АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Иркутск                                                                                                 Дело  № А19-622/16 

08.08.2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена  в судебном заседании  01.08.2017 года.

Решение  в полном объеме изготовлено   08.08.2017 года.

 Арбитражный суд Иркутской области в составе: судьи Поляковой Е.Г.,  при ведении протокола судебного помощником судьи Пушкаревой А.В., рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "МОСКОВСКИЙ УЗЕЛ СВЯЗИ ЭНЕРГЕТИКИ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес регистрации: 117630, 

<

...>)

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭНЕРГОСВЯЗЬСТРОЙ" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес регистрации: 664081, 

<

...>)

о соразмерном уменьшении установленной за работу цены по договору, а именно: на 3 564 685 руб. 87 коп., о взыскании разницы между уплаченной истцом ценой работ по договору и новой ценой по договору,

третьи лица: ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 117630, 

<

...>),  ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БАЙКАЛСВЯЗЬЭНЕРГОСТРОЙ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 664001, 

<

...>),

ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МЕГАФОН" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 115035, 

<

...>),

ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 127083, 

<

...>)

Судебное заседание проводилось с использованием средств видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда г. Москвы, действующего на основании определения Арбитражного суда Иркутской области от 30.05.2017 года о направлении судебного поручения

при участии в судебном заседании:

в Арбитражный суд г. Москвы:

от истца – ФИО1, представлен паспорт, доверенность №65Д/124-17 от 07.02.2017г., ФИО2, представлен паспорт, доверенность №65Д/159-17 от 27.04.2017г.,

в Арбитражный суд Иркутской области:

от ответчика – ФИО3, представлен паспорт, доверенность от 25.10.2016г.,

от третьих лиц – не явились извещены.

УСТАНОВИЛ:

ОТКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МОСКОВСКИЙ УЗЕЛ СВЯЗИ ЭНЕРГЕТИКИ" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭНЕРГОСВЯЗЬСТРОЙ"  с требованием о соразмерном уменьшении установленной за работу цены по договору, а именно: на 3 564 685 руб. 87 коп., о взыскании разницы между уплаченной истцом ценой работ по договору и новой ценой по договору.

Определением суда от 26.04.2016г.  изменено наименование истца по настоящему делу с ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "МОСКОВСКИЙ УЗЕЛ СВЯЗИ ЭНЕРГЕТИКИ"  на  АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МОСКОВСКИЙ УЗЕЛ СВЯЗИ ЭНЕРГЕТИКИ".

Определением суда от 26.04.2016г. к участию в деле  в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ" и ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БАЙКАЛСВЯЗЬЭНЕРГОСТРОЙ".

Определением суда от 30.05.2016г. к участию в деле  в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МЕГАФОН"  и ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ".

 Истец огласил правовую позицию по спору, просит суд удовлетворить исковые требования в полном объеме.

 Ответчик огласил правовую позицию по спору, просит в удовлетворении исковых требований отказать, поскольку  недостатки были устранены. Кроме того, истцом прощен срок исковой давности.

ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ"  надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства в порядке п.2 ч.4 ст.123 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебное заседание представителя не направило. Представило пояснения на исковое заявление. 

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "БАЙКАЛСВЯЗЬЭНЕРГОСТРОЙ" надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства в порядке п.2 ч.4 ст.123 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебное заседание представителя не направило. В ранее представленном отзыве на исковое заявление указало, что требования иска не обоснованные и не подлежащие удовлетворению. Кроме того, требования заявлены за пределами общего срока исковой давности.

ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "МЕГАФОН" надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства в порядке п.2 ч.4 ст.123 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебное заседание представителя не направило. В ранее представленном отзыве на исковое заявление указало, что требования иска не обоснованные и не подлежащие удовлетворению.

ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ" надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства в порядке п.2 ч.4 ст.123 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебное заседание представителя не направило, отзыв на исковое заявление не направило.

Исследовав материалы дела, ознакомившись с письменными доказательствами, заслушав представителей  сторон, суд установил следующие обстоятельства.

Между ОТКРЫТЫМ АКЦИОНЕРНЫМ ОБЩЕСТВОМ "МОСКОВСКИЙ УЗЕЛ СВЯЗИ ЭНЕРГЕТИКИ" (заказчик) и ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭНЕРГОСВЯЗЬСТРОЙ" (подрядчик) заключен договор  генерального подряда №ДХВ2009/12-3 (в редакции дополнительного соглашения №1 от 30.11.2010г., №2 от 28.02.2012г., №3 от 19.12.2013г.)  по строительству волоконно-оптической линии связи на участке: г. Хабаровск-г. Владивосток от 14.12.2009г.

 При приемке объекта рабочей комиссией были  выявлены недостатки, которые подрядчик  по согласованию с заказчиком обязался устранить в срок до 01.05.2013г. Вместе с тем недостатки устранены не были. 

Истец в адрес ответчика направил претензию №МУС71/4/1 от 19.01.2016г. с требованием утратить в срок до 21.01.2016г.  выявленные недостатки по объекту  на участке ПС Дальневосточная – ПС Уссурийск-2», указанные в акте  рабочей комиссии от 30.11.2012г., либо сторнировать ранее подписанный акт  о приемке выполненных работ от 23.01.2013г. №3 и осуществить возврат денежных средств в сумме 40 391 040 руб. 00 коп, включая НДС. Указанная претензия была направлена в адрес ответчика, однако оставлена без удовлетворения.

Вышеперечисленные обстоятельства послужили основанием для обращения истца  в суд с иском об обязании ответчика безвозмездно устранить  недостатки, выявленные в ходе приемки объекта. Однако в последующем истец уточнил свои требования и просил суд о соразмерном уменьшении установленной за работу цены по договору, а именно: на 3 564 685 руб. 87 коп., о взыскании разницы между уплаченной истцом ценой работ по договору и новой ценой по договору.

Исследовав материалы дела, в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов лиц, участвующих в деле, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

14.12.2009г. между ОТКРЫТЫМ АКЦИОНЕРНЫМ ОБЩЕСТВОМ "МОСКОВСКИЙ УЗЕЛ СВЯЗИ ЭНЕРГЕТИКИ" (заказчик) и ОБЩЕСТВОМ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЭНЕРГОСВЯЗЬСТРОЙ" (подрядчик) заключен договор  генерального подряда №ДХВ2009/12-3 (в редакции дополнительного соглашения №1 от 30.11.2010г., №2 от 28.02.2012г., №3 от 19.12.2013г.)   по условиям которого заказчик поручает подрядчику в соответствии с заданием на проектирование выполнить комплекс работ по строительству ВОЛС (волоконно-оптическая линия связи - линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи объекта)  на участке: г. Хабаровск – г. Владивосток (ориентировочная длина трассы составляет 1000км.), и  обязуется принять выполненные работы, оплатить обусловленную  договором цену, а подрядчик обязуется  выполнить  вышеуказанный комплекс работ в соответствии с утвержденным заказчиком проектом. (п. 2.1. договора).

Комплекс работ по строительству объекта, выполняемый подрядчиком, включает в себя выполнение всех общестроительных, монтажных, измерительных и иных работ:

- подвеску и прокладку ВОК на ВЛ и по территории энергообъектов со всеми сопутствующими работами, включая монтаж дополнительных металлоконструкций и восстановительный ремонт используемых  для подвески (прокладки) ВОК железобетонных и металлических конструкций;

- сварку ОВ, монтаж и закрепление соединительных и разветвительных муфт;

-  входной контроль и измерения ВОК, измерения оптических муфт, линейные измерения;

-  выполнению работ по устранению дефектов в течение гарантийного срока, установленного настоящим договором. (п.2.2. договора).

 Общая стоимость работ по договору (в редакции дополнительного соглашения №3 от 19.12.2013г.) составляет 656 004 105 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18% в учетом п. 5.7 договора.

Оплата работ производится в соответствии с графиком  финансирования (Приложении №2 к договору). (п. 5.2. договора).

 Создание объекта выполняется в соответствии с Календарным планом создания объекта, приведенным в приложении №1 к договору. (п. 6.2. договора).

Проанализировав условия договора №ДХВ2009/12-3 от 14.12.2009г., суд считает, что по своей правовой природе указанный договор является договором подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. 

Сторонами указанный договор №ДХВ2009/12-3 от 14.12.2009г., не оспорен, согласованы все его существенные условия (виды и объемы работ, их стоимость, а также сроки выполнения работ) в связи с чем, суд считает указанный договор заключенным, в силу ст.ст.432, 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации.

 Так в соответствии с условиями договора подрядчик  обязан был выполнить комплекс работ по строительству объекта, которые включают в себя выполнение всех общестроительных, монтажных, измерительных и иных работ по строительству линейно-кабельных сооружений и по факту готовности объекта передать его заказчику в соответствии со ст. 8 договора.

24.11.2012г. была организована проверка готовности объекта к приёмке-передаче на участке «ПС Дальневосточная – ПС Уссурийск-2» в соответствии с приказом ОАО "МОСКОВСКИЙ УЗЕЛ СВЯЗИ ЭНЕРГЕТИКИ" от 27.11.2012г. №619.

 По результату проведенного осмотра объекта рабочей комиссией были выявлены недостатки, которые были указаны в перечне замечаний Акта рабочей комиссии от 30.11.2012г., а именно: «ОК проложен по временной схеме в пролете опор №270 и №271 в грунте». 

 Согласно протоколу рабочей комиссии о готовности законченного строительством объекта ответчик обязался заменить на ОКГТ при отключении ВЛ 220 кВ и 3-х 110 кВ в срок до 01.05.2013г.

Решением рабочей комиссии объект «ВОЛС «Хабаровск- Владивосток» на участке «ПС Дальневосточная – ПС Уссурийск-2»  принят заказчиком ОАО  "МОСКОВСКИЙ УЗЕЛ СВЯЗИ ЭНЕРГЕТИКИ" от исполнителя ООО "ЭНЕРГОСВЯЗЬСТРОЙ" и готовым для предъявления приемочной комиссии  под условием с последующим  устранением выявленного замечания.

 Факт приема-передачи объекта на участке «ПС Дальневосточная ПС Уссурийск -2» зафиксирован подписанием акта о приемке выполненных работ №3 от 23.01.2013г. на сумму 40 391 040 руб. 00 коп. 

 Истец в свою очередь выполнил свои обязательства по оплате  выполненных по договору работ, что подтверждают представленные в материалы дела платежные поручения: №902 от 01.09.2010г., №1217 от 16.11.2010г., №1537 от 24.12.2010г., №178 от 28.01.2011г., №767 от 27.04.2011г., №1839 от 02.09.2011г., №2217 от 14.11.2011г., №322 от 06.03.2012г., №328 от 13.03.2012г., №1035 от 03.07.2012г., №339 от 13.02.2013г., №2100 от 05.09.2013г.,  №2157 от 15.07.2013г.,№3157 от 24.07.2013г., №3800 от 06.12.2013г., №5962 от 13.11.2013г., №155 от 31.10.2013г., №5598 от 31.10.2013г., №154 от 25.10.2013г., №3965 от 15.08.2013г., №3897 от 13.08.2013г., №3193 от 10.07.2013г., №3042 от 05.07.2013г., №158 от 21.11.2013г., №6138 от 22.11.2013г., №6686 от 13.12.2013г., №6745 от 18.12.2013г., №4056 от 27.12.2013г., №4054 от 27.12.2013г., №18 от 13.01.2010г., №439 от 13.02.2013г., №3243 от 21.09.2012г., №2873 от 18.11.2011г.

  Однако ответчик не устранил недостатки, указанные в акте рабочей комиссии от 30.11.2012г.

  Согласно п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 того же Кодекса).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, указанные договором подряда, осмотреть с участием подрядчика выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от условий договора или иных недостатков работы, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки, заявить об этом подрядчику.

В силу п. 4 и 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Следовательно, заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков выполненных работ при обнаружении этих недостатков в определенный срок после приемки работ и уведомлении подрядчика об этом в разумный срок после обнаружения недостатков, а также при наличии в договоре права заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ.

Суд неоднократно определениями суда от 26.04.2016г., 30.06.2016г., 04.08.2016г., 28.03.2017г., 02.05.2017г., 30.05.2017г. предлагал ответчику представить доказательства устранения выявленных недостатков.

 Вместе с тем, ответчик каких-либо доказательств не представил.

При этом, ответчик,  возражал против предъявленных к нему требований, в обоснование своих доводов пояснил, что в ходе строительства линии на участке ПС Дальневосточная – ПС Уссурийск-2» заказчиком не были получены согласования на  отключение пересекаемой линии ВЛ110 кВ между опорами №270 и №271, строящейся линии. При этом оказалось невозможной подвеска ОКГТ (оптического кабеля, встроенного в грозотрос) в данном пролете.

Для разрешения данной ситуации, по согласованию с заказчиком и собственником линии, было решено организовать временную вставку кабеля, которая пересекает не отключенную ВЛ110 кВ в земле. Данное решение повлекло за собой монтаж дополнительной соединительной муфты на опоре №269, в соответствии с разделом 10.2. «Ремонтные работы», пояснительной записки проекта 56П-БСЭС-ПЗ-1, а также п. 4.20 правил проектирования, строительства и  эксплуатации ВОЛС на воздушных линиях электропередачи напряжением 110 кВт и выше, утвержденных заместителем Министра топлива и энергетики РФ в 1998г.

Реализация временной вставки, позволила сдать весь участок заказчику и ввести его в эксплуатацию.

Приемка объекта осуществлялась в соответствии с Правилами проектирования, строительства и эксплуатации ВОЛС на воздушных линиях электропередачи напряжением 110 кВт и выше, утвержденных заместителем Министра топлива и энергетики РФ в 1998г. (РД 153-34.0-48.518-98).

 В ходе проведения  рабочей комиссии, к сдаче был представлен участок, включающий в себя временную вставку кабеля, проложенную в земле. Данное изменение было отражено в исполнительной документации, представленной на рассмотрение комиссии. В результате от собственника линии было получено замечание о необходимости замены вставки, на кабель ОКГТ, подвешенный по опорам ВЛ. Данное замечание было устранено, при плановом отключении пересекаемой ВЛ 110 кВ.  Замечаний к исполнительной документации со стороны заказчика и собственника линии представлено не было.

Таким образом, ответчик полагает, что спорный недостаток был им надлежащим образом устранен.

 Вместе с тем, оуд определением суда от 26.04.2016г. предложил сторонам провести совместный осмотр спорного объекта, по результатам которого составить совместный акт, с фиксированием состояния объекта на настоящий момент, а также с указанием: соответствует ли его состояние требованиям договора и проектной документации; исправлены ли зафиксированные в протоколе от 30.11.2012г. недостатки, каким именно способом.

 В материалы  дела представлен акт совместного осмотра спорного объект от 26.06.2016г., на котором присутствовали представители истца, ответчика и собственника инфраструктуры – филиала ПАО «ФСК ЕЭС» -Приморское ПМЭС и установлено, что  оптический кабель в пролетах опор №№270-271 смонтирован путем подвеса на тросостойках указанных опор №№270-271. При этом на опоре №269 установлена оптическая муфта, не предусмотренная утвержденной рабочей документацией.

Стороны не смогли представить в материалы дела доказательства о том, в какой момент кабель был извлечен из грунта, и подвешен с применением муфты.

Вместе с тем, суд полагает, что данное обстоятельство не имеет правового значения для разрешения спора, в связи со следующим.

Так, согласно данным указанного выше акта от 26.04.2016г., составленным в ходе судебного разбирательства установлено, что спорный участок линии и на настоящий момент не приведен в соответствие с требованиями проектной документации. Сторонами указанный факт не оспаривается.

Кроме того, по ходатайству сторон 26.12.2016г. определением суда была назначена судебная комплексная строительно-техническо-сметная экспертиза, проведение, которой поручено экспертам ОАО «Союзтехэнерго», ФИО4, ФИО5, ФИО6.

Объект, подлежащий исследованию, -  «договор, рабочая (проектная), исполнительная документация в отношении волоконно-оптической линии (ВОЛС) «Хабаровск-Владивосток».

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

«1) Ухудшает ли оптическая муфта на опоре №269, не предусмотренная проектом, результат работ по договору Генерального подряда №ДХВ 2009/12-3?

2) Какова стоимость комплекса работ (в том числе: стоимость материалов и стоимость общестроительных, монтажных, измерительных и иных работ) по договору Генерального подряда №ДХВ 2009/12-3 в части строительства участка ВОЛС между двумя соседними к опоре №269 опорами, на которых находятся предусмотренные проектной документацией оптические муфты?

3) Какова стоимость работ (включая материалы) по демонтажу муфты, установленной на опоре №269?

4) Какова стоимость работ (включая материалы) по приведению спорного участка ВОЛС в соответствие с требованиями проектной документации (в том числе, работ по демонтажу муфты, установленной на опоре №269 и прокладке оптического кабеля между двумя соседними к опоре №269 опорами, на которых находятся предусмотренные проектной документацией оптические муфты)?»

В материалы дела поступило заключение эксперта, в соответствии с выводами которого: «Установленная муфта на опоре №269 ухудшает результат работ по двум причинам: а) выявлено ухудшение характеристик ВОЛС по 6 (шести) оцениваемым параметрам из 8 (восьми), б) выявлен дополнительный существенный факт о замене марки ОКГТ на участке от установленной муфты на опоре №269 до портала «ПС Уссурийск-2» со значительной разницей технический параметров, а также отсутствием  информации в исполнительной документации: по характеристикам ОКГТ, примененным натяжным и поддерживающим зажимам, протекторам и вводам в оптические муфты на опорах №269 и портале «ПС-Уссурийск-2». В исполнительной документации не приведены стрелы провеса и тяжения для ОКГТ-ц-1-32 (G.652)-11,5/75, не приведены результаты расчетов его термической устойчивости, не приложены согласования  с проектной  организацией и заказчиком, т.е. отсутствует основание для замены марки ОКГТ, что является существенным фактом ухудшающим результат работ в соответствии аргументами, приведенными в заключении»»;  «Стоимость комплекса работ по строительству участка ВОЛС между двумя анкерными опорами, на которых находятся предусмотренные проектной документацией оптические муфты, составляет 4 281 705 (четыре миллиона двести восемьдесят одна тысяча семьсот пять) рублей 00 копеек с НДС»; «Стоимость работ по демонтажу муфты установленной на опоре №269 составляет 133161,93 (сто тридцать три тысячи шестьдесят один) рубль 93 копейки с НДС», «Стоимость работ по приведению спорного участка ВОЛС в соответствии с требованиями проектной документации составляет 3 564 685,87 (три миллиона пятьсот шестьдесят четыре тысячи шестьсот восемьдесят пять) рублей 87 копеек с НДС». 

При таких обстоятельствах,  совокупность представленных в материалы дела доказательств, позволяют суду сделать вывод, что спорный недостаток, заключающийся в укладке участка оптического кабеля в пролетах №№270-271 непредусмотренным проектом способом,  установлен сторонами при приемке готовности объекта и составлении акта рабочей комиссии еще 30.11.2012г. При этом, указанный недостаток ответчиком не был устранен ни на момент принятия работ (23.01.2013г), ни на момент установленного срока для устранения недостатка (01.05.2013г.), на момент обращения истца в суд с настоящим требований, ни на настоящий момент.

 Доводы ответчика об устранении данного недостатка путем извлечения кабеля из грунта и подвеса его на тросостойках судом отклоняются, поскольку указанные действия свидетельствуют лишь о принятии определённых мер к устранению недостатка, но не об его устранении.

Так,  установленная в процессе действий ответчика муфта на опоре №269 проектом не предусмотрена, результат работ, согласно заключению эксперта, она ухудшает, следовательно, действия ответчика нельзя расценить в качестве надлежащего устранения выявленного истцом недостатка.

Вместе с тем, ответчиком заявлен довод о пропуске ответчиком срока исковой давности.

  Рассмотрев заявленный  довод, с учетом пояснений и возражений иных лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

 В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2015 г. №43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» разъяснено, что в соответствии с пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре, которая в силу положений статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации несет бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих об истечении срока исковой давности.

Как установлено ранее, по своей правовой природе договор подряда №ДХВ2009/12-3  от 14.12.2009г. является договором подряда, поэтому при исчислении срока исковой давности к названным правоотношениям надлежит применять положения пункта 1 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Данная позиция согласуется с позицией Верховного суда Российской Федерации, указанной в ответе на вопрос №5 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016г.).

В силу пункта 1 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год.

В пункте 3 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации, установлено, что если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, указанного в пункте 1 настоящей статьи, начинается со дня заявления о недостатках.

Таким образом, указанный в пункте 1 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации срок надлежит исчислять с момента, когда была заявлена претензия об устранении недостатков (и в случае ее заявления в пределах гарантийного срока).

В связи с чем,  для применения указанной нормы необходимо одновременное соблюдение двух обязательных условий:

1)  Наличие гарантийного срока, согласованного сторонами в договоре;

2)  Факт заявления о недостатках в пределах данного срока.

Согласно п. 9.1. договора подрядчик предоставляет гарантию на результаты выполненных работ на срок  12 (двенадцать) месяцев, начиная с даты подписания сторонами акта по форме КС-2.

 Таким образом, гарантийный срок начал течь с 23.01.2013г. (акт о приемке выполненных работ №3 от 23.01.2013г.), и закончился 23.01.2014г.

Как указано выше, первоначально истец заявил о наличии спорного недостатка  при приемке объекта и составлении акта  рабочей комиссии от 30.11.2012г., в котором и был отражен выявленный недостаток.

Повторное требование об обязании устранить выявленные недостатки было предъявлено ответчику лишь в 2016 году, а именно при направлении претензии от 19.01.2016г.

 Таким образом, все заявления истца к ответчику об устранении недостатков совершены за пределами гарантийного срока.

При таких обстоятельствах, у суда отсутствуют правовые основания для применения специальных правил ст.725 Гражданского кодекса Российской Федерации об исчислении срока исковой давности, в связи с чем, суд полагает правомерным применение общих норм гражданского законодательства об исчислении срока исковой давности.

Так, в силу пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015г. № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности», течение исковой давности по требованиям юридического лица начинается со дня, когда лицо, обладающее правом самостоятельно или совместно с иными лицами действовать от имени юридического лица, узнало или должно было узнать о нарушении права юридического лица, о том, кто является надлежащим ответчиком.

Как указано выше судом, установив наличие спорного недостатка (неустраненного и до сих пор), Заказчик установил для подрядчика срок для его устранения – до 01.05.2013г. При таких обстоятельствах, суд полагает, что истец, действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, в любом случае, должен был узнать о факте неустранения спорного недостатка не позднее 01.05.2013 года, и именно с этого момента у истца появилось право на защиту своего нарушенного права, в том числе, на заявление требования, связанного с выявленным недостатком, в судебном порядке.

Вместе с тем, истец воспользовался данным правом только в январе 2016 года.

 При  таких обстоятельствах, на основании вышеизложенного, истец обращаясь с иском 25.01.2016г., пропустил срок исковой давности, который истек 01.05.2014 года.

 Доводы истца о том, что он узнал о недостатках только в 2014 году, при представлении ответчиком полного комплекта исполнительской документации, судом отклоняются по доводам изложенным выше, так как истец, установив предельный срок для устранения видимого недостатка (в любом его виде – при нахождении кабеля в грунте либо при подвесе его с помощью отсутствующей в проекте муфты), еще в мае 2013 год имел ничем не ограниченную возможность убедиться в факте его неустранения.

Ссылка истца на нормы, предусмотренные ст.ст.724 и 756 Гражданского Кодекса РФ, судом отклоняются, поскольку указанные нормы регулируют сроки заявления требований, связанные с недостатками результата работы, но не регулируют вопросы исковой давности.

 Более того, указанные нормы продлевают сроки ответственности подрядчика (при установлении гарантийного срока менее двух лет) за недостатки работ, обнаруженные заказчиком по истечении гарантийного срока, тогда как в рассматриваемом споре недостаток был обнаружен до истечения гарантийного срока.

Довод истца о том, что поскольку спорный объект является сооружением, то срок исковой давности составляет 3 года, судом рассмотрен и отклоняется в связи со следующим.

Действительно, срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам ст. 196 ГК РФ об общем сроке исковой давности (п. 1 ст. 725 ГК РФ)

 В  соответствии  с  пунктом 10  статьи 1  Градостроительного  кодекса Российской Федерации объект капитального строительства – здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее – объекты  незавершенного  строительства),  за  исключением  временных  построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Для  объектов  капитального  строительства,  отличительной  чертой является отнесение их к недвижимому имуществу.

Понятие  объекта  недвижимости  является  правовой  категорией, определяемой совокупностью признаков и позволяющей считать имущество объектом гражданских прав, в отношении которого самостоятельно может быть поставлен вопрос о праве.

В  соответствии  со  статьей 130  Гражданского  кодекса  Российской Федерации к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то  есть  объекты,  перемещение  которых  без  несоразмерного  ущерба  их назначению  невозможно,  в  том  числе  здания,  сооружения,  объекты незавершенного строительства.

Понятие  «сооружение»  в  общем  виде  определено  на  уровне федерального  закона.  В  соответствии  с  пунктом 23  части 2  статьи 2 Федерального  закона  от 30.12.2009г.  №384-ФЗ  «Технический  регламент  о безопасности  зданий  и  сооружений»  сооружение –это  результат строительства, представляющий собой объёмную, плоскостную или линейную строительную систему, имеющую наземную, надземную и (или) подземную части,  состоящую  из  несущих,  а  в  отдельных  случаях  и  ограждающих строительных  конструкций  и  предназначенную  для  выполнения производственных  процессов  различного  вида,  хранения  продукции, временного пребывания людей, перемещения людей и грузов. 

Понятие  «сооружения»  указано  в  пункте 2.2  «Положения  о  порядке экономического стимулирования мобилизационной подготовки экономики», утвержденного Минэкономразвития РФ №ГГ-181, Минфином РФ №13-6-5/9564, МНС РФ NoБГ-18-01/3 02.12.2002, согласно которому к сооружениям относятся инженерно-строительные объекты, предназначенные для создания условий,  необходимых  для  осуществления  процесса  производства  путём выполнения тех или иных технических функций, не связанных с изменением предметов  труда,  или  для  осуществления  различных  непроизводственных функций:  транспортные  сооружения  (автомобильные  дороги  и железнодорожные  пути  внутризаводского  назначения,  эстакады  и  т.д.), передаточные устройства (линии электропередачи, трубопроводы и другие передаточные  устройства,  имеющие  самостоятельное  значение  и  не являющиеся  составной  частью  здания  или  сооружения  и  т.д.), гидротехнические  сооружения  (плотины,  бассейны,  градирни  и  т.д.), хранилища (всевозможные резервуары, баки и т.д.), стволы шахт, нефтяные скважины и т.д.

В соответствии с пунктом 27 статьи 2 Федерального закона «О связи» сооружение связи определено как объект инженерной инфраструктуры (в том числе  линейно-кабельные  сооружения  связи),  созданный  или приспособленный для размещения средств связи, кабелей связи.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона «О связи» сооружения связи,  которые  прочно  связаны  с  землёй  и  перемещение  которых  без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе, линейно-кабельные  сооружения  связи,  относятся  к  недвижимому  имуществу, государственная регистрация права собственности и других вещных прав, на которое осуществляется в соответствии с гражданским законодательством.

С  учетом  указанных  выше  положений  законодательства, отнесение  сооружений  связи  к  объектам недвижимости  должно  осуществляться  с  учётом  следующих  критериев: наличие  прочной  связи  с  землей  и  невозможность  перемещения  без несоразмерного ущерба назначению.

В соответствии с письмом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 14 апреля 2015г. № П12-7172-ОГ термин волоконно-оптическая линия связи в нормативных правовых актах напрямую не раскрывается.

Согласно части 7 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003г. №126-ФЗ «О связи» к линиям связи относятся как движимое имущество - линии передачи, физические цепи, так и линейно-кабельные сооружения связи, которые в силу пункта 1 статьи 8 Закона о связи относятся к недвижимому имуществу. Таким образом, под волоконно-оптической линией связи может пониматься как размещенный в грунте волоконно-оптический кабель, так и линейно-кабельное сооружение связи с размещенным в нем волоконно-оптическим кабелем (либо без такового).

По мнению Минкомсвязи России, вопрос об отнесении волоконно-оптических линий связи к объектам недвижимости должен решаться в соответствии с содержанием указанных выше норм Закона о связи во взаимосвязи с Положением об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.02.2005г. №68.

Минкомсвязь России также отмечает, что термины волоконно-оптическая линия связи (ВОЛС) и волоконно-оптическая линия передачи (ВОЛП) согласно сложившейся в отрасли связи практике используются в узком смысле для обозначения волоконно-оптического кабеля, которые не являются сооружениями связи и не относятся к объектам недвижимости. В связи с этим позиция Роскомнадзора по данному вопросу представляется правомерной и обоснованной.

Оценивая спорный объект, с учетом указанных выше норм, суд полагает правильным учесть следующее.

В соответствии с условиями договора  генерального подряда №ДХВ2009/12-3 (в редакции дополнительного соглашения №1 от 30.11.2010г., №2 от 28.02.2012г., №3 от 19.12.2013г.), заказчик поручает подрядчику в соответствии с заданием на проектирование выполнить комплекс работ по строительству ВОЛС (волоконно-оптическая линия связи - линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи объекта)  на участке: г. Хабаровск – г. Владивосток (ориентировочная длина трассы составляет 1000км.). При этом, комплекс работ по строительству объекта, выполняемый подрядчиком, включает в себя выполнение всех общестроительных, монтажных, измерительных и иных работ:

- подвеску и прокладку ВОК на ВЛ и по территории энергообъектов со всеми сопутствующими работами, включая монтаж дополнительных металлоконструкций и восстановительный ремонт используемых  для подвески (прокладки) ВОК железобетонных и металлических конструкций;

- сварку ОВ, монтаж и закрепление соединительных и разветвительных муфт;

-  входной контроль и измерения ВОК, измерения оптических муфт, линейные измерения;

-  выполнению работ по устранению дефектов в течение гарантийного срока, установленного настоящим договором. (п.2.2. договора).

Как усматривается из представленных сторонами документов и пояснений, ответчико производил работы по подвеске и прокладке волоконно-оптического кабеля на уже существующий и зарегистрированный линейный объект недвижимости – высоковольтную линию электропередач (ВЛ), собственником которой является  ПАО "ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЕТЕВАЯ КОМПАНИЯ ЕДИНОЙ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ", что подтверждает представленное в материалы дела свидетельство о государственной регистрации права о 02.10.2008г.

Суд соглашается с позицией Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, изложенной в письме от 14 апреля 2015г. № П12-7172-ОГ, заключающейся в том, что, в зависимости от конкретных критериев (расположение в грунте, создание линии с установлением соответствующих опор, установка на кабельном сооружении и т.п.) волоконно-оптическая линия связи может как относится к объектам недвижимости, так и не относится к таковым.

Таким образом, по мнению суда, в данном конкретном случае, созданный ответчиком объект – оптико-волоконная линия, представляющая из себя совокупность кабеля, силовых элементов, оптических муфт и т.д., установленная (подвешенная) на уже существующий линейный объект недвижимости, не обладает изложенными выше признаками объекта недвижимости, и, следовательно, сооружения, для целей гл.37 Гражданского Кодекса РФ.

 Судом исследованы выписки из Единого государственного реестра недвижимости об основных характеристиках и зарегистрированных правах на объект недвижимости из содержания которых следует, что воздушная линия 220 кВ «Дальнесосточная-Уссурийск-2-первая» является сооружением, на который установлен сервитут. Вместе с тем, указанные сведения не противоречат вышеизложенным выводам суда. Из данной выписки не усматривается наделение истца правом собственности на какой-либо объект недвижимости; основанием для установленного ограничения приведены условия договора от 03.07.2012г. №08-ХВ, в соответствии с которым (с учетом соглашения о замене стороны), собственник ВЛ  обязуется за плату, на срок предоставить пользователям (истцу, третьим лицам) свое имущество для создания линии связи и ее эксплуатации.

При таких обстоятельствах,  на основании вышеизложенных норм, волоконно-оптическая линия связи на участке: г. Хабаровск-г. Владивосток не относится  к объектам недвижимости, не является зданием или сооружением. Следовательно,  срок  исковой давности по требованию истца составляет 1 год.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 12.11.2001г. №15 и Пленума высшего Арбитражного суда РФ от 15.11.2001г. №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» в случае пропуска стороной срока исковой давности и отсутствия уважительных причин (если истцом является физическое лица) для восстановления этого срока, при наличии заявления надлежащего лица об истечении исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требований именно по этим мотивам, поскольку в соответствии с абзаца 2 пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса РФ. истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "МОСКОВСКИЙ УЗЕЛ СВЯЗИ ЭНЕРГЕТИКИ" отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Иркутской области.

Судья                                                                                                                             Е.Г.Полякова