АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-16488/2021

г. Владивосток

05 августа 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 августа 2022 года . 

Полный текст решения изготовлен 05 августа 2022 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Тимофеевой Ю.А. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Огбен» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации  в качестве юридического лица 08.06.2012)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 27.12.2004)

о признании недействительным решения от 15.01.2021 №38 

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 11.02.2022 на 3 год, удостоверение адвоката;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 30.05.2022 № 55 удостоверение, диплом, ФИО4 по доверенности №39 от 10.01.2022, удостоверение,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Огбен» (далее по тексту – общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 16 по Приморскому краю (далее по тексту – налоговый орган, инспекция, ответчик) от 15.01.2021 № 37 «об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В обоснование требований заявитель указал на процессуальные нарушения при проведении проверки и составлении акта проверки, а также на отсутствие надлежащим образом установленных и подтвержденных инспекцией фактов неправомерного отнесения в состав налоговых вычетов по НДС  и в состав затрат  при исчислении налога на прибыль результатов  хозяйственных операций с ООО «СРК» (ИНН 

<

***>), которые были совершены фактически, результаты работ приняты  Администрацией Лазовского сельского поселения, оформлены надлежащим образом и приняты к бухгалтерскому учету, операции имели место быть, против доводов и  доказательств, представленных налоговым органом, возражает в полном объеме.  Также заявитель полагает ошибочными и не соответствующими действительности и законодательству выводы в отношении операции по уступке права требования долга ООО «Дельта».

Налоговый орган представил отзыв на заявление, согласно которому с доводами общества не согласен в полном объеме, считает доначисление налога на прибыль, НДС, соответствующих штрафов и пени является законным, нарушений процедуры проверки  и вынесения решения допущено налоговым органом не было.

Выслушав доводы заявителя, возражения налогового органа, изучив материалы дела, суд установил следующее.

Налоговым органом проведена повторная выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты ООО «Огбен» налогов и сборов за период с 01.10.2016 по 31.12.2016, о чем составлен акт от 23.09.2020 № 1143. Проверка проведена совместно с МО МВД России «Партизанский».

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что   в нарушение пункта 1 статьи 54.1, статей 169, 171, 172 НК РФ ООО «Огбен» неправомерно предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость (далее – НДС), завышены расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, в результате неправомерного включения в состав расходов стоимости товаров (работ, услуг), приобретенных у ООО «СРК» с использованием схемы фиктивного документооборота  с целью получения необоснованной налоговой выгоды с участием заявителя и   взаимозависимых организаций ООО «СРК», ИНН 

<

***> (1-е звено), ООО «Джавахк», ИНН 

<

***> и ООО «НАС-2», ИНН 

<

***> (2-е звено), 

На основании полученных документов и информации инспекция пришла к выводу, что сделки между заявителем и ООО «СРК», а также сделки ООО «СРК» с ООО «Джавахк» и ООО «НАС-2», сделка заявителя с  ООО «Дельта» носят формальный характер, данные организации не являлись поставщиками  (исполнителями) заявленных по договорам работ (услуг), сделки этими организациями не исполнялись, работы по муниципальному контракту по строительству Муниципального центра  культуры в с. Лазо ( далее по тексту – МЦК в с.Лазо) выполнены иными лицами ( электромонтажные работы выполнены ООО «Монтажкомплекс», общестроительные работы – ООО «СК «Кансонг»).

Допущенные заявителем нарушения привели  к завышению налоговых вычетов по НДС за 4 квартал 2016 года в сумме 3 191 049 руб., расходов, учитываемых по налогу на прибыль организаций за 2016 год в сумме 12 978 585,69 руб., что повлекло неуплату НДС за 4 квартал 2016 года в сумме 3 191 049 руб., неправомерное заявление убытков по налогу на прибыль за 2016 год в сумме 1 178 126 руб. и неуплату налога на прибыль за 2016 год в сумме 2 360 092 руб.

По результатам рассмотрения акта проверки Указанные нарушения отражены в акте налоговой проверки от 23.09.2020 № 1143, представленных по нему возражений и дополнительных документов,  налоговым органом принято решение от 15.01.2021 № 38.

Решением УФНС России по Приморскому краю от 22.06.2021 № 13-09/24817@ апелляционная жалоба ООО «Огбен» на решение МИФНС № 16 по Приморскому краю оставлена без удовлетворения. 

Таким образом, решением от 15.01.2021 № 38 ООО «Огбен» за 2016 год дополнительно начислено налогов в общей сумме 5 551 141 руб.,  в том числе налог на прибыль организаций в сумме 2 360 092 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 3 191 049 руб., пени в сумме 1 838 592,84 руб.; в привлечении  налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.З ст. 122 НКРФ за неполную уплату в бюджет налогов, отказано на основании п.4 ст.109, ст.113 НК РФ в связи с истечением срока давности, установленного ст.113 НК РФ.

Общество, полагая, что решение налогового органа от 15.01.2021 № 38 полностью не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось с вышеуказанным заявлением в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, изучив позиции сторон, суд считает заявленное требование не подлежащим удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. То есть, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо в совокупности наличие двух обязательных условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Между тем, в соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9, 65 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно  ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

 В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых главой 25 данного Кодекса.

Статьей 252 НК РФ дается определение расходов и критерии отнесения затрат налогоплательщика к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. 

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания приведенных норм следует, что налогоплательщик при отнесении тех или иных сумм на затраты должен подтвердить факт несения этих затрат надлежащими документами, то есть документами, оформленными в соответствии с требованиями, предъявляемыми законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты. 

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса. 

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. 

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов. 

В соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, является счет-фактура. 

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. 

Согласно пункту 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или выданной от имени организации доверенностью. 

Счета-фактуры должны содержать достоверную информацию. Таким образом, на налогоплательщика возлагается обязанность подтвердить право на налоговые вычеты по НДС путем представления документов, предусмотренных статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации. 

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения такой обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия. 

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. 

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - постановление № 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. 

В пункте 2 постановления № 53 указано, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. 

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи. 

Согласно пунктам 4 и 5 Постановления № 53 фактическим обстоятельством, достаточным для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по НДС вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. 

В силу пункта 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Согласно требованиям пункта 2 статьи 54.1 НК РФ при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 НК РФ, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 05.03.2009 № 468-0-0 указано, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений и обоснованности требований, изложенных в документах, на основании которых он претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлен перечень обязательных реквизитов, которые должны содержать документы.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара в выставленных счетах-фактурах, договорах. Однако, в связи с тем, что согласно Федеральному закону от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, то, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Первичные учетные документы должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Из приведенных норм права в их системной взаимосвязи следует, что налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость могут быть применены, а затраты при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль отнесены только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Поскольку согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, то налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Таким образом, для обоснования права на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, а также при отнесении тех или иных сумм на затраты документы, на которые ссылается заявитель в подтверждение обоснованности возмещения спорной суммы налога на добавленную стоимость и реальности понесенных налогоплательщиком затрат, должны отвечать указанным выше требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета и отнесения затрат в состав расходов.

В соответствии со статьями 65 и 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. 

Однако данное положение не может служить основанием для полного освобождения налогоплательщика от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

В ходе мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении контрагента, налоговым органом установлен ряд признаков «фирм-однодневок»: отсутствие по адресам государственной регистрации (адреса массовой регистрации), номинальные учредители (руководители),  минимальная численность организаций, отсутствие основных средств, транспортных средств, иного имущества, отчетность предоставляется с минимальными показателями, отражение в отчетности не соответствующих действительности сведений, транзитный хараткер платежей, отсутствие объективной возможности для осуществления реальной хозяйственной деятельности, отсутствие подтверждения фактов поставки товаров и оказания услуг.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства, пояснения представителей сторон, суд приходит к выводу о том, что установленные инспекцией в совокупности факты свидетельствуют о направленности действий налогоплательщика и его контрагентов на получение необоснованной налоговой выгоды.

В разрезе оспариваемых эпизодов материалами дела подтверждается, что в проверяемом периоде ООО «Огбен» искажены сведения о фактах хозяйственной жизни в виде отражения налогоплательщиком в регистрах бухгалтерского и налогового учета нереального исполнения договорных отношений с ООО «СРК», а также отношений с участием  ООО «Джавахк» и ООО «НАС-2», ООО «Дельта». В результате чего налогоплательщиком завышены расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, в результате неправомерного включения в состав расходов стоимости товаров (работ, услуг), приобретенных у спорных контрагентов  и налоговых вычетов по НДС.

В ходе проведенного ранее мероприятия налогового контроля в отношении ООО «Огбен» проведена выездная налоговая проверка за период 2014-2016 гг.,  по итогам которой вынесено решение от 29.09.2017 № 07/06 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». В ходе указанной выездной налоговой проверки 03.07.2017 ООО «Огбен» представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2016 года, в которой налогоплательщиком самостоятельно исключены ранее заявленные вычеты по контрагенту ООО «СРК» на сумму 3 191 048 руб., сумма налога к доплате составила 3 407 455 руб. Одновременно 03.07.2017 контрагентом ООО «СРК» представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2016 года в которой исключена исчисленная ранее сумма налога по операциям с ООО «Огбен» в размере 3 919 880 руб., сумма налога к уплате составила 0 руб. После получения решения от 29.09.2017 № 07/06 ООО «Огбен» неоднократно представлялись уточненные налоговые декларации по НДС за 4 квартал 2016 года (всего корректирующих деклараций по НДС за 4 кв. 2016) ООО «Огбен представлено  в количестве 8 деклараций, по налогу на прибыль 6 деклараций. 

Синхронно и сопоставимо по показателям представлены и корректировки ООО «СРК» в своей налоговой отчетности.  

В результате ООО «Огден» были повторно заявлены налоговые вычеты по контрагенту ООО «СРК» на сумму 3 191 049 руб., ООО «СРК» также «зеркально» отразило операцию реализации только по ООО «Огбен», заявив вычеты от ООО «Джавахк» и ООО «НАС-2» на сумму 3 136 183 руб., которые налоговую отчетность не представляют.

 Также за 2016 год ООО «Огбен» представлены уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль, где сумма налога на прибыль организаций, подлежащая уплате в бюджет уменьшена и заявлен убыток для целей налогообложения в сумме 1 178 126 руб. по причине увеличения расходов по контрагенту ООО «СРК» на сумму 17 728 048 руб.

В проверяемом периоде ООО «Огбен» являлось подрядчиком по муниципальному контракту от 20.09.2015 № 0120300017515000003-0080184-02, заключенному с Администрацией Лазовского сельского поселения Лазовского муниципального района Приморского края (далее - Администрация ФИО5) на строительство Центра культуры с. Лазо (далее - МЦК с. Лазо). Цена контракта составляет 60 207 566,56 руб. Согласно графику производства работы осуществлялись в период 2015 - 2017 гг. Из анализа актов приемки выполненных работ, сданных подрядчиком ООО «Огбен» заказчику - Администрации установлено, что работы сдавались в 2015-2017 гг. в соответствии с установленным графиком работ. Согласно представленным Администрацией справкам о выполненных работах и их стоимости ( КС-2,  КС-3) за 2016гг.  общая стоимость выполненных ООО «Огбен» по муниципальному контракту работ за 2016 год составила 25 700 000 руб., в т.ч. НДС 3 920 338,99 руб. Заказчиком Администрация ФИО5 выполненные в 2016 году работы оплачены ООО «Огбен» в полном объеме в общей сумме 25 700 000 руб., в т.ч. НДС 3 920 338,99 руб.

Для выполнения работ ООО «Огбен» привлекало подрядчиков: ООО «СРК», ООО «Монтажкомплекс» ИНН 

<

***>, ООО «СК «Кансонг» ИНН 

<

***> и другие.

При сравнительном анализе актов о приемке выполненных работ (КС-2), переданных Подрядчиком ООО «СРК» в адрес ООО «Огбен», и актов о приемке выполненных работ (КС-2), переданных Генеральным подрядчиком ООО «Огбен» в адрес Администрации ФИО5, установлено, что периоды выполнения работ, указанные в актах выполненных работ субподрядчика ООО «СРК», совпадают с периодами сдачи работ ООО «Огбен» заказчику Администрации ФИО5 ( кроме работ по акту КС-2 ООО «СРК» №22 от 19.12.2016).

Для выполнения строительно-монтажных работ на указанном объекте ООО «Огбен» заключен договор подряда от 07.07.2016 № СМР07/07-16 с ООО «СРК», согласно которому ООО «СРК» (Подрядчик) обязуется выполнить по заданию ООО «Огбен» (Заказчик) работы по строительству МЦК в с. Лазо.

Пунктом 1.2. указанного договора предусмотрено, что Подрядчик выполняет работы собственными силами, с использованием материалов и оборудования Заказчика.

Согласно п. 2.1 договора цена работ составляет 20 919 097,06 руб. (в том числе НДС) и определяется на основании подписанной справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). Окончательный расчет по договору оплачивается Заказчиком в течение 5 (пяти) банковских дней после подписания окончательного акта приемки выполненных строительно-ремонтных работ (форма № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (пункт 2.5. договора).

По условиям договора (пункт 4.2) Заказчик обязан принять и оплатить выполненные работы; участвовать в освидетельствовании скрытых работ, осуществлять технический надзор за производством работ, организовать и осуществлять приёмку выполненных работ в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения письменного уведомления Подрядчика. Расчётная продолжительность выполнения работ составляет 1-12 месяцев от даты начала их выполнения (пункт 5.1 договора).

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) от 14.10.2016 №1, а также актов о приемке выполненных работ (форма №КС-2), за период с 01.09.2016 по 30.09.2016 произведены следующие виды работ: общестроительные работы по стальным пожарным резервуарам, общестроительные работы (надземная часть), тепловая сеть (подземная), наружная канализация бытовая К-1, дренаж теплосети, монтажные работы электроснабжения, наружный водопровод В-1. Общая стоимость работ составила 7 839 050,79 руб. (в том числе НДС - 1 195 787,41 руб.).

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) от 19.12.2016 №2, а также актов о приемке выполненных работ (форма №КС-2) за период с 01.10.2016 по 19.12.2016 произведены такие работы как: отопление, теплоснабжение установки П-1, общестроительные работы (надземная часть), водопровод В-1, водомерный узел ВУ-1, ввод водопровода, обвязка насосов, горячий водопровод Т-3, канализация хоз-бытовая К-1, канализация производственная, общестроительные работы по дымоудалению, кабельные линии 04 кв и переустройство в существующей ТП. Общая стоимость составила 13 080 046,27 руб. (в том числе НДС - 1 995 261,30 руб.).

Таким образом, общая стоимость работ за 2016 год составила 20 919 097,06 руб. (в том числе НДС - 3 191 048,77 руб.). Предъявленный поставщиком работ ООО «СРК» по указанным работам НДС ООО «Огбен» предъявил в состав налоговых вычетов и в состав расходов при исчислении налога на прибыль.

При этом оплата от ООО «Огбен» за работы, поименованные в вышеназванных справках и актах, в адрес ООО «СРК» не производилась.

В свою очередь,  000«СРК» для данных работ привлекало субподрядчиков ООО «Джавахк» (договорподряда б/н от 07.07.2016, стоимость работ составляет 11 769 227,17 руб., в т.ч. НДС  1795 305,84 руб.) и ООО «НАС-2» (договор подряда б/н от 07.07.2016, стоимость работ составляет 8 790 200 руб., в т.ч. НДС  1 340 877,97 руб.). 

Вместе с тем, полученные в ходе проверки сведения и документы свидетельствуют о создании заявителем с вовлечением в схему получения необоснованной налоговой выгоды и созданием фиктивного документооборота с использованием данных компаний ООО «СРК», ООО «Джавахк» и ООО «НАС-2».

ООО «СРК» зарегистрировано 28.01.1999, юридический адрес: Россия, 

<

...>. Руководитель и учредитель с 16.01.2013 (доля вклада в уставной капитал - 100%) - ФИО6, который является руководителем и учредителем (50%) ООО «Огбен», следовательно, в соответствии с п. 1 пп. 8 п. 2 ст. 105.1 НК РФ ООО «Огбен» и ООО «СРК» являются взаимозависимыми лицами. Объекты недвижимого имущества, транспортные средства ООО «СРК» не зарегистрированы. Среднесписочная численность организации в 2016 году 31 человек (граждане КНР, рабочие строительных специальностей). ООО «СРК» в 2016 году применяло общий режим налогообложения. Согласно протоколу осмотра от 29.03.2017 № 882 по адресу регистрации, указанному в ЕГРЮЛ: 

<

...> организация не находится. ООО «СРК» исключено из ЕГРЮЛ 23.03.2019 по решению регистрирующего органа в соответствии со статьей 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в связи с наличием сведений о недостоверности адреса регистрации юридическоголица. ООО «СРК» имело один расчетный счет, открытый 10.10.2014 в ПАО ВТБ 24. За 2016 год на расчетный счет организации 17.06.2016 поступил 1 платеж на сумму 380 000 руб. (оплата от ООО «Трансэкспорт» ИНН 

<

***>, назначение платежа оплата за ЗАО «Порт ВВ-ПЗ» ИНН 

<

***> авансовый платеж по договору подряда № 33). Денежные средства списаны в полном объеме по решениям о взыскании задолженности ИФНС России по г. Находка на основании статьи 46 НК РФ. Движение денежных средств по расчетному счету с 20.06.2016 отсутствует, операции приостановлены по решению налогового органа 05.12.2016.

Доля дохода ООО «СРК» от ООО «Огбен», отраженная в декларации по налогу на прибыль за 2016 год составила 94%, (17 728 048,35 руб.) от общей суммы дохода, полученной за 2016 год (сумма дохода по пятой уточненной декларации по налогу на прибыль, представленной ООО «СРК» 02.11.2017 - 18 856 158 руб.). Доля НДС, исчисленного ООО «СРК» с реализации по контрагенту ООО «Огбен» за 4 квартал 2016 г. составляет 100% от общей суммы исчисленного НДС за данный период, или 3 191.049 руб.

Согласно заявлений о выдаче DOO «СРК» разрешений на привлечение иностранных работников, все разрешения запрошены на работу привлекаемых иностранных работников на иные объекты (не для работ на объекте МЦК Лазо).

У ООО «СРК» по счету 10 отсутствует приобретение и списание материалов в 2016 году, в налоговых декларациях по налогу на прибыль и НДС за соответствующие периоды 2016 года расходы и вычеты, связанные с приобретением материалов отсутствуют, по банковскому счету операции по приобретению материалов также отсутствуют. 

Следовательно, у ООО «СРК» отсутствовала возможность самостоятельного выполнения заявленных работ.

В ответ на требование о представлении документов (информации) от 07.06.2018 № 292 ООО «СРК» 19.06.2018 представлены документы, согласно которым ООО «СРК» самостоятельно работы на объекте МЦК в с. Лазо не выполнялись, для выполнения работ привлекались субподрядные организации ООО «НАС-2» ИНН 

<

***> и ООО «Джавахк» ИНН 

<

***>.

Руководитель ООО «Огбен» и ООО «СРК» ФИО7 дал показания о том, что основной причиной заключения договора ООО «СРК» с ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк» была невозможность выполнения работ самим ООО «СРК», цитата из протокола допроса ФИО7 от 26.06.2018 № 27: «ООО «Огбен» я руководитель и ООО «СРК» я руководитель, какая разница, я принял такое решение... ФИО8 - мой родственник, двоюродный брат, и я ему отдал работы, чтобы он заработал. Кто выполнял работы я не знаю, мне главное, чтобы стройка шла и уложилась в стоимость. Я не должен отвечать за чужую компанию».

В отношении ООО «НАС-2» представлены  документы, в том числе первичные, из анализа которых установлено, что в актах о приемке выполненных работ КС-2, выставленных ООО «НАС-2» в адрес ООО «СРК» указаны виды работ, аналогичные работам, указанным в актах о приемке выполненных работ КС-2, выставленных ООО «СРК» в  адрес ООО «Огбен». 

В отношении ООО «Джавахк» представлены представлены  документы, в том числе первичные, из анализа еоторых установлено, что в актах о приемке выполненных работ КС-2, выставленных ООО «Джавахк» в адрес ООО «СРК» указаны виды работ, аналогичные работам, указанным в актах о приемке выполненных работ КС-2, выставленных ООО «СРК» в  адрес ООО «Огбен».

Согласно пояснений ООО «СРК», представленных в ответ на поручение инспекции  от 07.06.2018 № 292, причиной выбора ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк» явилось то, что данные предприятия имели трудовые и механизированные ресурсы.

 Вместе с тем, налоговым органом установлено отсутствие возможности ведения деятельности указанных организаций и формальное составление документов под видом осуществления работ этими лицами.

ООО «НАС-2» зарегистрировано в качестве юридического лица 01.11.2007, юридический адрес: 692930, Россия, 

<

...>; руководителем и учредителем значится ФИО8, с 01.01.2008 организация  применяла специальный режим налогообложения (УСНО, объект – доходы); последняя налоговая отчетность представлена за 6 мес. 2009 года; объекты недвижимого имущества, транспортные средства не зарегистрированы, численность работников составляет 0 чел; открытые расчетные счета по состоянию на 01.01.2017 отсутствуют, соответственно  у организации отсутствуют источники исполнения обязательств перед бюджетом, а также отсутствует возможность проведения расчетов с контрагентами и ведения обычной хозяйственной деятельности;  снято с налогового, учета 31.1О.2017 в связи с исключением юридического лица из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа в соответствии со статьей 21.1 Федерального закона № 129-ФЗ как недействующее юридическое лицо.

В отношении ООО «Джавахк» установлено следующее:  зарегистрировано 20.12.2000,  юридическим адресом значится: 692916, Россия, 

<

...>,  руководителем и учредителем  числится ФИО8; организация с 01.01.2009 применяла специальный режим налогообложения (УСНО, объект – доходы), последняя налоговая отчетность представлена за 6 мес. 2009 года; объекты недвижимого имущества, транспортные средства не зарегистрированы; численность работников  0 чел; открытые расчетные счета по состоянию, на 01.01.2017 отсутствуют, соответственно  у организации отсутствуют источники исполнения обязательств перед бюджетом, а также отсутствует возможность проведения расчетов с контрагентами и ведения обычной хозяйственной деятельности ; ООО «Джавахк» снято с налогового учета 10.11.2017 в связи с исключением юридического лица из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа в соответствии со статьей 21.1 Федерального закона № 129-ФЗ как недействующее юридическое лицо.

Таким образом, указанные организации не имели возможности (материальной, технической, трудовой) производить какие-либо работы, в том числе по строительству объекта недвижимости.

Кроме этого, в представленных документах также имеет место несоответствия, свидетельствующие о фиктивности составленных документов без цели их реального исполнения. В частности, в договоре субподряда от № б/н от 07.07.2016 между ООО «СРК» и ООО «НАС-2» указан расчетный счет ООО «НАС-2» № 40702810304010002053 в ПАО «Дальневосточный банк» г. Хабаровск, который в действительности закрыт на дату заключения договора ( дата закрытия - 05.08.2011).

В договоре субподряда от № б/н от 07.07.2016 между ООО «СРК» и ООО «Джавахк» указан расчетный счет ООО «Джавахк» № 40702810150180015508 в ПАО «Сбербанк России» г. Хабаровск,  в то время как ООО «Джавахк» на дату заключения договора не имело открытых расчетных счетов, при этом указанный расчетный счет является действующим расчетным счетом и принадлежит иному лицу (ООО «Раквон» ИНН 

<

***>).

Кроме того, во всех представленных документах указана фамилия руководителя ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк» - Николаян, тогда как согласно паспорта  и регистрационных данных по юридическим лицам фамилия руководителя ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк»  Никалаян.

Таким образом, на дату 07.07.2016 заключения ООО «СРК» договоров с ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк», данные организации являлись недействующими юридическими лицами, не имеющими трудовых и материальных ресурсов, открытых расчетных счетов, не представляющих налоговую отчетность, не имеющими фактической возможности осуществления финансово-хозяйственной деятельности, документы содержат противоречия и ошибки, что свидетельствует об их формальном составлении.

Согласно анализу актов о приемке выполненных работ КС-2, выставленных ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк» в адрес ООО «СРК», указаны виды работ, аналогичные работам, указанным в актах о приемке выполненных работ КС-2, выставленных ООО «СРК» в адрес ООО «Огбен» и стоимость их одинаковая. Также стоимость работ включает материалы, при этом спорные контрагенты не приобретали материалы. У ООО «НАС-2» и ООО«Джавахк» отсутствовали расчетные счета, что исключает возможность приобретения материалов. При этом договором от 07.07.2016 № СМР07/07-16 между ООО «Огбен» и ООО«СРК» предусмотрено использование ООО «СРК» материалов заказчика ООО «Огбен».

Согласно пояснениям ООО «СРК», представленным по поручению от 28.02.2018 № 116, все материалы и оборудование при выполнении работ предоставлены заказчиком (ООО «Огбен»), самостоятельно материалы для выполнения работ ООО «СРК» не приобретало.

ООО «Огбен» представлены карточки счета 10 за 2016 и 2015 годы, в которых отражено приобретение и списание материалов на объект «Дом культуры с. Лазо». В 2015 году списано материалов на общую сумму 6 355 497,92 руб., в 2016 году - 5 678 103,59 руб. Материалы, используемые при строительстве и суммы списаний, приведены в Приложении №4.

Таким образом, ООО «Огбен» самостоятельно приобретались материалы для выполнения работ по строительству МЦК в с. Лазо, в актах КС-2 субподрядчиков ООО «СРК», ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк» материалы включены необоснованно.

ООО «СРК» имело один расчетный счет, открытый 10.10.2014 в ПАО ВТБ 24, за 2016 год поступил 1 платеж на сумму 380 000 руб. (оплата от ООО «Трансэкспорт», ИНН 

<

***>), далее денежные средства списаны в полном объеме по решениям о взыскании задолженности ИФНС России по г. Находка Приморского края на основании ст. 46 НК РФ, с 20.06.2016 движение отсутствует, операции приостановлены по решению налогового органа 05.12.2016.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Огбен» подтверждает отсутствие платежей за работы в адрес ООО «СРК», при этом заказчик Администрация ФИО5 в полном объеме оплачивает ООО «Огбен» выполненные работы. 

Аналогично и ООО «СРК» также не производит оплату в адрес субподрядчиков ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк». Денежные средства, поступающие на расчетные счет ООО «Огбен» по муниципальному контракту расходуются на оплату поставщикам строительных материалов, а также на выдачу в подотчет бухгалтеру заявителя ФИО9 (в декабре 2016 года выдано 7 200 тыс. руб.) и перечисляются взаимозависимым лицам ООО «Полянка» и ООО «Восток» в виде займов (в декабре 2016 года более 5 000 тыс. руб.).

ООО «Огбен» и ООО «СРК» являются взаимозависимыми лицами по учредителю и руководителю, которым в обоих организациях является  одно лицо ФИО7, ip-адрес совпадает и един.

 Согласно протоколу допроса от 13.06.2018 № 19 главного бухгалтера ООО «Огбен» ФИО9 налоговая и бухгалтерская отчетность по ООО «Огбен» и ООО «СРК» отправлялась с ее личного ноутбука, электронный ключ был прописан в ноутбуке, согласно протоколу допроса от 26.06.2018 № 27 ФИО7 полностью контролирует и подписывает налоговую отчетность ООО «Огбен» и ООО «СРК», решение о заключении договоров с ООО «СРК», ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк» принимал лично.

Этот же вывод подтверждается синхронностью и идентичностью действий по внесению изменений в налоговую отчетность и ООО «Огбен» и ООО «СРК», которые  неоднократно  синхронно представляли уточненные налоговые декларации по НДС и налогу на прибыль с отражением «зеркальных» показателей сумм налогов к уплате и уменьшению в ходе выездной налоговой проверки и поле нее.

Одновременное неоднократное представление в ходе проводимой в 2017 году выездной налоговой проверки и после ее окончания, как проверяемым лицом ООО «Огбен», так и взаимозависимой организацией ООО «СРК» «зеркальных» уточненных налоговых деклараций по вышеназванным налогам, свидетельствует о сознательном противодействии ООО «Огбен» проведению мероприятий налогового контроля в отношении контрагента ООО «СРК», равно как и об умышленном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни по сделкам с данным контрагентом.

Период выполнения работ, указанных в акте КС-2 ООО «СРК» от 19.12.2016 № 22 не соответствует фактическому периоду выполнения данных работ, сданных ООО «Огбен» заказчику Администрации ФИО5 по акту КС-2 от 27.10.2015 № 2 на сумму 9 532 783 руб. (данные виды работ в соответствии с графиком производства работ МЦК с. Лазо относятся к 2015 году), оплата произведена в полном объеме в 2015 году.

Руководитель ООО «Огбен» ФИО7 в протоколе допроса от 26.06.2018 № 27 дал показания о том, что на объекте МЦК с. Лазо в 2015 году выполнялись земляные работы, общестроительные работы, в том числе кладка стен, кровля, что соответствует видам работ, указанным в акте субподрядчика ООО «СРК» № 22 от 19.12.2016. Также глава Администрации ФИО5 ФИО10 в протоколе допроса от 13.06.2018 № 19 дал показания о том, что при строительстве МЦК с. Лазо указанные виды работ были произведены в 2015 году. Таким образом, работы, переданные ООО «Огбен» субподрядчиком ООО «СРК» по акту выполненных работ № 22 от 19.12.2016, фактически выполнены в 2015 году и не могли быть выполнены ООО «СРК» в 2016 году.

По результатам анализа актов КС-2 ООО «СРК» от 14.10.2016 № 7 и от 19.12.2016 № 21 и актов КС-2 субподрядчиков ООО «НАС-2» от 15.08.2016 № 6, ООО «Джавахк» от 15.12.2016 № 11 установлено, что электромонтажные работы аналогичны работам, выполненным ООО «Монтажкомплекс» (ИНН 

<

***>), применяющим упрощенную систему налогообложения, с которым у ООО «Огбен» был заключен отдельный договор от 31.15.2016№ 022-2016 на выполнение данных работ. Согласно документам, представленным ООО «Монтажкомплекс», работы приняты по акту выполненных работ от23.12.2017№ 1 за период с 31.05.2016 по 23.12.2017 на сумму 800 000 руб. без НДС, что также подтверждается актом о технической готовности электромонтажных работ (представлен Администрацией ФИО5). Руководитель ООО «Монтажкомплекс» ФИО11 (протокол допроса от 07.06.2019 № 10) и начальник производственного отдела ООО «Монтажкомплекс» ФИО12 (протокол допроса от 14.06.2018 № 20) подтвердили выполнение данных работ в период с мая 2016 по декабрь 2017 года. Руководитель ООО «Огбен» ФИО7 (протокол допроса от 26.06.2018 № 27) также подтвердил, что электромонтажные работы на строительстве МЦК с.Лазо выполняло ООО«Монтажкомплекс».

По результатам анализа актов КС-2 ООО «СРК» от 14.10.2016 № 3 и от 19.12.2016 № 22 и актов КС-2 субподрядчиков ООО «НАС-2» от 15.08.2016 № 2, ООО «Джавахк» от 15.12.2016 № 2 установлено, что общестроительные работы аналогичны работам, выполненным ООО «СК «Кансонг» (ИНН 

<

***>), применяющим упрощенную систему налогообложения, с которым у ООО «Огбен» был заключен отдельный договор от 01.01.2016 № 01-01-16 на выполнение общестроительных работ на объекте МЦК с. Лазо. ООО «СК «Кансонг» сданы ООО «Огбен» общестроительные работы за период с 01.01.2016 по 31.12.2016 на сумму 2 000 000 руб. без НДС. Руководитель ООО «СК «Кансонг» Ли Ен Чхор (протокол допроса от 15.03.2018 № б/н) и главный бухгалтер ФИО13. (протокол допроса от 06.03.2018 № б/н) сообщили, что был заключен договор на выполнение строительных работ на объекте МЦК с. Лазо с ООО «Огбен», все общестроительные работы выполняли граждане КНДР. Также в ходе допроса главный инженер ООО «Огбен» ФИО14 (протокол допроса от 09.01.2018 № б/н) и глава Администрации ФИО5 ФИО10 (протокол допроса от 13.06.2018 № 19) подтвердили выполнение всех общестроительных работ на данном объекте ООО «СК «Кансонг», работники которого являются гражданами КНДР.

Руководитель ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк» ФИО8 являлся работником ООО «Огбен», а именно с 2016 года работал в должности прораба, что подтверждается объяснениями от 09.02.2017 ФИО8 и главного бухгалтера ООО «Огбен» ФИО9, данными ими в рамках расследования уголовного дела, возбужденного Постановлением от 30.03.2018 №1180105002800042 СО МОМВД России «Партизанский» по ч. 5 ст.159 УК РФ.

В ходе допроса (протокол от 11.04.2018) ФИО8 сообщил, что в 2000-х годах зарегистрировал 2 или 3 организации, в том числе ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк», но с 2009 года данные организации не работают, однако данные организации не закрыты, все документы и печати находятся у него на руках. Причиной прекращения деятельности компаний послужила болезнь свидетеля (перенес в 2010 году инфаркт). Организация ООО «Огбен» свидетелю известна, руководитель ФИО7 является двоюродным братом. На вопрос о том, знакома ли свидетелю организация ООО «СРК» ФИО8 ответил, что данная компания ему не знакома, при этом согласно справкам о доходах по форме 2-НДФЛ, представленным в ИФНС России по г. Находка за 2015 год, ФИО8 являлся работником ООО «СРК».

В рамках камеральной налоговой проверки также проведен допрос свидетеля ФИО8 (протокол допроса от 29.06.2018 № 28), где он сообщил, что являлся руководителем ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк», в 2016-2017 годах доходы от организаций не получал, офиса не было, документы находились в машине, после 2008 года организации не работали по причине отсутствия работ, расчетными счетами никто не пользовался. Свидетель указал, что выполнял работы в организациях ООО «Огбен» и ООО «Инжир», которые принадлежат его брату (ООО «Инжир» (НН 2508125966), руководитель и учредитель ФИО7). При этом ФИО8 не помнит, оформлялись ли официально с ним трудовые отношения, деньги за работу получал наличными. В ходе допроса на вопросы относительно ООО «СРК» сообщил, что в 2015 году работал в должности инженера, в 2016 году он как руководитель ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк» заключал договоры с ООО «СРК» на строительство МЦК в с. Лазо, при этом не смог указать ни период выполнения работ, ни работников, выполнявших работы (являлись знакомыми, уже уехавшими в Армению); на вопросы, связанные с процессом выполнения строительных работ, свидетель отвечать отказался.

Таким образом, факт родственных отношений ФИО8 и ФИО7 подтверждается показаниями данных лиц, что в совокупности с иными установленными обстоятельствами свидетельствует о взаимозависимости ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк» с ООО «Огбен» и ООО «СРК». Этими же обстоятельствами, по мнению суда, вызвана и противоречивость показаний одного лица, данных в период небольшого промежутка времени между допросами, что также свидетельствует об  очевидной непричастности  и создании только видимости допрашиваемого лица к реальной деятельности обоих юридических лиц.

На требование налогового органа от 27.01.2020 № 08/34 ООО «Огбен» представило пояснения от 10.02.2020 и документы, согласно которым оплата ООО «СРК» за выполненные работы по договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ от 07.07.2016 № СМР07/07-16 на сумму 20 919 097,16 руб. не производилась, задолженность перед ООО «СРК» переведена на нового кредитора ООО «Дельта», ИНН 

<

***> по договору уступки права требования от 30.01.2019 № 1. 

Выводы налогового органа относительно представленного договора как направленного также на создание видимости реальных хозяйственных отношений без их существования в действительности, имея целью исключительно цель получения необоснованной налоговой выгоды, суд признает обоснованными.

Представленный договор имеет  стоимость цены передаваемого требования 10 000 руб., что несопоставимо  с размером уступаемого права ООО «СРК» как хозяйствующего субъекта и противоречит принципам и целям ведения предпринимательской деятельности как направленной на получение прибыли, поскольку  объем уступаемого права составляет 20 919 097,16 руб., что в совокупности с фактами взаимозависимости участников сделки (руководитель ООО «Дельта» ФИО9 с 01.09.2015 по 31.05.2018 работала в ООО «Огбен» в должности главного бухгалтера) и отсутствием реальных мероприятий по взысканию долга, свидетельствует о том, что основной целью данного договора являлось создание формальных оснований для не включения ООО «Огбен» в доходы кредиторской задолженности по исключенному 23.03.2019 из ЕГРЮЛ контрагенту ООО «СРК», что неизбежно следовало бы совершить ООО «Огбен» при исключении кредитора-контрагента из ЕГРЮЛ. При этом сделка по переуступке права требования заключена 30.01.2019, т.е. незадолго до исключения ООО «СРК» из ЕГРЮЛ - 23.03.2019.

Установленные выездной налоговой проверкой обстоятельства свидетельствуют о намеренных и явно умышленных действиях ООО «Огбен» в лице директора ФИО7, который не мог не осознавать противоправный характер действий по заключению фиктивных договоров с взаимозависимыми организациями ООО «СРК», ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк», ООО «Дельта» поскольку фактически подрядные работы выполнялись с привлечением иных организаций (ООО «СК «Кансонг», ООО «Монтажкомплекс», применяющих упрощенную систему налогообложения и не являющихся плательщиками НДС), а также с привлечением физических лиц, трудовые отношения с которыми официально не оформлялись.

Действия ФИО7 как уполномоченного на совершение от имени организаций сделок, направлены на злоупотребление правом путем создания формального документооборота в целях минимизации налоговых обязательств налогоплательщика.

Факты и обстоятельства, отраженные Инспекцией в оспариваемом решении свидетельствуют о том, что основной целью совершения ООО «Огбен» сделки с взаимозависимой организацией ООО «СРК» являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а уменьшение своих налоговых обязательств (получение налоговой экономии), сделки не исполнены контрагентом, указанным в предоставленных налогоплательщиком первичных учетных документах; сведения, содержащиеся в первичных учетных документах налогоплательщика, неполны, недостоверны и противоречивы, налогоплательщик использовал формальный (искусственный) документооборот в целях неправомерного заявления налоговых вычетов по сделке с контрагентом ООО «СРК» и неправомерного учета расходов при исчислении налога на прибыль организаций, что привело к искажению сведений о фактах хозяйственной жизни и в соответствии с п.1 ст. 54.1 НК РФ является обстоятельством, не позволяющим ООО «Огбен» уменьшить налоговые базы или суммы подлежащих уплате вышеназванных налогов. Требования Заявителя, приведенные в апелляционной жалобе, удовлетворению не подлежат.

Такие же выводы следуют из анализа действий и поведения заявителя при составлении соглашения с ООО «Дельта» и цели его заключения.

Таким образом, налоговый орган, пришел к правомерному выводу о том, что ООО «Огбен» умышленно занижена налоговая база по налогу на прибыль вследствие отнесения в состав затрат 12 978 585,69руб. и необоснованное отнесение в состав налоговых вычетов по НДС 3 191 049руб.

В данном случае именно ООО «Огбен» создало условия, при которых сделки, заключенные с контрагентами, поименованными выше, были совершены с целью искусственного увеличения расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС.

Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

При этом контроль за полнотой и своевременностью уплаты налогов и сборов, включающий мероприятия по пресечению злоупотреблений налогоплательщиков, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, осуществляется налоговыми органами в рамках полномочий, предоставленных им федеральным законодателем, притом что налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, в том числе в целях пресечения злоупотреблений налогоплательщиков, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Из этого же исходит и правоприменительная практика, которая с учетом всего многообразия хозяйственных отношений в сфере осуществления предпринимательской деятельности ориентируется на признание налоговой выгоды необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера); это, в свою очередь, предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений НК РФ, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного налога (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», Определение Конституционного Суда РФ от 26.03.2020 № 544-О).

С учётом приведённых выше обстоятельств по спорным эпизодам суд поддерживает вывод налогового органа о доказанном факте умышленной неуплаты (неполной уплаты) ООО «Огбен» сумм налога на прибыль и НДС в результате занижения налоговой базы и неправильного исчисления налога, поскольку налоговая выгода получена заявителем вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку фактически налогоплательщиком создан формальный документооборот, направленный на противозаконное предъявление к вычету сумм НДС и затрат (пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53), в связи с чем налоговое правонарушение обоснованно квалифицировано инспекцией по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечёт отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с её получением (пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53), поскольку налогоплательщик, злоупотребляющий правом, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как и добросовестный налогоплательщик. 

Учитывая изложенное, суд признает правомерным доначисление НДС, налога на прибыль организаций, соответствующих им пени по указанным эпизодам.

В случае неисполнения предусмотренной статьёй 57 Конституции Российской Федерации, подпунктом пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 45 НК РФ обязанности налогоплательщика уплачивать законно установленные налоги налоговые органы вправе начислить и взыскать пеню, являющуюся в силу пункта 1 статьи 72 НК РФ способом обеспечения обязанности по уплате налога.

Из анализа приведённых положений и разъяснений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 18 Постановления от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», следует, что пеня не является мерой ответственности за налоговые правонарушения и освобождение от налоговой ответственности не освобождает налогоплательщика от уплаты пени. 

Пеня является компенсацией потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога (Постановление Конституционного Суда РФ от 17.12.1996 № 20-П, от 08.12.2017  № 39-П, другие). 

Порядок исчисления пени предусмотрен статьёй 75 НК РФ, согласно пункту 1 которой определено, что пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся  сумм  налогов,  в  том  числе  налогов,  уплачиваемых  в  связи  с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Протоколами начисления пени подтверждается соблюдение налоговым органом порядка её начисления; возражений по порядку начисления пени заявителем не представлено.

Доводы заявителя о нарушении налоговым органом процедуры проведения проверки, рассмотрения материалов дела, составления акта и вынесения решения судом отклонены.

В соответствии с п.1 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Согласно п. 4 ст. 31 НК РФ документы, используемые налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, могут быть переданы налоговым органом лицу, которому они адресованы, или его представителю непосредственно под расписку, направлены по почте заказным письмом или переданы в электронной форме по ТКС через оператора электронного документооборота либо через личный кабинет налогоплательщика, если порядок их передачи прямо не предусмотрен НК РФ.

Приказами ФНС России от 15.04.2015 № ММВ-7-2/149@ и от 16.07.2020 №ЕД-7-2/448 @ утвержден Порядок направления документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, в электронном виде по ТКС (далее - Порядок), который определяет общие положения организации информационного обмена при направлении налоговыми органами в электронной форме по ТКС с применением усиленной квалифицированной электронной подписи документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах Российской Федерации и используемых налоговыми органами при проведении налогового контроля, в том числе, акта налоговой проверки, извещения о времени и месте рассмотрения, требования о предоставлении пояснений и прочих.

В соответствии с названным Порядком участниками информационного обмена при направлении документов в электронной форме по ТКС являются налогоплательщики, плательщики сборов, налоговые агенты, их представители, операторы электронного документооборота, налоговые органы.

Согласно Порядку в процессе электронного документооборота при направлении документов по ТКС участвуют такие технологические электронные документы, как: подтверждение даты отправки, квитанция о приеме, уведомление об отказе в приеме и извещение о получении электронного документа.

Участники информационного обмена не реже одного раза в сутки проверяют поступление документов и технологических электронных документов.

Датой направления (отправки) налогоплательщику документа в электронном виде по ТКС считается дата, зафиксированная в подтверждении даты отправки.

В соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. 

Пунктом 2 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе до рассмотрения материалов указанной проверки ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений п. 6 ст. 100 НК РФ и п. 6.2 ст. 101 НК РФ. Налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления.

В силу п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В рассматриваемом случае, выявленные в ходе повторной выездной поверки ООО «Огбен» налоговые правонарушения отражены в акте налоговой проверки от 30.01.2019 № 2, который с приложениями на 74 листах 30.09.2020 направлен в адрес Заявителя в электронном виде по ТКС и получен им 30.09.2020. Направление акта по ТКС обусловлено по направленному по ТКС 23.09.2020 сообщению (приглашению №1)  (получено 28.09.2020) о явке в налоговый орган 30.09.2020 для получения акта налоговой проверки сообщением заявителя инспекции письмом от 29.09.2020 о том, что директор ООО «Огбен» в указанное время не может явиться в Инспекцию на вручение акта и содержало просьбу направить акт по ТКС.

Извещением от 05.10.2020 №1154, направленным Обществу в электронной форме по ТКС и полученным им 08.10.2020, налогоплательщик уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (назначено на 13.11.2020). Также о рассмотрении материалов выездной проверки руководитель Общества ФИО7 уведомлен телефонограммой от 03.11.2020 №01-01-101/084.

В заявлении ООО «Огбен» приводит доводы о нарушении порядка направления заявителю акта проверки и документов к нему, (требование о представлении документов от 27.01.2020 № 08/34, акт выездной налоговой проверки от 23.09.2020 № 1143, извещения о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 05.10.2020 № 1154, от 17.11.2020 № 1361, от 12.01.2021 № 10-35/00118, решения об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки от 16.11.2020 № 6, от 16.12.2020 № 9) по ТКС в режиме неформализованного документооборота являются несостоятельными.

Пунктом 4 ст. 31 НК РФ определено, что документы, используемые налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, могут быть переданы налоговым органом лицу, которому они адресованы, или его представителю непосредственно под расписку, через многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг, направлены по почте заказным письмом или переданы в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота либо через личный кабинет налогоплательщика, если порядок их передачи прямо не предусмотрен НК РФ.

Все документы, направленные в адрес ООО «Огбен» в рамках выездной налоговой проверки по ТКС в виде сканированных копий, подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью налогового органа и фактически получены налогоплательщиком, что обществом не отрицается и признается исходя из содержания переписки с налогоплательщиком, его сообщений и утверждений. Заявление не содержит сведений о том, каким образом данный способ направления документов нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

По этой же причине суд не усматривает оснований признать грубым нарушением процедуры проверки  выставление  в адрес заявителя требования о представлении документов от 30.01.2020 № 08/43 в день приостановления выездной налоговой проверки по решению от 30.01.2020 № 1,  поскольку объективных доказательств нарушения  прав и законных интересов действиями инспекции заявителем н приведено, доказательств этому нет, требование налогового органа в установленном порядке налогоплательщиком не оспаривалось.

Довод общества о нарушении процедуры проведения выездной налоговой проверки в результате подписания требования о представлении документов (информации) от 26.02.2020 № 143 инспектором ФИО15, которая исключена из состава проверяющей группы по решению о внесении изменений от 26.02.2020 № 2, является несостоятельным, поскольку само по себе подписание требования лицом, не проводящим проверку не нарушает права и законные интересы налогоплательщика. Указанное требование оставлено ООО «Огбен» без исполнения, при этом какие-либо санкции за неисполнение требования к обществу не применялись. 

Судом также признан ошибочным довод заявителя об отсутствии оснований у налогового органа для истребования документов у ООО «Яса», ООО Торгово-строительная компания», Администрации ФИО5, ООО «СК «Кансонг» и, как следствие, отсутствии оснований для приостановлении выездной налоговой проверки по решениям от 30.01.2020 № 1 и от 18.03.2020 № 3, поскольку вопросы определения круга документов, характера истребуемых документов, адресаты получения таких документов, их объем  относится к полномочиям проводящих проверку лиц и совершены в рамках предоставленных налоговому органу прав.

Доводы заявителя о нарушении сроков оформления результатов выездной налоговой проверки по причине несвоевременного направления поручения от 04.03.2020 № 215 об истребовании документов у ООО «Дельта», тогда как проверка была приостановлена с 27.02.2020 по решению от 27.02.2020 № 2, не соответствует действительности. Решением от 27.02.2020 № 2 выездная налоговая проверка приостановлена с 27.02.2020 в связи с необходимостью истребования документов у ООО «Дельта». Поручение об истребовании документов у ООО «Дельта» направлено инспекцией в налоговый орган по месту учета ООО «Дельта» в ИФНС России по г. Находке Приморского края 26.02.2020 за номером 08/102, но в связи с допущенными в поручении ошибками ИФНС России по г. Находке Приморского края направлено уведомление № 5 об отказе в исполнении поручения, в связи с чем налоговым органом было повторно сформировано поручение об истребовании документов у ООО «Дельта» от 04.03.2020 за номером 215, в связи с чем нарушений в этой части инспекцией не допущено.

Утверждение ООО «Огбен» об отсутствии в акте налоговой проверки от 23.09.2020 № 1143 подписи главного государственного налогового инспектора МИФНС России № 13 по Приморскому краю ФИО16 не соответствует действительности,  поскольку подпись указанного должностного лица имеется,  что подтверждено представленным самим заявителем экземпляром акта проверки, характер исполнения подписи является выбором физического лица и от  отношения к ее виду иных лиц не зависит. 

Доводы заявителя о неприбытии на вручение акта проверки и извещения налогоплательщика  майора полиции МО МВД России «Партизанский» ФИО17 суд признает ошибочным, поскольку НК РФ не установлено требование совершения действий по направлению акта проверки и извещения налогоплательщика одновременно всей группой проверяющих лиц.   

В отношении довода о не приложении к акту протокола допроса ФИО11 и ответов контрагентов, следует принимать во внимание, что  инспекцией в качестве доказательств использованы  документы, полученные от контрагентов ООО «СРК», ООО «СК «Кансонг» и ООО «Монтажкомплекс» в рамках камеральных налоговых проверок уточненных налоговых деклараций ООО «Огбен» по НДС за 4 квартал 2016 года и по налогу на прибыль за 2016 год, проводившихся в 2017-2018 годах, а также в рамках выездной налоговой проверки, проведенной в отношении ООО «Огбен» в 2019 году. Со всеми материалами указанных проверок заявитель был ознакомлен в лице уполномоченных доверенностями представителей, что подтверждается протоколами ознакомления с материалами налоговых проверок от 06.07.2018 и от 02.08.2019 по протоколу от 06.07.2018 с материалами камеральных налоговых проверок были ознакомлены ФИО18 по доверенности от 05.07.2018 и ФИО9 по доверенности от 10.04.2018, с материалами выездной налоговой проверки, проведенной в 2019 году, ознакомлена ФИО19 по доверенности от 11.07.2019). Кроме того, поименованные по тексту акта с указанием реквизитов документов представленные ООО «СРК», ООО «СК «Кансонг» и ООО «Монтажкомплекс» документы по сделкам с ООО «Огбен», а также представленные ООО «СРК» по сделкам с ООО «НАС-2» и ООО «Джавахк», подписаны ФИО7, следовательно, имеются у ООО «Огбен».

Вместе с актом выездной налоговой проверки от 23.09.2020 № 1143 направлены протоколы допросов свидетелей ФИО14 (от 09.01.2018 б/н), ФИО13. (от 06.03.2018 б/н), ФИО8 (от 11.04.2018 б/н), Ли Ен Чхор (от 15.03.2018 б/н), ФИО9 (от 26.06.2018 № 26), ФИО8 (от 29.06.2018 № 28), ФИО7 (от 26.06.2018 № 27), ФИО10 (от 13.06.2018 № 19), ФИО12 (от 14.06.2018 №20).

Иные материалы налоговой проверки, в том числе протокол допроса ФИО11 от 07.06.2019 № 10 и документы, полученные от Администрации ФИО5, направлены в адрес ООО «Огбен» по ТКС с сопроводительным письмом от 16.11.2020 № 08-39/12713 и получены налогоплательщиком 18.11.2020.

Таким образом, ООО «Огбен» имело возможность представить возражения по существу установленных выездной налоговой проверкой правонарушений до принятия решения от 15.01.2021 № 38, его права в этой части не нарушены.

Заявление о ненадлежащем извещении о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, а также о не ознакомлении общества с материалами налоговой проверки не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Извещением о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 05.10.2020 № 1154 (получено заявителем по ТКС 08.10.2020), налогоплательщик уведомлялся о назначении рассмотрения материалов налоговой проверки на 13.11.2020. О дате и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки общество извещалось телефонограммой от 03.11.2020 № 01-01-101/076. Телефонограммой от 13.11.2020 № 01-01-101/084 руководитель ООО «Огбен» ФИО7 просил рассмотреть материалы выездной налоговой проверки без его участия.

В связи с неявкой лица, в отношении которого проведена проверка (его представителя), на рассмотрение материалов налоговой проверки 13.11.2020 инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки от 16.11.2020 № 6, рассмотрение назначено на 16.12.2020 (направлено по ТКС, получено 18.11.2020). Извещением от 17.11.2020 № 1361 налогоплательщик уведомлялся о рассмотрении материалов налоговой проверки на 16.12.2020 (направлено по ТКС, получено 18.11.2020). В связи с неявкой лица, в отношении которого проведена проверка (его представителя), на рассмотрение материалов налоговой проверки 16.12.2020, инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки от 16.12.2020 № 9, рассмотрение назначено на 15.01.2021. Решение об отложении направлено по ТКС 18.12.2020, но налогоплательщиком не получено.

Извещением от 12.01.2021 № 10-35/00118 налогоплательщик уведомлялся о рассмотрении материалов налоговой проверки на 15.01.2021 (направлено по ТКС, получено 13.01.2021). Кроме того, телефонограммой от 13.01.2021 № 1 руководителю общества ФИО7 сообщено о том, что рассмотрение материалов налоговой проверки назначено на 15.01.2021 в 13-00, ФИО7 сообщил, что на рассмотрение материалов проверки не прибудет.

Все материалы выездной налоговой проверки, включая письменные возражения налогоплательщика, рассмотрены 15.01.2021 заместителем начальника Межрайонной ИФНС России № 16 по Приморскому краю ФИО20 без участия представителей ООО «Огбен» (протокол от 15.01.2021 № 1). По результатам рассмотрения вынесено оспариваемое решение от 15.01.2021 № 38, при этом данное решение подписано должностным лицом, рассматривавшим материалы выездной налоговой проверки -ФИО20, что соответствует положением ст. 101 НК РФ. Факт подписания извещения о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 12.01.2021 № 10-35/00118 начальником Межрайонной ИФНС России № 16 по Приморскому краю ФИО21 не имеет правового значения для признания правомерности рассмотрения и  подписания решения заместителем руководителя инспекции как уполномоченным должностным лицом..

Таким образом, налоговым органом не допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, основания для отмены оспариваемого решения от 15.01.2021 № 38 в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ отсутствуют.

Таким образом, порядок проведения проверки и рассмотрения её результатов судом проверен, каких-либо грубых существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, влекущих признание оспариваемого решения незаконным, судом не установлено, возможность реализации права налогоплательщика на ознакомление с материалами проверки и участие в их рассмотрении налоговым органом ограничена не была. 

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлениях Президиума от 08.11.2011 №15726/10, от 18.10.2012 №7564/12, в случае, если налогоплательщик реализовал право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, у судов отсутствуют основания для признания факта нарушения прав и законных интересов налогоплательщика, влекущего безусловную отмену принятого налоговым органом решения.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд считает, что решение № 38 от 15.01.2021 соответствует действующему налоговому законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем, требование общества удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит на заявителя расходы по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В удовлетворении заявленных ООО «Огбен» требований отказать. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    Тимофеева Ю.А.