497/2023-58086(2) @ 

 

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-11263/2021

г. Киров

24 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2023 года.  Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2023 года.  

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Барьяхтар И.Ю., судей Бармина Д.Ю., Чернигиной Т.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии в судебном заседании до перерыва 13.11.2023 представителей истца  ФИО2, действующего на основании доверенности от 13.10.2023,  ФИО3, и.о. директора, лично; представителя ответчика ФИО4,  действующего на основании доверенности от 09.07.2023, ФИО5, лично  по паспорту;  

после перерыва 21.11.2023 при участии в судебном заседании представителя  истца ФИО3, и.о. директора, лично; представителя ответчика ФИО4, действующего на основании доверенности от 09.07.2023, ФИО5,  лично по паспорту,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального  предпринимателя ФИО5  

на решение Арбитражного суда Кировской области от 28.04.2023 по делу № А2811263/2021  

по иску общества с ограниченной ответственностью Тепловой компании  «Теплосервис Плюс» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)  

к индивидуальному предпринимателю ФИО5  (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)  

о взыскании 374 976 рублей 17 копеек, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью Тепловая компания  «Теплосервис Плюс» (далее - истец, Общество) обратилось в Оричевский  районный суд Кировской области с исковым заявлением от 24.05.2021 № 20/43-21  к индивидуальному предпринимателю ФИО5 (далее -  ответчик, Предприниматель, заявитель) о взыскании 374 976 рублей 17 копеек, в  том числе: 358 865 рублей 34 копеек долга по оплате тепловой энергии,  поставленной в ноябре 2020 года - феврале 2021 года по договору на поставку  тепловой энергии в горячей воде для отопления от 27.07.2018 № 57/ТЭ-18, 16 110  

рублей 83 копеек пени за период с 11.12.2020 по 23.05.2021, а также расходов по  уплате государственной пошлины.  

Определением Оричевского районного суда от 25.06.2021, оставленного без  изменения апелляционным определением Кировского областного суда от  12.08.2021, исковое заявление Общества передано на рассмотрение в  Арбитражный суд Кировской области.  

Определением Арбитражного суда Кировской области от 30.08.2021 дело  принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства. Определением от  21.10.2021 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового  производства.  

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции истец в порядке статьи  49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил  исковые требования, просил взыскать с ответчика 200 127 рублей 52 копейки  долга за тепловую энергию, поставленную в период с 26.01.2020 по 24.02.2021, 96  222 рубля 31 копейку пени за период с 11.12.2020 по 07.04.2023.  

Решением Арбитражного суда Кировской области от 28.04.2023 исковые  требования удовлетворены.  

Предприниматель с принятым решением суда не согласна, обратилась во  Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить  решение Арбитражного суда Кировской области полностью и принять новый  судебный акт, отказать в исковых требованиях.  

По мнению заявителя жалобы, спорный прибор учета исправен, что  подтверждается актом дефектации от 21.01.2021 № 2147, составленным ООО  «Элгисс-Монтаж», согласно которому заявленный дефект не подтвердился.  Предприниматель полагает, что истцом не представлены доказательств  несоответствия прибора учета тепловой энергии действующим нормам; ни истец,  ни иные лица не предоставили сведения о возникновении нештатных ситуаций и  переходе узла учета в нештатный режим с формированием сообщения о подобной  ситуации в отчете. Ответчик указывает, что представленные истцом в материалы  дела архивные данные прибора из компьютера о том, что прибор показывал  одинаковые показания получены, неизвестно как и без участия ответчика, при  этом у заявителя есть фотографии, подтверждающие исправность прибора.  Согласно позиции заявителя, фактическая среднесуточная температура наружного  воздуха должна быть подтверждена соответствующей выпиской  метеорологической службы Кировской области.  

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии  апелляционной жалобы к производству вынесено 02.06.2023 и размещено в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 03.06.2023 в  соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны  надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.  

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение  Арбитражного суда Кировской области без изменения, а апелляционную жалобу  ответчика - без удовлетворения; указывает, что 08.12.2020 в ходе проведения  проверки прибора учета потребителя было достоверно установлено, что прибор  учета был длительное время не исправен, и ответчик был согласен с этим фактом.  Общество пояснило, что какая конкретно составляющая прибора учета № 9601763 была неисправна, не известно, при этом экспертиза по данному вопросу не  

заявлялась ответчиком, а представленные истцом архивные данные прибора учета  ответчиком опровергнуты не были. Истец считает, что доводы ответчика об  ограничении подачи теплоносителя путем прикрытия регулирующей подачу  теплоносителя задвижки, а также путем прикрытия регулирующих кранов на  батареях в комнатах для оптимизации подачи теплоносителя, документально  ничем не подтверждены.  

Истцом в материалы дела представлены сводные данные потребления по ПУ  на здание КОГБУЗ «Оричевская ЦРБ» и ПУ ответчика за 2018-2023 годы; также  Обществом представлены скриншоты переписки с заводом-изготовителем  прибора учета ответчика, который, по мнению истца, фактически подтвердил, что  неисправность была в расходомере.  

Сторонами заявлены ходатайства о привлечении к участию в деле  специалиста для подготовки разъяснений по поставленным вопросам,  предложены кандидатуры специалистов.  

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 02.10.2023 к  участию в деле в качестве специалиста привлечен ФИО6; суд поручил специалисту ознакомиться с материалами дела и  подготовить к судебному заседанию разъяснения по вопросам:  

1) исходя из характеристик прибора учета КСТ-22 Прима-С РМД-А3п № 96-  1763 возможно ли повреждение архива (снятие некорректных данных с архива)  при сохранении функциональности прибора учета (то есть сохранении  характеристик, позволяющих производить учет надлежащим образом);  

2) возможно ли искажение данных указанного прибора учета при  считывании и переносе данных из архивов прибора при использовании  устройства переноса данных УПД-РМД и если да, с чем такое искажение может  быть связано;  

3) позволяют ли отчеты о почасовых измерениях по вышеуказанному  прибору учета, имеющиеся в материалах дела, в которых суточные значения  измеряемых величин в ГДж равны 0, определить причину подобных результатов  измерений; исходя из состава приборов (теплосчетчик, вычислитель,  преобразователь расхода, термопреобразователи), входящих в состав узла учета,  возможно ли определить тот прибор, выход из строя которого с неизбежностью  повлек бы подобные результаты измерений.  

Истцом в материалы дела представлен ответ производителя прибора учета  ООО «Саяны» на адвокатский запрос на поставленные перед специалистом  вопросы (письмо от 11.10.2023).  

Специалист ФИО6 в судебном заседании  12.10.2023 ответил на вопросы суда и сторон, дал устные пояснения; представил  для приобщения подготовленные пояснения в письменной форме.  

Обществом 30.10.2023 представлены возражения на разъяснения  специалиста, в которых истец указывает, что инженер-эксперт ФИО6  познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора фактически не  обладает, его разъяснения противоречат разъяснениям, данными на запрос  адвоката главным метрологом завода-производителя прибора учета. Истец  пояснил, что в работе прибора учета Предпринимателя были выявлены  неисправности в виде скачков потребления до 0, однако ниже 0 потребление не  опускалось, в связи с чем и отсутствовал код ошибки. Общество отмечает, что  специалистом не дана оценка видеозаписи, сделанной перед составлением акта  

08.12.2020, хотя при ее просмотре явно видна неисправность прибора учета.  Истец ссылается на сомнительность представленных ответчиком фотографий ПУ,  настаивает, что скачанный в декабре 2020 года архив показывает конечные  показания как по состоянию на 08.02.2020, из чего следует, что прибор не  учитывал объем потребленной энергии. Общество полагает, что УПД-РМД не  производит измерений и, следовательно, не является телеметрической  (измерительной) системой, и в связи с этим не подлежит включению в  Федеральный информационный фонд. По мнению истца, специалистом не  приведено пояснений, на основании какой технической документации сделан  вывод, что при работе устройства УПД-РМД не исключается возникновение сбоев  или неисправностей. Также Общество считает, что указание специалистом на код  ошибки № 16 не соответствует данной ситуации, так как код ошибки 16 выходит  когда подача тепловой энергии Q меньше нуля, а в спорной ситуации она равна  нулю, в связи с чем в архиве и не содержится кода ошибки; сам прибор  фактически был исправен, скорее всего, было нарушено подключение  преобразователя расхода, а это не является нештатной ситуацией, указание на  данную ситуацию не вносится в архив прибора.  

В дополнениях к возражениям истец обращает внимание на  зафиксированное на фотографиях ответчика время штатной наработки прибора в  сравнении с данными архива. Так же, по мнению Общества, специалист не дал  оценки тому, что по данным архива прибора учета датчики температуры  фиксировали температуру теплоносителя в подающем и обратном трубопроводе,  с разницей температуры, примерно 6-8°С, температура в подающем и обратном  трубопроводе гораздо выше внутренней температуры воздуха в помещении, но  при этом объем теплоносителя не фиксируется.  

Истцом представлены для приобщения к материалам дела видеозаписями  работы прибора учета КСТ-22 Прима-С РМД- АЗп № 96-1763, принадлежащего  ответчику.  

Ссылаясь на распечатки архива прибора учета, истец указывает, что  причиной зафиксированной истцом неисправности является отсутствие внешнего  электропитания преобразователя расхода, объем тепловой энергии не  фиксировался прибором Предпринимателя. Общество отмечает, что в настоящее  время данные об объеме тепловой энергии и объеме теплоносителя в отчетах о  потреблении тепловой энергии, предоставляемых ответчиком истцу, совпадают с  данными распечаток архива, оснований для сомнения в некорректном снятии  архивов прибором УПД- РМД нет как в предыдущих периодах, так и в текущем.  Истцом представлен информационный расчет за период с 01.12.2020 по  30.12.2020, который произведен по данным отчета ответчика за декабрь 2020 года,  и который, по мнению Общества, является не достоверным, так как прибор учета  был выведен из эксплуатации с 08.02.2020.  

Представленные истцом дополнительные документы в соответствии с  абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, согласно которому документы, представленные для обоснования  возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262  настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом  апелляционной инстанции по существу, подлежат приобщению к материалам  дела и оценке.  

Рассмотрение дела судом апелляционной инстанции неоднократно  

откладывалось, также в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации объявлялись перерывы, в составе суда  производились замены, в связи с чем судебное разбирательство в процессе  рассмотрения дела осуществлялось с самого начала.  

В судебном заседании до и после перерыва представители истца и ответчика  поддержали позиции, изложенные в процессуальных документах.  

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена  Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями  258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, между истцом (теплоснабжающая  организация) и ответчиком (потребитель) заключен договор на поставку тепловой  энергии в горячей воде для отопления от 27.07.2018 № 57/ТЭ-18 (далее – договор,  т. 1 л.д. 14-16), по условиям которого теплоснабжающая организация обязуется  подавать на объект потребителя тепловую энергию в горячей воде для целей  отопления и горячего водоснабжения (пункт 2.1 договора).  

В соответствии с приложением № 1 к договору объектом теплоснабжения  является помещение, расположенное по адресу: пгт. Мирный, ул. Степана  Халтурина, 33 (площадь 761,1 кв. м).  

В соответствии с пунктом 2.2 договора потребитель обязуется в  установленные сроки и в полном объеме оплачивать потребленную тепловую  энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления  тепловой энергии, обеспечивать эксплуатацию находящихся в его ведении  тепловых сетей, и прочих тепловых электроустановок в соответствии с  требованиями действующих нормативных актов.  

Согласно пункту 4.4 договора определение объема тепловой энергии,  полученного потребителем, осуществляется по приборам учета, при отсутствии -  расчетным путем, исходя из данных графика поставки тепловой энергии  (приложение № 2).  

При выходе приборов учета тепловой энергии из строя определение  количества тепловой энергии, полученной объектами потребителя, определяется  согласно положений действующих нормативных актов (пункт 4.4 договора).  

В соответствии с пунктом 5.1 договора расчетным периодом для начисления  оплаты за теплоснабжение является один календарный месяц.  

Пунктами 5.4, 5.4.1 договора предусмотрено, что оплата тепловой энергии  производится ежемесячно в следующем порядке: до 10 числа каждого месяца  теплоснабжающая организация предъявляет потребителю счет на внесение  авансового платежа в размере 100% стоимости предусмотренного приложением   № 2 к договору количества тепловой энергии, которое должно быть подано  (принято) в текущем календарном месяце. 35% плановой общей стоимости  тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, потребляемой в месяце, за  который осуществляется оплата, вносится до 18 числа текущего месяца, 50%  плановой общей стоимости тепловой энергии, потребляемой в расчетном месяце,  вносится до истечения последнего числа текущего месяца. Оплата за  фактическую потребленную в истекшем месяце тепловую энергию (мощность) и  (или) теплоноситель) с учетом средств, ранее внесенных потребителем в качестве  оплаты за тепловую энергию в расчетном периоде, осуществляется до 10-го числа  месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.  

Согласно пункту 5.4.2 договора до 5 числа месяца, следующего за  

расчетным, потребителю предъявляется счет-фактура за фактически потребленное  количество тепловой энергии на основании акта оказанных услуг, который  первоначально оформляется и направляется теплоснабжающей организацией.  Потребитель обязан в течение 5 рабочих дней со дня получения акта надлежаще  его оформить, подписать уполномоченными лицами и возвратить в  теплоснабжающую организацию. В случае отказа потребителя от подписания  акта, он должен представить мотивированный отказ в течение семи дней. При  отсутствии письменного отказа потребителя в указанный срок акт оказанных  услуг считается надлежаще оформленным и подписанным обеими сторонами,  подтверждает факт оказания услуг теплоснабжающей организацией, а услуги  подлежат оплате.  

Датой оплаты считается дата поступления денежных средств на расчетный  счет теплоснабжающей организации (пункт 5.5 договора).  

Пунктом 6.1 договора предусмотрено, что за неисполнение или  ненадлежащее исполнение своих обязательств стороны несут ответственность,  предусмотренную действующими законодательными и иными нормативными  правовыми актами, а также договором.  

Договор вступает в силу с момента его подписания, распространяет свое  действие на правоотношения, возникшие с сентября 2018 года, и действует по  31.12.2018; окончание срока действия договора не освобождает стороны от  ответственности за его нарушение; договор содержит условие о пролонгации  (пункту 7.1, 7.2 договора).  

В феврале 2020 года - феврале 2021 года истец во исполнение условий  договора подавал на объект ответчика тепловую энергию.  

Из пояснений истца следует, что 08.12.2020 в ходе проверки прибора учета  ответчика выяснилось, что прибор учета не считывает тепловую энергию с  07.02.2022, в связи с чем ответчику был произведен перерасчет тепловой энергии  за период с 08.02.2020.  

В подтверждение количества тепловой энергии, поставленной на объект  ответчика, истцом в материалы дела представлены отчеты о потреблении  тепловой энергии, расчеты начислений по счетам-фактурам, распределение  тепловой нагрузки.  

Для оплаты тепловой энергии истцом ответчику выставлены счета фактуры  от 30.11.2020 № 454, от 29.12.2020 № 545, от 31.12.2020 № 512, от 31.01.2021   № 33, от 28.02.2021 № 121 (т. 1 л.д. 22, 44, 47, 54).  

Расчет стоимости потребления произведен истцом по тарифам,  установленным решением правления Региональной службы по тарифам  Кировской области.  

Поскольку ответчик своевременно и в полном объеме не произвел оплату  потребленной тепловой энергии, истец обратился в Арбитражный суд Кировской  области с иском по настоящему делу.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва  на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к  следующим выводам.  

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации  гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных  законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических  лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу  

общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские  права и обязанности, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных  законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных  законом, но не противоречащих ему.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору энергоснабжения организация обязуется подавать  абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется  оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором  режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в  его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и  оборудования, связанных с потреблением энергии.  

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата  энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в  соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом,  иными правовыми актами или соглашением сторон.  

Обязательство ответчика по своевременной оплате поставленной тепловой  энергии основано на подписанном сторонами договоре.  

Разногласия сторон сводятся к определению объема поставленного ресурса  за спорный период.  

Истцом в связи с признанием прибора учета № 96-0763 на объекте ответчика  вышедшим из строя с 07 февраля 2020 года объем ресурса определен расчетным  способом; ответчик настаивает, что расчет объема тепловой энергии за весь  спорный период следует производить по показаниям этого прибора учета.  

Законодательством предусмотрены случаи, когда объем поставленного  коммунального ресурса определяется расчетным путем, в частности, до установки  прибора учета, а также при выходе его из строя, утрате или по истечении срока  эксплуатации, а также при нарушении установленных договором  ресурсоснабжения сроков представления показаний средства учета (пункт 2  статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и  о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в  отдельные законодательные акты Российской Федерации», пункт 3 статьи 19  Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении»).  

В соответствии с абзацем четырнадцатым пункта 3 Правил коммерческого  учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением  Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 № 1034 (далее – Правила   № 1034) под неисправностью средств измерений узла учета понимается состояние  средств измерений, при котором узел учета не соответствует требованиям  нормативных правовых актов, нормативно-технической и (или) конструкторской  (проектной) документации (в том числе в связи с истечением сроков поверки  средств измерений, входящих в состав узла учета, нарушением установленных  пломб, а также с работой в нештатных ситуациях).  

В пункте 75 Правил № 1034 установлены случаи, при которых узел учета  считается вышедшим из строя: а) отсутствие результатов измерений; б)  несанкционированное вмешательство в работу узла учета; в) нарушение  установленных пломб на средствах измерений и устройствах, входящих в состав  узла учета, а также повреждение линий электрических связей; г) механическое  повреждение средств измерений и устройств, входящих в состав узла учета; д)  наличие врезок в трубопроводы, не предусмотренных проектом узла учета; е)  

истечение срока поверки любого из приборов (датчиков); ж) работа с  превышением нормированных пределов в течение большей части расчетного  периода.  

Судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела установлено следующее.  

Ответчик является собственником нежилого помещения, расположенного в  административном здании по адресу: пгт. Мирный, ул. Степана Халтурина, 33, в  котором также располагаются помещения КОГБУЗ «Оричевская ЦРБ». В  административном здании существует один тепловой ввод. На данном вводе  установлен общий прибор учета марки КСТ-22 Прима-С РМД с заводским № 9602093. По показаниям данного прибора отчитывается представитель КОГБУЗ  «Оричевская ЦРБ» (в отчетах о потреблении тепловой энергии КОГБУЗ указана  как Мирнинская амбулатория), данные отчеты подтверждают объем тепловой  энергии, поступающей на все здание (представлены в материалы дела).  

Ответчиком для учета потребления тепловой энергии на отопление  принадлежащего ему помещения был установлен отдельный прибор учета марки  КСТ-22 Прима-С РМД заводской № 96-01763 (далее - прибор учета № 96-01763) с  преобразователем расхода МастерФлоу МФ-50 (заводской номер 050557818) (акт  допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии от 07.12.2018, т. 1 л.д. 169).  

Истец указывает, что 08.12.2020 им была проведена проверка прибора учета  ответчика, в ходе которой установлено, что прибор учета № 96-01763 неисправен,  о чем составлен соответствующий акт от 08.12.2020, подписанный ответчиком без  разногласий (т. 1 л.д. 26).  

Из указанного акта следует, что 08.12.2020 Комиссия в составе  представителя Общества и Предпринимателя зафиксировала: из распечатки  архива прибора учета за отчетный период с 21.12.2019 по 17.11.2020 следует, что  не изменились показания тепловой энергии с 07.02.2020, произошел отказ  преобразователя расхода (0 Гкал, 0т). Прибор регистрирует расход теплоносителя  0,000 т/ч при нормальном теплоснабжении Гостиничного комплекса (1/2 гл.  корпуса больницы) 

<

...>. Комиссией сделаны  выводы, что прибор учета тепловой энергии считается вышедшим из строя с  07.02.2020. На период выхода из строя прибора учета тепловой энергии  начисления за тепловую энергию будут производиться в соответствии с  требованиями действующих нормативных документов. Комиссией предложено  устранить выявленные неисправности.  

В соответствии с актом от 11.01.2021 повторного допуска в эксплуатацию  узла учета тепловой энергии на объекте ответчика в составе прибора учета № 9601763 установлен новый преобразователь расхода «ЭР» МФ-50 (заводской номер  6С-0802416). По результатам проверки узел учета тепловой энергии № 96-01763  допущен в эксплуатацию с 31.12.2020 до 20.07.2022 (т. 1 л.д. 51).  

21.01.2021 ответчиком расходомер МастерФлоу МФ-50 (заводской номер  050557818) был направлен на проверку в ООО «Элгисс-Монтаж» с причиной  обращения «падает расход».  

Согласно акту дефектации от 21.01.2021 № 2147, составленному ООО  «Элгисс-Монтаж», заявленный дефект не подтвердился; прибор исправен;  выполнена поверка, прибор готов к эксплуатации (т. 1 л.д. 170).  

Ответчиком также представлено свидетельство от 03.02.2021 о поверке  средства измерения преобразователя расхода МастерФлоу МФ-50 (заводской  номер 050557818), действительное до 02.02.2025 (т. 1 л.д. 171).  

Проанализировав в совокупности представленные в материалы дела  доказательства, учитывая пояснения сторон, свидетелей, суд первой инстанции  пришел к выводу о недоказанности ответчиком факта исправности прибора учета,  установленного на объекте Предпринимателя, указав, что представленные истцом  в материалы дела архивные данные прибора учета на 08.02.2020 и на 21.09.2020  содержат сведения о том, что прибор учета № 96-01763 фиксировал одинаковые  показания (ГДж).  

В апелляционной жалобе заявитель настаивает, что истцом не доказано, что  спорный прибор учета работал некорректно, результаты проведенной ООО  «Элгисс-Монтаж» проверки свидетельствуют о том, что прибор учета тепловой  энергии является исправным.  

Повторно исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы  дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, а также приняв во  внимание пояснения привлеченного к участию в деле специалиста, суд  апелляционной инстанции не усматривает оснований согласиться с выводом суда  о том, что истцом доказан факт неисправности узла учета ответчика в период до  даты составления акта 08.12.2020.  

В рассматриваемом случае позиция Общества о выходе прибора учета  Предпринимателя с 07.02.2020 основана на представленных в материалы дела  распечатках архива прибора за отчетный период с 21.12.19 по 07.02.2020, с  21.09.2020 по 17.11.2020 (т. 1 л.д. 27-28), которые содержат сведения о том, что  прибор учета № 96-01763 фиксировал одинаковые показания (ГДж).  

Бремя доказывания всех обстоятельств, подтверждающих надлежащий  характер проведения проверки, возлагается на профессионального участника  рассматриваемых отношений - лицо, проводившее проверку (пункт 7 Обзора  судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой  и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утв.  Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021).  

В судебном заседании суда первой инстанции 23.08.2022 был допрошен  главный инженер Общества ФИО7. Свидетель  пояснил, что 08.12.2020 снимал архивные данные с прибора учета ответчика с  помощью переносного устройства, архивные данные снимались дистанционно, с  улицы; в тот же день по результатам анализа снятых сведений,  ФИО7 был составлен спорный акт проверки. 09.12.2020 свидетель  поехал смотреть узел учета визуально (действительно ли он не работает), на вахте  в больнице дали ключ (там же стоит прибор учета больницы). Было установлено,  что расход идет не постоянный, падает. ФИО7 пояснил, что переносное  устройство работает на расстоянии не более 100 м, снимает все приборы учета,  которые находятся в радиусе действия, указывая номер прибора учета, затем  полученные данные переносятся в компьютер и разделяются по адресам.  

Также в судебном заседании суда первой инстанции 23.08.2022 была  исследована видеозапись, снятая ФИО7 на телефон 09.12.2020.  

Доказательств, свидетельствующих о том, что истец уведомлял потребителя  о времени проведения проверки, материалы дела не содержат; ФИО7  пояснил, что Предпринимателя на проверку не звали.  

Таким образом, спорные архивные данные сняты истцом в одностороннем  порядке без фактического посещения объекта ответчика (дистанционно с улицы);  

ни при снятии истцом архивных данных, ни при проведении проверки ответчик  не участвовала, извещения о проведении проверок Обществом в адрес  Предпринимателя не направлялись, что истцом не оспорено; акт от 08.12.2020  был составлен не на спорном объекте, а в офисе Общества.  

Из письменных разъяснений привлеченного к участию в деле специалиста  ФИО6 по вопросам, поставленным апелляционным судом следует, что  повреждение архива (снятие некорректных данных с архива) при сохранении  функциональности прибора учета (то есть сохранении характеристик,  позволяющих производить учет надлежащим образом) возможно, поскольку  снятие данных с архива прибора учета представляет собой процесс считывания и  перенос данных из архива теплосчетчика, которые осуществляются с помощью  отдельного специального устройства переноса данных – УПД-РМД; считывание и  перенос данных из теплосчетчика КСТ-22 Прима-С РМД-АЗп № 96-1763 с  помощью прибора УПД-РМД осуществляется дистанционно - по  радиоинтерфейсу на частоте 433 МГц (протокол HD), далее архивные данные с  УПД-РМД должны быть перенесены на персональный компьютер с помощью  присоединения устройства кабелем к USB-порту компьютера, далее архивные  данные с УПД-РМД с помощью программного обеспечения могут быть  визуализированы на экране компьютера и выведены на печать в форме отчетов  теплопотребления. ФИО6 пояснил, что при работе устройства УПД-РМД  не исключается возникновение сбоев или неисправностей: низкое напряжение  элементов питания УПД-РМД; некорректное значение даты и времени УПД-рМД;  ошибка работы с памятью; неисправность радиочастотной части. Указанные  неисправности могут приводить к некорректному снятию показаний с  теплосчетчика, и более того в случае, если в УПД-РМД ход часов выполнен  неверно, могут приводить к неверной корректировке хода часов теплосчетчика;  архивные данные с теплосчетчика, записанные в память УПД-РМД, могут также  быть повреждены или утрачены в случае выхода из строя или очистки памяти  устройства УПД-РМД после снятия показаний, либо при чтении на компьютере с  помощью программного обеспечения. Специалист также указал, что отчет о  суточных измерениях с 21.09.2020 по 17.11.2020 не позволяет определить  причину подобных результатов измерений и определить тот прибор, выход из  строя которого с неизбежностью повлек бы подобные результаты измерений;  более того, указанный отчет о суточных измерениях с 21.09.2020 по 17.11.2020 не  указывает на наличие неисправности прибора учета и имеет противоречивые  данные; нельзя исключать, что данные указанного отчета о суточных измерениях  с 21.09.2020 по 17.11.2020 моли быть выведены некорректно или могли быть  частично изменены.  

Ссылка истца в возражениях на разъяснения специалиста на отсутствие у  последнего познаний по существу разрешаемого арбитражным судом спора,  судебной коллегией отклоняется, поскольку представленные сведения об  образовании ФИО6 свидетельствуют об обратном (в том числе наличие  высшего специального образования по специальности «Промышленная  теплоэнергетика», дополнительного образования по направлениям: проведение  энергетических обследований с целью повышения энергетической  эффективности и энергосбережения; тепловизионное обследование зданий).  

Представленный Обществом ответ производителя прибора учета от  11.10.2023, вопреки мнению истца, пояснения специалиста не опровергает; ООО  

«Саяны» подтвердило, что изменение архива в вычислителе Прима-С  конструктивно не предусмотрено; искажение архива невозможно, а подделка  бумажного отчета возможна; причину некорректных результатов измерений для  определения элемента теплосчетчика, который некорректно работал, можно  установить, если будет предоставлена распечатка.  

Доводы истца о том, что специалистом не указано, на основании какой  технической документации сделаны выводы о возможных причинах  неисправности при работе устройства УПД-РМД, судом не принимаются,  поскольку соответствующие сведения, на которых основывал свои выводы  специалист, содержатся в разделе 5 паспорта УПД-РМД.  

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что из  отчетов с 21.12.19 по 07.02.2020, с 21.09.2020 по 17.11.2020 следует, что на  08.02.2020 время штатной работы теплосчетчика указано 11834:36, на 21.09.2020  – 12679:23, таким образом, разница составляет 844:87, что соответствует  примерно 35 дням работы (по 24 часа) за период с февраля по сентябрь, что не  может быть признано соответствующим действительности и подтверждающим  корректность содержащихся в архивных сведениях данных; при этом в период  отсутствия прироста объема потребления время штатной наработки по отчетам  учитывалось (24 ч в сутки). Какие-либо пояснения относительно данного факта  истцом не представлены, что в совокупности с отсутствием снятых показаний на  дату выхода прибора из строя даёт основания полагать, что позиция истца о  неисправности прибора учета за предшествующий период на объективных  данных не основана.  

При этом Предпринимателем в материалы дела представлены отчеты о  потреблении тепловой энергии за спорный период (т. 1 л.д. 172-173), которые  ежемесячно предоставлялись в адрес Общества и содержали конкретные данные  по измеряемым параметрам, фотографии прибора учета, подтверждающие  переданные показания, при этом на дисплее отражались не только текущие  данные в Гкал, но и иные параметры прибора (т. 1 л.д. 206-210, диск, т. 2 л.д. 2).  Указанные доказательства истцом в нарушение положений статьи 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнуты.  

Указание Общества на то, что достоверность представленных ответчиком  фотографий сомнительна, поскольку у них отсутствуют метаданные, которые  могли бы подтвердить дату, время и место съемки, апелляционным судом не  принимается, поскольку о фальсификации указанных фотографий истец в порядке  статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не  заявил, в то же время имеющаяся на фото информация соответствует данным с  отчетов Предпринимателя.  

С учетом изложенного, судебная коллегия критически относится к  представленным истцом распечаткам архива прибора за отчетный период с  21.12.19 по 07.02.2020, с 21.09.2020 по 17.11.2020 и не может признать их  достоверными и достаточными доказательствами некорректного учета объема  поставленной ответчику тепловой энергии прибор учета № 96-01763 в период до  08.12.2020.  

Представленная истцом видеозапись проверки, свидетельствующая о  неисправности прибора учета, не подтверждает неработоспособность узла учета  либо его компонентов за предшествующий проверке период, как и видеозапись,  сделанная самим ответчиком и представленная Обществом в апелляционный суд  

10.11.2023; из пояснений истца следует, что данное видео направлено  Предпринимателем истцу 23.12.2020, сделано за неделю до отправки.  

Подписание Предпринимателем акта проверки узла учета тепловой энергии  от 08.12.2020, в котором указано, что прибор учета тепловой энергии считается  вышедшим из строя с 07.02.2020, в отсутствии у ответчика специальных  познаний, позволявших на основании распечаток архива прибора проверить  обоснованность заявленных истцом претензий, о наличии фактической  неисправности узла учета до 08.12.2020 не свидетельствует. Кроме того, как  указывалось выше, сама проверка была проведена истцом в одностороннем  порядке, фактические данные спорного счетчика, которые выводятся на дисплей,  не исследовались, а ответчику были предъявлены исключительно данные архива.  

При этом с учетом наличия в материалах дела указанных ранее  видеозаписей, а также факта признания ответчиком неисправности прибора учета,  суд апелляционной инстанции считает подтвержденным факт выхода прибора  учета из строя по состоянию на 08.12.2020.  

Аргументы истца о некорректном учете объема потребления спорным  прибором учета также базировались на данных об объеме потребления в  последующий период (с января 2021 года), которое возросло; вместе с тем,  объемы потребления за период с февраля по май 2020 года сопоставимы с  объемами за аналогичный период 2019 года, потребление в период с сентября по  ноябрь 2019 года также является сопоставимым с потреблением в аналогичный  период 2020 года; в отношении роста потребления с начала 2021 года  Предприниматель поясняла данный факт производственными причинами, а также  образованием при экономии на тепловой энергии в 2019-2020 годы посредством  регулирования задвижки грибка в части эксплуатируемых помещений. Таким  образом, в рассматриваемом случае сопоставление данных по предыдущему и  последующему периодам не является информативным из-за невозможности  сделать выводы о неисправности спорного прибора.  

Обществом в материалы дела представлен информационный расчет  задолженности за период с 01.12.2020 по 07.12.2020 по прибору учета ответчика,  за период с 02.12.2020 по 30.12.2020 расчетным методом по пункту 69 Методики  осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя,  утвержденной приказом Минстроя России от 17.03.2014 № 99/пр.  

Само по себе указание истца на то, что данные теплосчетчика за декабрь не  могут считаться подтвержденными, поэтому расчет не является корректным,  судом апелляционной инстанции отклоняется; именно на истца возлагается бремя  доказывания показаний прибора учета на дату выхода его из строя; то  обстоятельство, что Общество не организовало надлежащим образом проверку с  целью фиксации показаний на дату выхода из строя (08.12.2020) относится к  рискам самого истца. Указанное не может лишать ответчика права на расчет в  соответствии с нормами законодательства, в том числе по данным с прибора  учета до момента его выхода из строя.  

В рассматриваемом случае объем потребления по справочному расчету  истца, выполненному с применением пунктов 69, 70 Методики № 99/пр за  декабрь 2020 года, оказался ниже, чем объем потребления, признаваемый  ответчиком исходя из показаний прибора учета, ввиду чего судом апелляционной  инстанции в данной части принят расчет ответчика.  

Принимая во внимание произведенные ответчиком оплаты, переданные  

ответчиком сведения о показаниях прибора учета, справочный расчет истца за  декабрь 2020 года, задолженность ответчика за спорный период перед истцом  отсутствовала; решение суда первой инстанции в части взыскания 189 082 рубля  34 копейки подлежит отмене с принятием в указанной части по делу нового  судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований  

Истцом также было заявлено требование о взыскании неустойки в размере  96 222 рублей 31 копейки за период с 11.12.2020 по 07.04.2023.  

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  указано, что неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или  договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в  случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности  в случае просрочки исполнения.  

В соответствии с пунктом 9.1 статьи 15 Федерального закона «О  теплоснабжении» от 27.07.2010 № 190-ФЗ потребитель тепловой энергии,  несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность)  и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой  теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере  1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации,  действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за  каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления  установленного срока оплаты по день фактической оплаты.  

Поскольку материалами дела подтвержден факт несвоевременной оплаты  ответчиком задолженности с ноября 2020 года по февраль 2021 года,  рассчитанной исходя из показаний прибора учета, апелляционным судом  произведен расчет неустойки за период с 11.12.2020 по 07.04.2023, согласно  которому размер неустойки составляет 23 927 рублей 55 копеек; требования истца  о взыскании с ответчика неустойки подлежат частичному удовлетворению;  решение суда в части взыскания 66 602 рублей 15 копеек неустойки также  подлежит отмене.  

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену  судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично,  судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально  размеру удовлетворенных исковых требований.  

С учетом частичного удовлетворения требований Общества с ответчика в  пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной  пошлины по иску в размере 721 рубля  

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы  Предпринимателя, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию  государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 2 758 рублей.  

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО5 удовлетворить частично.  

Решение Арбитражного суда Кировской области от 28.04.2023 по делу №  А28-11263/2021 отменить в части взыскания 189 082 рублей долга, 66 602 рублей  15 копеек неустойки и в указанной части принять по делу новый судебный акт об  отказе в удовлетворении исковых требований.  

Резолютивную часть решения Арбитражного суда Кировской области от  28.04.2023 по делу № А28-11263/2021 изложить в следующей редакции.  

Исковые требования удовлетворить частично. 

Взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО5 (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в пользу общества с  ограниченной ответственностью Тепловая компания «Теплосервис Плюс» (ИНН:  

<

***>, ОГРН: 

<

***>, адрес: 612080, Кировская область,  Оричевский район, пгт. Мирный, ул. Ленина, 26) 23 927 рублей 55 копеек  неустойки, а также 721 рубль судебных расходов на уплату государственной  пошлины по иску.  

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Тепловая компания  «Теплосервис Плюс» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО5 2 758 рублей судебных расходов по уплате государственной  пошлины по апелляционной жалобе.  

Произвести зачет взыскиваемых сумм как встречных, в результате чего  взыскать с индивидуального предпринимателя ФИО5 в  пользу общества с ограниченной ответственностью Тепловая компания  «Теплосервис Плюс» 21 890 рублей 55 копеек.  

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Тепловая компания  «Теплосервис Плюс» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, адрес: 612080,  Кировская область, Оричевский район, пгт. Мирный, ул. Ленина, 26) из  федерального бюджета 1 632 (одна тысяча шестьсот тридцать два) рубля 52  копейки государственной пошлины, оплаченной платежным поручением от  06.09.2021 № 218.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского  округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд  Кировской области.  

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской  Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно  обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.  

Председательствующий И.Ю. Барьяхтар  

Д.Ю. Бармин 

Судьи 

Т.В. Чернигина