Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-23141/17-149-224

г. Москва

08 июня 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 01 июня 2017 года

Полный текст решения изготовлен 08 июня 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Башкирдорстрой» (450095, 

<

...>, ОГРН 

<

***>), Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству (450008, 

<

...>, ОГРН 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО «Южноуральская дирекция автодороги», ЗАО «Строительный сервис»

о признании незаконными решения и предписания

с участием:

от Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству: ФИО2 (дов. от 20.02.2017 №01-30/22), ФИО3 (дов. от 29.05.2017 №01-30/28)

от ООО «Башкирдорстрой»: ФИО4, ФИО5, ФИО6 (дов. от 05.02.2017), ФИО7 (дов. от 12.01.2017 №14)

от ответчика: ФИО8 (дов. от 16.01.2017 №ИА/1387/17), ФИО9 (дов. от 05.10.2016 №ИА/68266/16), ФИО10 (дов. от 15.11.2016 №ИА/78585/16)

от 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ООО «Башкирдорстрой», Государственный комитет Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы от 31.01.2017 №Т-7/17 и признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 31.01.2017 №Т-7/17 в части: признания жалобы ООО «Южноуральская дирекция автодороги» обоснованной в части неправомерности признания конкурсного предложения ООО «Южноуральская дирекция автодороги» несоответствующим требованием конкурсной документации по основаниям, указанным в подпунктах 3 и 5 пункта 1.4 Протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений к открытому конкурсу на заключение концессионного соглашения о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования регионального значения Республики Башкортостан «Стерлитамак – Кага - Магнитогорск» от 30.12.2016; признания Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству нарушившим требования ч.13 ст.3, ч.3 ст.23 Федерального закона «О концессионных соглашениях» и в части выдачи предписания Государственному комитету Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заявители поддержали заявленные требования в полном объеме.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв, указал, что предписание и решение являются законными и обоснованными и не нарушающими права заявителей.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения заявителей и ответчика, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Как следует из материалов дела, по итогам рассмотрения жалобы ООО «Южноуральская дирекция автодороги» на действия Организатора торгов при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования регионального значения Республики Башкортостан «Стерлитамак - Kaгa -Магнитогорск» (извещение № 120516/13247324/02) (далее - Конкурс) ФАС России было принято решение:

- о неправомерном признании Организатором торгов конкурсного предложения ООО «Южноуральская дирекция автодороги» несоответствующим требованиям конкурсной документации к Конкурсу (далее — Конкурсная документация), указанным в подпунктах 3 и 5 пункта 1.4 Протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений к Конкурсу от 30.12.2016;

- о нарушении Организатором торгов требований части 13 статьи 3 и части 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессиях).

Установив указанные нарушения при проведении Конкурса, ФАС России в соответствии с требованиями пункта 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.06.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) выдал Организатору торгов Предписание ФАС России об его аннулировании.

Не согласившись с решением и предписанием ФАС России, заявители обратились в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Согласно позиции заявителей, предложение ООО «Южноуральская дирекция автодороги» обоснованно признано Организатором торгов несоответствующим требованиям Конкурсной документации ввиду отсутствия в письме поддержки финансирующей организации требуемых Конкурсной документацией подтверждений.

Суд признает данный довод несостоятельным в связи с неверным понимании норм материального права.

Пунктом 3.2 приложения 4 к тому 3 Конкурсной документации установлены требования к содержанию писем финансирующих организаций, привлечение средств которых планируется участниками Конкурса в целях реализации Проекта. Таким письмом в предложении ООО «Южноуральская дирекция автодороги» являлось письмо ПАО «Сбербанк».

Также ООО «Южноуральская дирекция автодороги» было представлено письмо АО «Глобэксбанк» от 11.11.2016г. № 01/21/212-1 (далее — Письмо АО «Глобэксбанк»), указанное в описи документов и материалов к конкурсному предложению как письмо рефинансировании. Средства облигационного займа АО «Глобэксбанк» ООО «Южноуральская дирекция автодороги» планировало использовать в целях устранения рисков увеличения процентной ставки по заемным средствам ПАО «Сбербанк». При этом в конкурсном предложении ООО «Южноуральская дирекция автодороги» АО «Глобэксбанк» не указано в качестве финансирующей организации. 

Следовательно, у Организатора торгов отсутствовали основания для предъявления к письму АО «Глобэксбанк» требований, установленных Конкурсной документацией для писем финансирующих организаций.

Согласно позиции заявителей,  требование о предоставлении участниками конкурса в составе конкурсных предложений банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательств по заключению концессионного соглашения не противоречит Закону о концессиях.

Данный довод также признается судом необоснованным, так как основан на неверном понимании норм материального права.

Как следует из статьи 36 Закона о концессиях, обязательство по заключению концессионного соглашения и исполнению концессионного соглашения являются различными видами обязательств, при этом исполнение каждого из указанных обязательств в соответствии со статьей 23 Закона о концессиях должно быть обеспечено.

В отношении обязательства по исполнению концессионного соглашения Закон о концессиях допускает усмотрение концедента в выборе способа обеспечения такого обязательства из предусмотренных пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Закона о концессиях способов.

В отношении обязательства по заключению концессионного соглашения такое усмотрение не допускается, и пунктом 12 части 1 статьи 23 Закона о концессиях задаток императивно закреплен как способ обеспечения заключения концессионного соглашения, иных способов такого обеспечения Законом о концессиях не предусмотрено.

Вместе с тем, ФАС России установлено, что пунктом 32.1 тома 3 Конкурсной документации в качестве способа обеспечения обязательства по заключению концессионного соглашения, помимо задатка, определена банковская гарантия, что противоречит Закону о концессиях. 

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что ФАС России сделан законный вывод  о  том,  что  Организатор  конкурса  неправомерно  признал  конкурсное предложение ООО «Южноуральская дирекция автодороги» несоответствующим  требованиям Конкурсной документации ввиду несоответствия представленной им банковской гарантии в обеспечение обязательства по заключению концессионного соглашения Конкурсной документации, поскольку установление Организатором торгов банковской гарантии в качестве способа обеспечения обязательства по заключению концессионного соглашения противоречит Закону о концессиях.

Довод о том, что возмещение концедентом за счет бюджетных средств затрат концессионера на создание (реконструкцию) объекта концессионного соглашения в полном объеме соответствует Закону о концессионных соглашениях, также основан на неправильном понимании норм материального права.

Законодательством Российской Федерации определены различные правовые механизмы участия бюджетных средств в выполнении работ для реализации поставленных перед государством задач.

В случае осуществления создания (реконструкции), эксплуатации объекта  концессионного соглашения в полном объеме за счет средств соответствующего бюджета Российской Федерации в соответствии с требованиями статьи 527 ГК РФ контракт заключается в порядке, предусмотренном, в частности, Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ).

Поскольку расходованию в указанном случае будут подлежать бюджетные средства, Законом № 44-ФЗ предусмотрены специальные требования, позволяющие не допустить неэффективное расходование бюджетных средств, в частности:

- проведение электронного аукциона, процедура проведения которого в отличие от конкурса не предусматривает определение победителя торгов на основании субъективных критериев и является наиболее прозрачной и обеспечивает предотвращение коррупции и других злоупотреблений со стороны организаторов торгов;

- невозможность определять победителя на основании субъективных критериев и оценки, поскольку при проведении конкурсных процедур на закупку строительных работ значимость неценовых критериев оценки заявок снижена до 20%;

- обоснование заказчиком начальной цены договора, что позволяет не допустить необоснованное завышение стоимости выполняемых работ.

Иной порядок участия бюджетных средств в создании необходимых государству объектов инфраструктуры установлен Законом о концессиях.

Часть 1 статьи 3 Закона о концессиях определяет, что имущество, являющееся объектом концессионного соглашения, создается за счет концессионера. При этом в соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о концессиях концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения.

Вопреки доводам Госкомитета Республики Башкортостан пункт 9 части 2 статьи 10 Закона о концессиях не допускает полное возмещение затрат концессионера на строительство за счет концессионера. Как указано в приведенной норме, концессионное соглашение может содержать условия об обязательстве концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

Таким образом, из приведенных положений Закона о концессиях следует, что законодателем императивно закреплено две возможных модели финансирования создания имущества, являющегося объектом концессионного соглашения: полностью за счет концессионера или за счет концессионера при частичном финансировании концедентом.

То есть Закон о концессионных соглашениях не допускает финансирование создания имущества, являющегося объектом концессионного соглашения, полностью за счет бюджета.

С учетом этого Закон о концессиях не содержит требований о необходимости обоснования начальной стоимости работ, которые необходимо выполнить в рамках реализации концессионного соглашения, позволяя определять победителя конкурса в большей части по неценовым критериям, которые также строго не регламентированы. Такая диспозитивность и свобода в выборе победителя конкурса предоставлена Законом о концессиях организатору конкурса ввиду заложенной Законом о концессиях концепцией обязательного принятия на себя концессионером расходов на создание объекта концессионного соглашения или, как минимум, его части.

Между тем, как следует из материалов дела,  ФАС России было установлено, что Конкурсной документацией предусмотрено возмещение затрат концессионера на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объекта концессионного соглашения в полном объеме за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации.

Так, в соответствии с разделом 39 тома 3 Конкурсной документации конкурсные предложения участников Конкурса оцениваются по критериям «капитальный грант» и «плата концедента».

В соответствии с подпунктом «а» пункта 39.1 раздела 39 тома 3 Конкурной документации за счет капитального гранта концессионеру из средств бюджета Республики Башкортостан возмещается часть расходов на создание объекта концессионного соглашения.

Расходы концессионера, не покрытые капитальным грантом, возмещаются ему концедентом в составе входящего в плату концедента инвестиционного платежа, определяемого подпунктом «а» пункта 39.6 раздела 39 тома 3 Конкурсной документацией как «общий (совокупный) размер части платы концедента, выплачиваемой концессионеру в целях обеспечения возмещения расходов концессионера на создание (реконструкцию) объекта концессионного соглашения с учетом доходности на инвестированный собственный и заемный капитал».

Следовательно, все расходы на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объекта концессионного соглашения будет нести бюджет субъекта Российской Федерации, что прямо противоречит части 13 статьи 3 Закона о концессиях.

При таком варианте финансирования строительства объекта концессионного соглашения фактически стирается грань между концессионным соглашением и государственным контрактом, вместе с тем выбор концессионера происходит без соблюдения обязательных для госзакупки требований.

Следовательно, в случаях заключения концессионных соглашений, при которых концедент в полном объеме оплачивает затраты на строительство и (или) реконструкцию, эксплуатацию объекта концессионного соглашения, должна осуществляться закупка в соответствии с законодательством о контрактной системе.

Дополнительно суд отмечает, что концессионное соглашение в соответствии со статьей 3 Закона о концессионных соглашениях предполагает создание (реконструкцию) государственного (муниципального) имущества за счет концессионера. Принятие всех расходов на создание (реконструкцию) на себя публичной стороной концессионного соглашения — концедентом — приводит к тому, что по факту осуществляется государственная закупка, которая должна проводиться в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, а не закона о Концессионных соглашениях.

Сложившееся правоприменение также исключает возможность возмещения инвестору затрат на строительство (реконструкцию) и использование (эксплуатацию) в полном объеме за счет средств бюджета при оформлении отношений в одной из форм государственно-частного партнерства (например, концессионное соглашение, инвестиционный договор, соглашение о государственно-частном партнерстве).

Так, Верховный Суд Российской Федерации в определении от 03.09.2014 № 304-КГ14-387 по делу № А75-4785/2013 указал, что в случае возмещения затрат на реализацию инвестиционного проекта полностью за счет муниципального бюджета, конкурс на его заключение должен проводиться в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, с учетом требований части 13 статьи 3 Закона о концессиях, правоприменительной практики, принятие концедентом на себя расходов на создание (реконструкцию), использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения в полном объеме является нарушением Закона о концессиях, что правомерно установлено Решением ФАС России.

ООО «Башкирдорстрой» в письменных объяснениях ссылается на положения Закона об автомобильных дорогах, приводя пункт 7 части 3 статьи 38 указанного закона с изъятием, которое искажает буквальный смысл указанной нормы. 

В тексте Закона об автомобильных дорогах пункт 7 части 3 статьи 38 изложен следующим образом: «концессионное соглашение, соглашение о государственно-частном партнерстве, соглашение о муниципально-частном партнерстве в отношении платной автомобильной дороги или автомобильной дороги, содержащей платные участки, наряду с установленными законодательством Российской Федерации о концессионных соглашениях, законодательством Российской Федерации о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве и частью 2 настоящей статьи существенными условиями могут содержать следующие условия: обязательства концедента, публичного партнера по компенсации концессионеру, частному партнеру расходов, связанных со строительством, с реконструкцией платной автомобильной дороги или автомобильной дороги, содержащей платные участки, с капитальным ремонтом, ремонтом и содержанием платной автомобильной дороги или платного участка автомобильной дороги, в случае, если получателем доходов от использования платной автомобильной дороги или платного участка автомобильной дороги является концедент, а также порядок выплаты указанной компенсации».

Таким образом, часть 3 статьи 38 Закона об автомобильных дорогах содержит дополнительное к установленному Законом о концессиях регулирование и позволяет включать в концессионное соглашение условие о возмещении затрат концессионера в полном объеме, но только в отношении платной автомобильной дороги, или затрат в полном объеме на платный участок автомобильной дороги, если доходы от их использования получает концедент.

Ни один из указанных случаев Закона об автомобильных дорогах не применим к рассматриваемому Конкурсу, поскольку, как следует из Конкурсной документации, автомобильная дорога, являющаяся объектом Концессионного соглашения, не является платной, однако концедент возмещает все затраты концессионера на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объекта концессионного соглашения в полном объеме за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации (что также было подтверждено Организатором торгов). В этой связи пункт 7 части 3 Закона об автомобильных дорогах не применим к рассматриваемому делу.

Суд отмечает, что заключенные концессионные соглашения, на которые ссылается ООО «Башкирдорстрой» и которые основаны на принципе полного возмещения расходов концессионера за счет платы концедента предусматривают плату за проезд, которая не поступает в распоряжение концессионера.

Таким образом, суд приходит к выводу, что ООО «Башкирдорстрой» не приведено ни одной нормы Закона о концессиях, которая бы делала исключение из части 13 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях о возможности принятия на себя концедентом лишь части расходов на создание (реконструкцию), эксплуатацию (использование) объекта концессионного соглашения.

С учетом этого при проверке соответствия Решения ФАС России закону невозможен вывод о его недействительности в этой части.

Суд считает несостоятельной позицию ООО «Башкирдорстрой» об обосновании незаконности Решения ФАС России через указание на заключенные ранее концессионные соглашения между иными лицами. 

В силу требований статьи 198 АПК РФ ненормативный акт проверяется на соответствие закону, и обществом не представлено доказательств того, что Закон о концессиях допускает полное принятие концедентом расходов на создание объекта концессионного соглашения. 

Кроме того, конкурсная документация приводимых ООО «Башкирдорстрой» проектов не была предметом исследования ФАС России и суда, и их законность не поставлена в зависимость от законности Решения ФАС России. С учетом этого, условия ранее заключенных иными лицами концессионных соглашений не имеют правового значения для разрешения данного спора.

Довод о том, что установление в Конкурсной документации требования к участникам Конкурса о наличии у них опыта финансирования аналогичных проектов соответствует Закону о концессиях, основан на неверном понимании норм материального права.

В соответствии с пунктом 12.2 тома 2 Конкурсной документации для того, чтобы быть допущенным к участию в Конкурсе, заявитель должен подтвердить наличие опыта финансирования (включая привлечение собственных или заемных средств) за последние 7 лет до даты подачи заявок в отношении не менее 1 проекта по строительству (реконструкции) объекта инфраструктуры, предусмотренного частью 1 статьи 4 Закона о концессиях. Каждый из указанных проектов должен соответствовать совокупности следующих критериев: объем привлеченного финансирования (собственных и (или) заемных средств) - не менее 500 млн. рублей; общая стоимость проекта (капитальных вложений) - не менее 1,5 млрд. рублей. При этом как минимум в отношении одного из таких проектов заявитель должен получить доступ к финансированию (достигнуто финансовое закрытие) на дату подачи заявок.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 23 Закона о концессиях конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса, в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам.

Между тем, наличие или отсутствие у заявителей опыта финансирования проектов по строительству (реконструкции) объектов инфраструктуры, предусмотренных частью 1 статьи 4 Закона о концессиях, не характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества претендентов на участие в Конкурсе.

В соответствии с положениями Закона о концессиях в целях обеспечения реализации концессионером за счет собственных или привлеченных средств создания (реконструкции) объекта соглашения применяются иные механизмы.

Так, согласно части 1 статьи 23 Закона о концессиях конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению в соответствии с установленными Законом о концессиях способами обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, а также требования к таким документам.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о концессиях концессионное соглашение может быть заключено только после предоставления победителем конкурса документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

Таким образом, исходя из положений Закона о концессиях возможности исполнения обязательств по концессионному соглашению подтверждаются на этапе заключения концессионного соглашения победителем конкурса путем предоставления финансовых гарантий.

Вместе с тем в соответствии с частью 3 статьи 23 Закона о концессиях конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что ФАС России правомерно пришел к выводу, что установленное в Конкурсной документации требование о наличии у заявителей опыта финансирования привело к необоснованному ограничению круга претендентов на участие в Конкурсе.

Выводы антимонопольного органа о незаконности включения в конкурсную документацию такого критерия как наличие опыта финансирования объектов, схожих с объектом концессионного соглашения, были подержаны судами в рамках дела № А40-204433/2016. При этом Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 27.04.2017 по указанному делу отдельно отметил, что «установленное в Конкурсной документации требование о наличии у заявителей опыта финансирования может привести к необоснованному ограничению доступа претендентов на участие в конкурсе» (абзац 7 страницы 4 постановления суда) — именно это нарушение в действиях Организатора торгов установлено Решением ФАС России. То есть вопреки доводам ООО «Башкирддорстрой» при рассмотрении дела № А40-204433/2016 на предмет соответствия Закону о концессиях проверялось установление такого критерия, как опыт финансирования, и вступившим в законную силу судебным актом установлено, что это является нарушением части 3 статьи 23 Закона о концессиях.

С учетом этого, ни закон, ни практика его применения не позволяют финансировать создание объекта концессионного соглашения исключительно за счет концедента и устанавливать в конкурсной документации критерии, ограничивающие доступ хозяйствующих субъектов к участию в конкурсе.

Согласно статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявителями не представлены доказательства фактического нарушения их прав.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания отсутствуют, оспариваемые акты ФАС России являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителей, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 49, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Башкирдорстрой», Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству о признании недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы от 31.01.2017 №Т-7/17 и признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 31.01.2017 №Т-7/17 в части: признания жалобы ООО «Южноуральская дирекция автодороги» обоснованной в части неправомерности признания конкурсного предложения ООО «Южноуральская дирекция автодороги» несоответствующим требованием конкурсной документации по основаниям, указанным в подпунктах 3 и 5 пункта 1.4 Протокола рассмотрения и оценки конкурсных предложений к открытому конкурсу на заключение концессионного соглашения о финансировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации автомобильной дороги общего пользования регионального значения Республики Башкортостан «Стерлитамак – Кага - Магнитогорск» от 30.12.2016; признания Государственного комитета Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству нарушившим требования ч.13 ст.3, ч.3 ст.23 Федерального закона «О концессионных соглашениях» и в части выдачи предписания Государственному комитету Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству – отказать.

Проверено на соответствие Федеральному закону «О концессионных соглашениях» от 21.07.2005 №115-ФЗ, Федеральному закону «Защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин