УКС ГО «Охинский» и ООО «Сахалин генератор». В удовлетворении остальной части исковых требований отказал.

Не согласившись с вынесенным решением, истец обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить в части отказа применения реституции.  В обоснование своей позиции апеллянт указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание, что муниципальный контракт от 17.11.2016 посягает на публичные права и законные интересы неограниченного круга лиц, не учел конкретные доказательства, имеющиеся в материалах дела, либо дал им неверную оценку. Отмечает, что в материалах дела не содержится доказательств невозможности применения реституции. Полагает, что ответчики злоупотребляли правом, поскольку продолжали исполнять ничтожную сделку. Полагает, что вывод суда первой инстанции о нахождении истца в реестре недобросовестных поставщиков подлежит исключению из мотивировочной части решения суда первой инстанции, поскольку оценка спорного отношения в настоящем деле проводится на момент, когда истец в реестре недобросовестных поставщиков не находился.  

В канцелярию суда от ООО «Сахалин Генератор» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела. В своем отзыве ООО «Сахалин Генератор» считает, что обжалуемый судебный акт вынесен законно и обоснованно.

В судебное заседание апелляционной инстанции истец и МКУ «УКС ГО «Охинский» явку представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Истцом заявлено ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие его представителя. Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, 258 АПК РФ, рассмотрел заявленное ходатайство и определил его удовлетворить.

Коллегия, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу по существу в отсутствие не явившихся лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Судом апелляционной инстанции установлено, что судебный акт обжалуется в части применения реституции.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку решение в порядке апелляционного производства обжалуется в части применения реституции, возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Представитель ООО «Сахалин Генератор» на доводы апелляционной жалобы возражал.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в соответствующей части в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела апелляционным судом установлено, что 08.10.2016  на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет http://www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого электронного аукциона для закупки за № 0361300002916000146 по объекту: «Установка резервного дизель-генератора на водонасосную станцию оз. Медвежье», заказчиком которого выступило МКУ «УКС ГО «Охинский». Начальная (максимальная) цена государственного контракта определена в размере 121 625 370 рублей, источник финансирования – бюджет муниципального образования городской округ «Охинский». 

Согласно извещению, а также положениям пункта 9.4 информационной карты аукционной документации среди требований к участникам установлено требование о наличии опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон № 44-ФЗ).

В силу пункта 10.3 информационной карты в подтверждение наличия опыта участником ко второй части заявки на участие в электронном аукционе должны быть приложены копии ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ, копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации) или копия акта о приемке выполненных работ. 

При этом разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию должно быть выдано, а акт приемки объекта капитального строительства, акт о приемке выполненных работ должны быть подписаны заказчиком и подрядчиком не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. 

25.10.2016 аукционной комиссией по спорной закупке рассмотрены первые части заявок, о чем составлен протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, согласно которому на участие в аукционе поданы три заявки, две из которых (заявки № 1 и № 3), поданные обществом и ООО «Сахалин Генератор», признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе. 

Заявка № 2 отклонена ввиду несоответствия представленного участником согласия на выполнение работ требованиям аукционной документации в части сроков выполнения работ. 

После рассмотрения вторых частей заявок аукционной комиссией составлен протокол подведения итогов электронного аукциона (№ извещения 0361300002916000146) от 28.10.2016, согласно которому комиссией приняты решения, в том числе: признать электронный аукцион несостоявшимся на основании части 13 статьи 69 Закона № 44-ФЗ (пункт 6.3 протокола); рекомендовать заключить контракт с ООО «Сахалин Генератор» как с единственным поставщиком на основании пункта 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ (пункт 6.4 протокола). 

17.11.2016 между МКУ «УКС ГО «Охинский» и ООО «Сахалин Генератор» заключен муниципальный контракт № 0361300002916000146-0258175-01 «Установка резервного дизель-генератора на водонасосную станцию оз. Медвежье». 

Полагая, что в аукционную документацию незаконно включены дополнительные требования, что лишило ООО «Аврора-ДВ» возможности дальнейшего участия в аукционе и права на заключение контракта, последний обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о признании недействительным размещение заказа № 0361300002916000146. 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 17.02.2017 по делу № А59-5615/2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2017, данные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

В свою очередь при наличии состоявшихся судебных актов, которыми подтверждено нарушение муниципальным заказчиком установленного законом явно выраженного запрета, что повлекло необоснованное ограничение числа участников закупки, то есть нарушение прав истца и публичных интересов, истец обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с настоящим иском. 

Суд первой инстанции посчитал заявленные требования о признании  недействительным (ничтожным) электронного аукциона от 28.10.2016 по извещению №0361300002916000146 и недейститвлеьным (ничтожным) муниципального контракта №0361300002916000146-0258175-01 от 17.11.2016 обоснованными. В данной части судебный акт не обжалуется, в связи с чем, в силу положений статьи 268 АПК РФ законность его в этой части апелляционной коллегией не проверяется.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части применения реституции, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно абзацу 1 пункта 3 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях, - также иное лицо. 

В пункте 78 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что исходя из системного толкования пункта 1 статьи 1, пункта 3 статьи 166 и пункта 2 статьи 168 ГК РФ иск лица, не являющегося стороной ничтожной сделки, о применении последствий ее недействительности может также быть удовлетворен, если гражданским законодательством не установлен иной способ защиты права этого лица и его защита возможна лишь путем применения последствий недействительности ничтожной сделки.

 Применительно к рассматриваемой ситуации, по смыслу статьи 167 ГК РФ, вследствие недействительности муниципального контракта каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге), - возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. При этом применение двусторонней реституции должно обеспечить возврат в первоначальное положение всех сторон сделки.

 Кроме того, пунктом 4 статьи 167 ГК РФ предусмотрено, что суд вправе не применять последствия недействительности сделки (пункт 2 настоящей статьи), если их применение будет противоречить основам правопорядка или нравственности. 

Из изложенного следует, что возможность применения последствий недействительности сделки в связи с нарушением предусмотренных законом правил влечет за собой выяснение не только факта допущенных нарушений при проведении торгов, но также совокупность иных обстоятельств. 

Так, необходимо установить, могут ли права и законные интересы конкретного лица быть защищены и восстановлены применением реституции, возможно ли проведение повторных торгов, исполнен ли заключенный по итогам оспариваемых торгов контракт, в чем выражается интерес заинтересованного лица, насколько применение последствий недействительности сделки отвечает общественным и государственным/муниципальным интересам. 

Из исковых требований следует, что материально-правовой интерес истца обусловлен приведением сторон ничтожной сделки в первоначальное положение, действующее до заключения оспариваемого муниципального контракта, и, как следствие, желанием принять участие в конкурсных процедурах на предмет поставки дизель-генераторной установки. 

Однако, судом первой инстанции установлено и истцом не опровергнуто, что по состоянию на 10.08.2017 ООО «Сахалин-Генератор» исполнило свои обязательства по оспариваемому муниципальному контракту, в результате чего, на водонасосной станции оз. Медвежье Охинского района Сахалинской области установлен и введен в эксплуатацию дизель-генераторный энергетический модуль в контейнерном исполнении, мощностью 2500 кВт и генераторным напряжением 6300 В, в комплекте с модулем подготовки и хранения топлива. Одновременно проложены в подземных траншеях две кабельные линии КЛ-6 кВ и КЛ-0,4 кВ. 

В подтверждение изложенного ответчиками в материалы дела представлены подписанные сторонами акт сдачи-приемки выполненных работ от 10.08.2017 № 1 и акты по форме КС-2 от 10.08.2017 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6. 

В свою очередь необходимость обеспечения водонасосной станции независимым источником энергоснабжения обусловлена вступившим в силу решением Охинского городского суда от 17.06.2013 по гражданскому делу № 2-938/2013 по иску Охинского городского прокурора. Установка резервного источника энергоснабжения на стратегическом объекте жизненно важна для обеспечения надежного водоснабжения и теплоснабжения населения, объектов жизнеобеспечения и объектов социального назначения города Оха, так как энергосистема Охинского района является изолированной и не входит в единую систему энергоснабжения Сахалинской области.

Из письма МУП «Охинское коммунальное хозяйства» от 29.08.2017 № 1358, адресованного начальнику МКУ «УКС ГО «Охинский», также усматривается, что 28.08.2017 на водонасосной станции оз. Медвежье произошла авария, при которой автоматически была погашена работа первого и второго подъемов, питающих город Оха. С целью не допустить прекращение водоснабжения населения города и объектов социального назначения сотрудниками станции было произведено включение дизель-генераторной установки, которая проработала под нагрузкой в общей сложности 50 минут до устранения последствий аварии. 

Учитывая, что указанное оборудование введено в эксплуатацию и в настоящее время используется по назначению, то есть утратило свою первоначальную стоимость и является бывшим в употреблении, то данное обстоятельно исключает возможность привести исполнителя ничтожной сделки в первоначальное положение. 

Демонтаж энергетического модуля с проложенными кабелями и модуля хранения топлива также повлечет изменение первоначального предмета сделки, а, следовательно, убытки. 

Кроме того, в статье 449 ГК РФ в качестве последствий нарушения правил проведения торгов не предусмотрена возможность проведения повторных торгов, как и не предусмотрена такая обязанность для стороны ничтожной сделки (заказчика). 

А если бы такая возможность и имелась, то вероятность заключения муниципального контракта по результатам новых торгов именно с истцом носит исключительно предположительный характер, вследствие чего нет оснований полагать, что истребуемая им реституция приведет к восстановлению его прав.

Наряду с изложенным суд первой инстанции правомерно отметил, что Российская Федерация – это социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь (статья 7 Конституции РФ).

В статье 3 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении водоотведении» закреплено, что государственная политика в сфере водоснабжения и водоотведения направлена, в том числе, на улучшения качества жизни населения путем обеспечения бесперебойного и качественного водоснабжения и водоотведения. 

При этом одним из принципов данной государственной политики является обеспечение технологического и организационного единства и целостности централизованной системы холодного водоснабжения и (или) водоотведения. 

Таким образом, принимая во внимание то обстоятельство, что обеспечение водонасосной станции независимым источником энергоснабжения обусловлено вступившим в силу решением Охинского городского суда от 17.06.2013 по гражданскому делу № 2-938/2013, а также учитывая, что энергосистема Охинского района является изолированной и не входит в единую систему энергоснабжения Сахалинской области, суд первой инстанции правомерно указал, что состоявшаяся поставка и установка резервного источника энергоснабжения на стратегическом объекте (оз. Медвежье) жизненно важна для обеспечения надежного водоснабжения и теплоснабжения населения (подача воды на ТЭЦ), объектов жизнеобеспечения и объектов социального назначения города Оха), в связи с чем  возврат оборудования приведет к неоправданным рискам, связанным с обеспечением водонасосной станции городского округа «Охинский» резервной электроэнергией в момент чрезвычайных ситуаций, в том числе в наступающий осенне-зимний период. 

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в части применения последствий недействительности муниципального контракта № 0361300002916000146-0258175-01 от 17.11.2016 «Установка резервного дизель-генератора на водонасосную станцию оз. Медвежье», заключенного между МКУ «УКС ГО «Охинский» и ООО «Сахалин Генератор».

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о нахождении истца в реестре недобросовестных поставщиков подлежит исключению из мотивировочной части решения суда первой инстанции, поскольку оценка спорного отношения в настоящем деле проводится на момент, когда истец в реестре недобросовестных поставщиков не находился, апелляционной коллегией отклоняется, так как суд первой инстанции на момент рассмотрения спора правомерно отметил, что  истец находится в реестре недобросовестных поставщиков (реестровые записи от 29.01.2017 №№ РНП.77143-17, РНП.84041-17, РНП.71490-17), в связи с чем, даже в случае и проведения заказчиком схожих торгов на основании исправленной (с учетом допущенных нарушений) аналогичной аукционной документации, то последний не сможет принять участие в данных торгах, поскольку в пункте 9.3.8 информационной карты аукционной документации (закупка № 0361300002916000146), размещенной на интернет- сайте http://zakupki.gov.ru, одним из требований, предъявляемых к участникам закупки, является отсутствие в РНП информации о потенциальном участнике. 

Доводы апеллянта о злоупотреблении ответчиками своими правами не подтверждаются достоверными и бесспорными доказательствами и носят предположительный характер.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 27.09.2017  по делу №А59-2671/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.С. Шевченко

Судьи

Д.А. Глебов

С.Б. Култышев