Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-3468/2021

09 июля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2021 года.Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Вертопраховой Е.В., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в заседании:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО2 по доверенности от 07.07.2021;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Империя здоровья» на решение от 24.05.2021 по делу № А73-4240/2021 Арбитражного суда Хабаровского края по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Империя здоровья» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительными решения от 16.03.2021 по делу № 027/05/5-165/2021 и предписания от 16.03.2021 № 4/2332,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Империя здоровья» (далее – ООО «МУ «Империя здоровья», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) от 16.03.2021 по делу № 027/05/5-165/2021 и выданного на его основании предписания от 16.03.2021 № 4/2332.

Заявление было принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу № А73-4240/2021.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.05.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано по мотиву законности оспариваемых ненормативных актов.

Не согласившись с решением суда, ООО «МУ «Империя здоровья» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, содержащей требование – решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель сослался на незаконность судебного акта, вынесенного, по мнению Общества, с нарушением норм материального и процессуального права.

Общество полагает, что суд первой инстанции неправомерно принял в качестве доказательств заседание Экспертного совета (протокол от 23.01.2021), а также экспертизу «Рекламного совета» г. Санкт-Петербурга, которые, по мнению апеллянта, являются не обоснованными и носят ничем не подтвержденный, чисто субъективный характер. Так, в состав Экспертного совета входят лица, относящиеся к узкому кругу представителей научной сферы либо духовенства, либо лица являющиеся специалистами надзорных органов осуществляющих контроль за деятельностью по распространению рекламы, в связи с чем, оценка рекламы осуществляется данным советом в своем узкопрофильном формате.

Общество указывает на то, что в предписании от 16.03.2021 № 4/2332 уполномоченный орган требует прекратить распространение в любой форме, любым способом и с использованием любых средств рекламы с нарушением части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), тогда как в рамках дела № 027/05/5-165/2021, на основании решения по которому вынесено данное предписание, установлены конкретные факты распространения конкретным лицом определенной рекламы «Центра медицинских комиссий», в конкретном месте и конкретным способом. При этом исходя из формулировки содержащейся в предписании, можно сделать вывод о том, что на ООО «МУ «Империя здоровья» по сути возложена обязанность совершить действия направленные на пресечение распространения любой рекламы «Центра медицинских комиссий» в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы, без какой либо конкретизации, за исключением частичного указания, как «в том числе», на наружную рекламу, признанную ненадлежащей по решению Хабаровского УФАС России от 16.03.2021 по делу № 027/05/5-165/2021. В связи с чем, данные расплывчатые указания, содержащиеся в Предписании, делают для ООО «МУ «Империя здоровья» невозможным его полное и надлежаще исполнение.

Апелляционная жалоба была принята к рассмотрению определением от 11.06.2021 Шестого арбитражного апелляционного суда.

В отзыве на апелляционную жалобу Хабаровское УФАС России не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

До начала судебного заседания от Общества поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО «МУ «Империя здоровья» не принимало участие в судебном заседании апелляционной инстанции, что не препятствовало рассмотрению апелляционной жалобы в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лица, участвовавшего в судебном заседании, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, Шестой арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

15.02.2021 Хабаровским УФАС России в рамках осуществления государственного надзора за соблюдением рекламного законодательства отслежена наружная реклама «Центра медицинских комиссий», размещенная на двух рекламных щитах 3 x 6м, содержащая недопустимое изображение медицинских работников, размещенная на перекрестке улиц Карла Маркса и Краснодарская в г. Хабаровске, следующего содержания - «Центр медицинских комиссий 242-242 ул. Карла Маркса, 134. Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста», содержащая:

- с одной стороны рекламного щита: изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике;

- с другой стороны рекламного щита: изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстёгнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках.

Вопрос восприятия спорной рекламы и наличия признаков нарушения данной рекламой части 6 статьи 5 Закона о рекламе, антимонопольный орган вынес на обсуждение Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при управлении Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Экспертный совет).

По итогам заседания (протокол от 22.01.2021) члены Экспертного совета пришли к следующим выводам:

- реклама «Центра Медицинских Комиссий» с изображением женщины с градусником содержит непристойный (18 из 19 голосов) и оскорбительный образ (18 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; содержит непристойный (15 из 19 голосов) и оскорбительный образ (14 из 19 голосов) в отношении женского пола;

- реклама «Центра Медицинских Комиссий» с изображением женщины в чулках содержит непристойный (17 из 19 голосов) и оскорбительный образ (17 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; содержит непристойный (11 из 19 голосов) и оскорбительный образ (11 из 19 голосов) в отношении женского пола.

Также указанная выше реклама письмом от 15.01.2021 направлена антимонопольным органом в адрес Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в г. Санкт-Петербург (далее – СРО АМИ «Рекламный совет») с целью проведения последним экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.

По итогам проведенной экспертизы и оценки данной рекламы, эксперты большинством голосов (66,7%) пришли к выводу о наличии в рассматриваемой рекламе медицинских услуг нарушения положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и статьи 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 год).

По результатам рассмотрения указанного дела Хабаровским УФАС России вынесло решение от 16.03.2021 о признании содержания рекламного объявления ненадлежащим (пункт 1), о выдаче Обществу предписания о прекращении нарушений Закона о рекламе (пункт 2) и о передаче материалов дела уполномоченному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении общества (пункт 3).

На основании решения антимонопольного органа 16.03.2021 было выдано предписание, согласно которому Обществу предписано в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: распространение в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы «Центра медицинских комиссий с нарушением требований части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», в том числе наружной рекламы: «Центр медицинских комиссий 242-242 ул. Карла Маркса, 134. Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста», содержащей:

- с одной стороны рекламного щита: изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике;

- с другой стороны рекламного щита: изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстёгнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, размещаемой на рекламных конструкциях, установленных на перекрестке улиц Карла Маркса и Краснодарской в г. Хабаровске.

Не согласившись с решением и предписанием Хабаровского УФАС России, считая их незаконными и необоснованными, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО «МУ «Империя здоровья» требований, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными, прав и интересов заявителя не нарушают.

Апелляционный суд поддерживает указанные выводы суда первой инстанции исходя из следующего.

Из анализа положений статей 198, 200, 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются Законом о рекламе, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (статья 4 Закона о рекламе).

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В целях названного Закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5, 6 и 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Общие требования к рекламе установлены в статье 5 Закона о рекламе, частью 6 данной статьи установлен запрет на использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Согласно частям 1, 3 статьи 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом; предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

В письме ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе» приведены разъяснения положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, согласно которым данное положение Федерального закона «О рекламе» запрещает использовать в рекламе бранные слова, непристойные образы, сравнения, выражения, оскорбительные образы, сравнения, выражения, при этом к бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, по мнению специалистов ФАС России, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления; к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности; к оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Для этих целей рекомендовано создание Экспертных советов при территориальных органах ФАС России, на заседаниях которых может быть дана оценка этичности рекламы с учетом восприятия информации, которое характерно для жителей конкретного субъекта Российской Федерации.

С учетом вышеуказанных разъяснений в рамках рассмотрения антимонопольным органом дела № 027/05/5-165/2021, Экспертным советом по применению законодательства о рекламе при управлении Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю было проведено заочное заседание, по итогам которого эксперты пришли к выводу, что спорная реклама содержит непристойный и оскорбительный образ в отношении медицинских работников.

При этом эксперты мотивировали свою позицию следующим образом: «Использованный в рекламе женский образ является непристойным, что нарушает часть 6 статьи 5 Закона о рекламе. Женщина (и этого было бы достаточно для возмущения), да ещё медицинский работник, в период пандемии совершенно неприемлемо изображена в недопустимом виде, реклама является ненадлежащей в силу этических требований. Кроме этого, реклама вводит в заблуждение относительно того, что именно предлагается купить. Использованный в данной рекламе женский образ в купальнике, который ни как не связан с объектом рекламирования, является сексуальной объективизацией».

Основанием оценки рекламного сообщения является восприятие указанной рекламы потребителями. В рассматриваемом случае члены Экспертного совета высказали свое мнение по восприятию рекламы именно как ее потребители.

На основе полного, всестороннего и объективного исследования фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции спорная реклама правомерно квалифицирована как ненадлежащая, в связи с чем, выводы антимонопольного органа о нарушении Обществом части 6 статьи 5 Закона о рекламе являются правильными.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, оспариваемое решение о признании рекламы ненадлежащей основано не на субъективном мнении членов комиссии Хабаровского УФАС России, а на мнении большинства экспертов Рекламного совета и Экспертного совета.

ООО МУ «Империя здоровья» полагает, что в целях получения более объективной оценки рекламы не был проведен опрос на официальном сайте Хабаровского УФАС России путем размещения рекламы в соответствии с рекомендациями, содержащимися в письме № АКУ21504/18 от 29.03.2018.

Между тем, Комиссия Хабаровского УФАС России при принятии решения об отказе в удовлетворении данного ходатайства, правомерно руководствовалась письмом ФАС России № АК/29989/19 от 12.04.2019, согласно которому территориальным органам ФАС России поручено прекратить проведение опросов общественного мнения о наличии или отсутствии в рекламе признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе посредством размещения на официальных сайтах территориальных органов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», страницах в социальных сетях соответствующих голосований.

Данным письмом территориальным органам ФАС России рекомендовано создать экспертные советы и выносить рекламу на их рассмотрение в целях всесторонней и полной оценки рекламы на предмет наличия или отсутствия признаков нарушения Закона о рекламе, особенно в случаях, когда анализ рекламы связан с выявлением субъективно-оценочных характеристик.

На основании данного поручения 07.05.2019, при Хабаровском УФАС России, создан Экспертный совет по вопросам применения законодательства о рекламе, решения которого являются основанием для возбуждения дела либо об отказе в его возбуждении.

Правомерно отклонен судом первой инстанции и довод Общества о невозможности исполнения предписания в силу расплывчивости его требований.

Так, предписание антимонопольного органа вынесено по результатам рассмотрения дела на основании решения от 16.03.2021. В решении четко обозначена ненадлежащая реклама (ее содержание, способ распространения, место распространения, время распространения).

Предписание антимонопольного органа делает отсылку на решение по делу и предписывает, что ООО МУ «Империя здоровья» необходимо прекратить распространение в любой форме, любым способом и использованием любых средств рекламы «Центра медицинских комиссий с нарушением требований части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», в том числе наружной рекламы: «Центр медицинских комиссий 242-242 ул. Карла Маркса, 134, Имеются противопоказания, необходима консультация специалиста», содержащей изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике и изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстёгнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, размещаемой на рекламных конструкциях, установленных на перекрестке улиц Карла Маркса и Краснодарской в г. Хабаровске.

Таким образом, речь в предписании идет о прекращении размещения конкретной рекламы, содержащей конкретные женские изображения, поскольку именно они делают содержание рекламы ненадлежащим, нарушающим требование части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

При этом распространение данной рекламы, содержащей указанные в решении изображения, должно быть прекращено в любой форме, любым способом и с использованием любых средств, а не только на рекламных конструкций, установленных на перекрестке улиц Карла Маркса и Краснодарской в г. Хабаровске.

В связи с чем, оспариваемое предписание содержит все необходимые требования, подлежащие выполнению в целях устранения допущенного нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Кроме того, судом учтено, что Общество в силу положений пункта 5 статьи 3, части 6 статьи 38 Закона о рекламе является рекламодателем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

С учетом установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у антимонопольного органа имелись правовые основания для признания ООО «МУ «Империя здоровья» нарушившим требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В нарушение статьи 65 АПК РФ иное Обществом не доказано, установленные судом обстоятельства и сделанные на их основе выводы не опровергнуты.

Таким образом, решение Хабаровского УФАС России от 16.03.2021 по делу № 027/05/5-165/2021 соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, то выданное на его основании предписание от 16.03.2021 № 4/2332 об устранении последствий допущенных нарушений законодательства так же является законным, не нарушающим права и законные интересы заявителя, а так же не возлагает на заявителя совершение каких-либо действий, противоречащих нормам действующего законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом апелляционной инстанции, как не содержащие фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения судебного акта, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Представленные апеллянтом дополнительные доказательства - фотографии видоизмененной рекламы подлежат возвращению на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, а приложенные к жалобе протокол от 21.04.2021 заочного заседания экспертного совета по применению законодательства о рекламе при управлении ФАС по Хабаровскому краю, определение от 26.04.2021 о вызове для составления (предписания) протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении не имеют отношение к оспариванию решения от 16.03.2021 по делу № 027/05/5-165/2021 и выданного на его основании предписания от 16.03.2021 № 4/2332, представлены заявителем для подтверждения несогласия с иными (последующими) действиями антимонопольного органа. Другие доводы жалобы ООО «МУ «Империя здоровья» по существу повторяют доводы, изложенные при рассмотрении дела в суде первой инстанции, сведены к несогласию с правильными выводами суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 1 500 руб. возвращается из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 24.05.2021 по делу № А73-4240/2021 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Империя здоровья» из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением № 496 от 28.05.2021 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

 А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова

    Е.И. Сапрыкина