﻿

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-62543/2020

11 марта 2021 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     02 марта 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 марта 2021 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Семеновой А.Б.

судей  Зотеевой Л.В., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания:  Пиецкой Н.С.

при участии:  

от заявителя: Котик И.С. по доверенности от 10.07.2020

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом

от 3-го лица: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-39091/2020) ОАО "Фирма Медполимер" на решение  Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.11.2020 по делу № А56-62543/2020, принятое

по заявлению ОАО "Фирма Медполимер"

к  УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: 1) ФГБУ "НМИЦ ТО им. Р.Р. Вредена" Минздрава России; 2) АО "ЕЭТП"

об оспаривании решения 

установил:

открытое акционерное общество «Фирма Медполимер» (ОГРН: 1027804177961, адрес: 195279, Санкт-Петербург, шоссе Революции, 69; далее - ОАО "Фирма Медполимер", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее – Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 21.05.2020 по делу №44-2872/20.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Федеральное государственное бюджетное учреждение "Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени Р.Р. Вредена" Министерства Здравоохранения Российской Федерации (ОГРН: 1037828002850, адрес: 195427, Санкт-Петербург, ул. Академика Байкова, 8; далее - ФГБУ "НМИЦ ТО им. Р.Р. Вредена" Минздрава России, третье лицо-1) и акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (ОГРН: 1097746299353, адрес: 115114, Москва, ул. Кожевническая, д. 14, стр. 5; далее - АО "ЕЭТП", третье лицо-2).

Решением от 26.11.2020 суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, ОАО "Фирма Медполимер" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на то, что заказчиком при составлении аукционной документации допущены нарушения, которые влекут за собой ограничение количества участников такой закупки.  

В судебном заседании представитель ОАО "Фирма Медполимер" поддержал доводы апелляционной жалобы.

УФАС и третьи лица, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 08.05.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона, номер извещения 0372100030620000218. Начальная (максимальная) цена контракта – 825 066,74 руб.

Комиссия УФАС по Санкт-Петербургу, рассмотрев жалобу ОАО «Фирма Медполимер» на действия ФГБУ "НМИЦ ТО им. Р.Р. Вредена" Минздрава России (Заказчик), при определении (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронных аукционов на поставку лекарственных препаратов (извещения № 0372100030620000218) (далее – аукцион), а также в результате проведения внеплановой проверки на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент), признала жалобу частично обоснованной и установила нарушение в действиях Заказчика частей 2, 5 статьи 33 Закона №44-ФЗ, о чем 21.05.2020 вынесла решение по делу №44-2872/20.

Не  согласившись с вышеуказанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, придя к выводу об обоснованности выводов, изложенных в решении УФАС, в удовлетворении заявленных Обществом требований отказал. 

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу пункта 2 названной нормы запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ также указано на недопустимость установления в документации об электронном аукционе требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование

Согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями (далее - МНН) или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что в разделе 3 Части II. «Техническое задание» аукционной документации Заказчиком установлено требования к количеству, качеству товара, к его техническим и функциональным и эксплуатационным характеристикам, в том числе, содержит требования к поставке нескольких лекарственных средств с различными МНН, включая «Желатин».

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что на территории Российской Федерации имеется в обороте только МНН Желатин одного производителя, следовательно, в электронном аукционе могло принимать участие только лицо, производящее и поставляющее лекарственное средство «Гелофузин» производства Б.Браун Медикал АГ, ввиду чего закупка данного лекарственного средства должна происходить отельным лотом.

Суд первой инстанции оценил указанный довод заявителя   и обоснованно его отклонил по следующим основаниям.

Пунктом 1 Постановления от 17 октября 2013 г. N 929 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями» (далее - Постановление № 929) установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, в размере (за исключением случаев, указанных в пункте 2 настоящего постановления):

1 млн. рублей - для заказчиков, у которых объем денежных средств, направленных на закупку лекарственных средств в предшествующем году, составил менее 500 млн. рублей;

2,5 млн. рублей - для заказчиков, у которых объем денежных средств, направленных на закупку лекарственных средств в предшествующем году, составил от 500 млн. рублей до 5 млрд. рублей;

5 млн. рублей - для заказчиков, у которых объем денежных средств, направленных на закупку лекарственных средств в предшествующем году, составил более 5 млрд. рублей.

Пунктом 2 Постановление № 929 установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере 1 тыс. рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка следующих лекарственных средств:

лекарственное средство с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства;

наркотическое лекарственное средство;

психотропное лекарственное средство;

радиофармацевтическое лекарственное средство.

В соответствии с пунктом 26 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закон №61-ФЗ) регистрационное удостоверение лекарственного препарата является документом, подтверждающим факт государственной регистрации лекарственного препарата.

Законом №61-ФЗ предусмотрено, что Государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов, и информацию о дате государственной регистрации лекарственного препарата и его регистрационный номер, дата замены регистрационного удостоверения лекарственного препарата на бессрочное регистрационное удостоверение лекарственного препарата, дата подачи заявления о подтверждении государственной регистрации лекарственного препарата, дата отмены государственной регистрации лекарственного препарата.

Управлением и судом первой инстанции установлено, что в Государственном реестре лекарственных средств (далее – ГРЛС; сайт в сети интернет: https://grls.rosminzdrav.ru) содержатся следующие сведения о действующих регистрационных удостоверениях на лекарственные препараты с МНН «Желатин»:

1) Регистрационное удостоверение ЛСР-009253/08 от 21.11.2008, производства Фрезениус Каби Дойчланд ГмбХ, Германия, торговое наименование «Гелоплазма баланс», МНН Желатин; 

2) Регистрационное удостоверение П N013824/01	от 02.08.2007, производства Б.Браун Мельзунген АГ, Германия, торговое наименование «Гелофузин», МНН Желатин.

Согласно статье 32 Закона №61-ФЗ решение об отмене государственной регистрации лекарственного препарата и исключении лекарственного препарата из государственного реестра лекарственных средств принимается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Ввиду того, что ГРЛС на момент рассмотрения жалобы заявителя содержит вышеуказанную информацию о двух аналогичных зарегистрированных лекарственных средствах с МНН «Желатин» и ввиду того, что начальная (максимальная) цена контракта не превышает 1 млн. рублей, Комиссия УФАС пришла к правомерному к выводу, что Заказчиком при описании объекта закупки, в том числе при формировании лота, не были нарушены положения статьи 33 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, доводы подателя апелляционной жалобы в указанной части отклоняются апелляционным судом как несостоятельные.

В силу части 2 статьи 19 Закона № 44-ФЗ под требованиями к закупаемым заказчиком товарам, работам, услугам понимаются требования к количеству, потребительским свойствам (в том числе характеристикам качества) и иным характеристикам товаров, работ, услуг, позволяющие обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Документация о закупке в соответствии с требованиями части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

При формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. Однако из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

В силу части 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – особенности Описания) утверждены Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно пункту 5 Особенностей описания при описании объекта закупки не допускается указывать:

а) эквивалентные дозировки лекарственного препарата, предусматривающие необходимость деления твердой лекарственной формы препарата;

б) дозировку лекарственного препарата в определенных единицах измерения при возможности конвертирования в иные единицы измерения (например, «МЕ» (международная единица) может быть конвертирована в «мг» или «процент» может быть конвертирован в «мг/мл» и т.д.);

в) объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением растворов для инфузий;

г) наличие (отсутствие) вспомогательных веществ;

д) фиксированный температурный режим хранения препаратов при наличии альтернативного;

е) форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, «ампула», «флакон», «блистер» и др.);

ж) количество единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке, а также требование поставки конкретного количества упаковок вместо количества лекарственного препарата;

з) требования к показателям фармакодинамики и (или) фармакокинетики лекарственного препарата (например, время начала действия, проявление максимального эффекта, продолжительность действия лекарственного препарата);

и) иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

При этом в силу пункта 6 Особенностей описания описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Объектом рассматриваемой закупки является поставка лекарственных препаратов, характеристики которых указаны в разделе 3 части II Технического задания (л.д.59-62).

При этом приведенные заказчиком характеристики товаров №№8-14 (Севофлуран, Парацетамол, Натрия Хлорид, Бупивакаин) содержат требования к их упаковке.

По мнению подателя жалобы, требования к первичной упаковке, не влияющие на терапевтические свойства лекарственного препарата, не должны определять потребности заказчика. В обоснование  своей жалобы в антимонопольный орган Общество ссылалось на разъяснения, приведенные  в письмах ФАС России от 07.10.2015 №АЦ/54631/15 и от 23.09.2016 №РП/65863/16.

Указанный довод оценен антимонопольным органом в оспариваемом решении и судом первой инстанции в обжалуемом судебном  акте и правомерно отклонен.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд»:

- Допускается поставка лекарственных препаратов в кратной дозировке (кроме концентрации лекарственного препарата) и двойном количестве, а также в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта. 

- Допускается замена лекарственной формы на эквивалентные лекарственные формы. 

- Допускается поставка однокомпонентных лекарственных препаратов (при закупке многокомпонентных (комбинированных) лекарственных препаратов, представляющих собой комбинацию 2 или более активных веществ (то есть активных веществ, входящих в состав комбинированного лекарственного препарата и зарегистрированных в составе однокомпонентных лекарственных препаратов)). 

- Допускается поставка лекарственных препаратов с условием безвозмездной передачи пациентам совместимых устройств введения в количестве, соответствующем количеству пациентов, для обеспечения которых закупаются лекарственные препараты в картриджах (при закупке лекарственных препаратов в картриджах либо в иных формах выпуска, совместимых с устройствами введения (применения)).

- Допускается поставка отдельных компонентов комплектации лекарственного препарата (при закупке лекарственных препаратов, для которых могут быть установлены требования к их комплектации растворителем или устройством для разведения и введения лекарственного препарата, а также к наличию инструментов для вскрытия ампул (например, пилки)).

- Допускается поставка лекарственного препарата с устройством введения, соответствующим объему вводимого лекарственного препарата, за исключением случаев, когда в документации о закупке содержится обоснование необходимости закупки лекарственного препарата конкретной формы выпуска (при закупке лекарственных препаратов в формах выпуска: "шприц", "преднаполненный шприц", "шприц-тюбик", "шприц-ручка").

Заявитель в обоснование своей позиции по делу указывает на то, что основными характеристиками лекарственного препарата являются МНН, лекарственная форма (форма выпуска) и дозировка препарата, при этом Заказчик вправе указывать иные требования к характеристикам объекта закупки только в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственный препарат.

Вместе с тем, по мнению заявителя, Заказчик не представил доказательств того, что  у него отсутствовала иная возможность описать лекарственный препарат, кроме как указать требования к его упаковке.

Указанные доводы обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку Техническое задание документации о закупке содержит требования к показателям, обеспечивающим потребность Заказчика, обусловленную осуществляемыми видами деятельности Заказчика. 

Суд первой инстанции правомерно указал, что законодательством о контрактной системе не установлены нормы о формировании требований к конкретным показателям товаров, соответствующим всем товарам, присутствующим на товарном рынке.

Вместе с тем, при описании характеристик по товарным позициям №13 «ПАРАЦЕТАМОЛ» и №14 «СЕВОФЛУРАН» Заказчиком допущены технические ошибки, а именно в позиции №13 ошибочно указана первичная упаковка лекарственного препарата – «флакон», в позиции №14 ошибочно указан объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата.

Учитывая изложенное, Управлением в действиях Заказчика правомерно установлено нарушение частей 2, 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, выразившееся в нарушении описания объекта закупки.

В указанной части решение антимонопольного органа и суда первой инстанции не обжалуется.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 ноября 2020 года по делу №  А56-62543/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Фирма Медполимер» - без удовлетворения.

Постановление  может быть  обжаловано  в  Арбитражный  суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

А.Б. Семенова

Судьи

Л.В. Зотеева

 О.В. Фуркало