АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КАМЧАТСКОГО КРАЯ

 

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А24-2825/2021

г. Петропавловск-Камчатский

21 января 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 14 января 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 21 января 2022 года.

 

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи О.Н. Бляхер, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по иску 

индивидуального предпринимателя ФИО2 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ответчику 

публичному акционерному обществу энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 70 443 649, 19 руб.

при участии:

от истца: 

ФИО2 – лично (предъявлен паспорт),

ФИО3 – представитель по доверенности от 20.05.2021 (сроком в течение 3-х лет);

от ответчика: 

ФИО4 – представитель по доверенности № КЭ-18-18-22/21Д от 01.01.2022 (сроком по 31.12.2022),

ФИО5 – представитель по доверенности № КЭ-18-18-22/14Д от 01.01.2022 (сроком по 31.12.2022),

ФИО6 – представитель по доверенности № КЭ-18-18-22/11Д от 01.01.2022 (сроком по 31.12.2022). 

 

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, подрядчик) обратился в арбитражный суд с иском к публичному акционерному обществу энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (далее – общество, заказчик) о взыскании 103 963 433,34 руб., из которых: 89 086 061,13 руб. долга и 14 877 372,21 руб. неустойки за период с 31.12.2020 по 15.06.2021 по договору подряда от 15.07.2020 № 93900-АХР ДОР-2020-КамчЭн, предметом которого является выполнение работ ИП ФИО2 по содержанию автодороги п. Термальный – Мутновская ГеоТЭС.

Требования заявлены на основании статей 709, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы тем, что общество ввиду неверно составленного изначально технического задания к договору, согласовав с подрядчиком протоколом совещания от 28.09.2020 увеличение объема работ, в итоге уклонилось как от приемки выполненных истцом работ, так и от их оплаты.

В ходе подготовки дела к судебному разбирательству ответчик, ссылаясь на отсутствие дополнительного соглашения к договору, отрицал факт несоответствия технического задания реальным объемам работ и отрицал факт проведения совместного с подрядчиком совещания 28.09.2020, однако впоследствии с учетом представленных истцом доказательств и определения суда от 17.09.2021 об истребовании доказательств ответчик указанные обстоятельства подтвердил и представил суду общий журнал работ, протокол совещания от 28.09.2020 с приложением 1 и 2, в которых отражены дополнительные работы, не учтенные в техническом задании, а также составлена ведомость объемов дополнительных работ (т. 2 л.д. 117 – 149).

Суть спора заключается в том, что подрядчик, приступив к работам 20.07.2020, выявил несоответствия технического задания и необходимость выполнения дополнительных работ в целях достижения цели договора и, поставив в известность об этом заказчика, по устному согласованию с заказчиком и с его ведома продолжил выполнять работы без фиксации дополнительным соглашением каких-либо изменений в договор как по объемам, так и по стоимости работ, добросовестно полагая, что заказчик подготовит дополнительное соглашение и оплатит работы в сумме, превышающей твердую цену договора. При этом на объекте ежедневно присутствовал представитель заказчика – инженер технического надзора ФИО7, осуществляющий надзор за ходом выполнения работ. Срок завершения работ был установлен 30.10.2020, и подрядчик не стал приостанавливать работы, понимая, что ввиду специфики выполняемой работы и климатических камчатских условий работы должны быть закончены до того, как ляжет устойчивый снежный покров. При этом на письмо заказчика от 25.08.2020 № 07-35/1449 о пояснении технологии производства работ (т. 2 л.д. 25) подрядчик письмом от 01.09.2020 (т. 2 л.д. 25 оборотная сторона, 26) подробно изложил технологию работ, на что заказчик не заявил каких-либо возражений, и 28.09.2020 состоялось совместное совещание сторон, по итогам которого стороны зафиксировали объем дополнительных работ, не учтенных в техническом задании, и составили ведомость объемов дополнительных работ. Вопрос об увеличении стоимости работ стороны согласно протоколу не обсуждали и в приложениях к протоколу не зафиксировали. При этом в указанном выше письме от 01.09.2020 с разъяснением технологии производства подрядчик указал, что объем выполняемых работ на автодороге позволит довести дорожное полотно до состояния, обеспечивающего безопасный и беспрепятственный проезд всех видов транспорта в сроки, установленные договором, без увеличения стоимости. По завершению работ подрядчик 05.11.2020, а затем 10.11.2020 направил заказчику документацию на принятие и оплату работ на общую сумму договора 55 768 199, 57 руб. От заказчика последовали письма о предоставлении документов к ранее представленным паспортам качества песчано-гравийной смеси (далее – ПГС), подтверждающих  приобретение использованной ПГС, а также о предоставлении документов, подтверждающих командировочные расходы. Далее стороны продолжили многочисленную переписку - подрядчик, полагая, что представил все необходимые документы, просил оплатить работы по цене договора, а заказчик письмами от 24.11.2020 (т. 1 л.д. 131 - 134) и от 14.12.2020 (т. 1 л.д. 135 – 136) сообщил об отказе от приемки работ по договору. Подрядчик помимо оплаты основной суммы договора надеялся на подготовку заказчиком дополнительного соглашения  и оплату дополнительно выполненных работ, однако после того, как заказчик стал отказывать в приемке и оплате работ на сумму договора, и отказывать подрядчику в предоставлении протокола совещания с приложениями от 28.09.2020, подрядчик, ссылаясь на документ, называемый им как «Обмерочная ведомость объемов, выполненных работ» (т. 3 л.д. 3 – 7), составленный инженером ФИО7, самостоятельно обсчитал работы, составил смету на 89 086 061, 13 руб., подготовил акт и счет на указанную сумму и 01.03.2021 обратился к заказчику с требованием об оплате фактически выполненных работ, на которое получил ответ от 15.03.2021 (т. 1 л.д.56 - 57) об отказе в удовлетворении требования со ссылкой на условия договора и отсутствие дополнительного соглашения, что послужило основанием для обращения ИП ФИО2 в суд. 

Сложность спора заключается в том, что с учетом специфики работ, выполненных ИП ФИО2, невозможно провести судебную экспертизу по вопросу фактического объема и качества выполненной работы, поскольку работы выполнены в 2020 году, а в 2021 году между этими же сторонами был заключен аналогичный договор, работы по которому уже завершены ИП ФИО2. То есть результат работ 2020 года уже претерпел необратимые существенные изменения с учетом выполнения работ в 2021 году, что сторонами не оспаривается. В связи с этим стороны, пользуясь своим правом на представление доказательств, представили заключения специалистов по указанным вопросам. 

Заказчик, признавая факт  проведения совещания 28.09.2020 и корректировки технического задания в сторону увеличения объемов работ, но утверждая, что стороны понимали невозможность выхода за пределы цены договора, представил заключение специалиста ООО «Камстрой-Экспертиза» ФИО8 от 31.08.2021 (т. 2 л.д. 154 – 179). На основании выводов специалиста относительно объемов и качества работ заказчик своими силами составил локальный сметный расчет, согласно которому определил, что реальная стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет 37 686 241 руб. Этим же специалистом ФИО8 и специалистом ФИО9 подтверждена достоверность определения указанной сметной стоимости, о чем 23.11.2021 подготовлено заключение № 41-14-2021 (т. 5 л.д. 4 – 12). Также представлены локальные сметы на сумму 37 686 122 руб. и 37 686 414 руб., составленные специалистами в области сметного нормирования и ценообразования ФИО10 и ФИО11 (т. 5 л.д. 27 – 37).

ИП ФИО2 в обоснование своих доводов представил заключение ООО «Тендерное агентство «Концепт» (т. 3 л.д. 8 – 48) по вопросу анализа имеющейся у ИП ФИО2 документации, а также заключение ООО «ИТЦ Камлайн» от 16.07.2021, подготовленное экспертами ФИО12 и ФИО13 (т. 4 л.д. 1 – 139), в котором сделаны выводы относительно выполненных работ, а также составлен     локальный     сметный    расчет   по   фактическим   работам  на  сумму 

77 448 442, 08 руб. Также ИП ФИО2 представлено заключение от 01.12.2021, выполненное ООО НЭ «Архпроектизыскания» о достоверности сметной стоимости в размере 77 448 442, 08 руб. (т. 5 л.д. 43 – 57), ознакомившись с которым представители общества заявили, что в этой смете неверно применены коэффициенты и включен НДС, исключив которые и получится сумма, примерно равная смете на 37 млн., которую представил заказчик. ИП ФИО2 в связи с указанными замечаниями изъявил намерение уменьшить сумму исковых требований.

Судом был вызван в заседание специалист ФИО8, который дал пояснения на вопросы суда и сторон, а также опрошен в качестве свидетеля инженер технического надзора ФИО7, после чего ответчик представил дополнения к своей правовой позиции с приложением нового локального сметного расчета на сумму 17 605 442 руб. (т. 5 л.д. 61 – 67), полагая, что фактически выполненные работы подтверждены в объемах и по качеству только на указанную сумму.

ИП ФИО2 заявил ходатайство об уменьшении размера исковых требований (т. 5 л.д.77 – 83), представив уточненный локальный сметный расчет, исключив НДС и применив договорные расценки, что составило 56 597 069 руб. Просит взыскать указанную сумму как стоимость фактически выполненных работ и 20 657 930, 18 руб. неустойки за период с 23.12.2020 по 22.12.2021, что принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ в заседании 22.12.2021. Также истец просил истребовать у ответчика документы, переданные специалисту ФИО8 в рамках подготовки заключения (в частности акты отбора проб и акты освидетельствования дорожного полотна), в связи с чем суд отложил заседание для представления ответчиком документов.

В судебном заседании 14.01.2022 суд установил, что ответчик представил документы, которые были использованы ФИО8 при подготовке заключения, а истец с ними ознакомился. Ответчик представил также платежное поручение от 30.07.2020 о выплате истцу 4 990 000 руб. аванса, указав, что сумма иска сформирована истцом без учета выплаченного аванса, в связи с чем ИП ФИО2 уменьшил сумму иска до 70 443 649, 19 руб., из которых: 51 607 069 руб. долга и 18 836 580, 19 руб. неустойки за период с 23.12.2020 по 22.12.2021 (365 дней), исходя из ставки 0,1 %, установленной пунктом 7.3 договора. В порядке статьи 49 АПК РФ судом принято уменьшение размера исковых требований.

Ответчик просит применить статью 333 ГК РФ и снизить неустойку, а также обратил внимание суда, что пунктом 7.3 договора размер неустойки ограничен и не может превышать 5% от несвоевременно оплаченной заказчиком суммы.

Истец полагает, что с учетом обстоятельств дела и явного уклонения заказчика от оплаты работ, истец имеет право требовать неустойку за фактическое время просрочки без ограничения, и возражает по ходатайству ответчика о снижении неустойки. Исковые требования поддержал в полном объеме согласно доводам иска, письменных дополнений, на основании представленных в дело заключений и показаний свидетеля ФИО7 Считает, что заказчик злоупотребил правом, получив надлежащий результат работ, используя дорогу по назначению, при этом, не оплатил подрядчику ни цену договора, ни дополнительные работы, уклонившись от заключения дополнительного соглашения. Полагает, что заключение специалиста ФИО8 невозможно принять как достоверное доказательство, подтверждающее объемы и качество работ, поскольку выводы являются предположительными, сделанными на основании косвенных доказательств, порядок отбора проб проверить невозможно, обследование проведено спустя почти год после выполнения работ, при этом сам специалист в своем заключении описывает невозможность определения стоимости работ и указывает, что протоколом от 28.09.2020 по сути были существенно изменены условия договора и технического задания, но не закреплены дополнительным соглашением и не имеют согласованного стоимостного выражения.

Представитель ответчика считает, что истец не доказал ни факт выполнения работ на заявленную сумму, ни их качество; не подтвердил документально свои затраты по приобретению ПГС и несению командировочных расходов; работы предъявлены к приемке с нарушением порядка, установленного договором, в связи с чем заказчик не вправе такой результат работ оплачивать.

Заслушав присутствующих представителей, оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности, суд приходит к выводу о частичном удовлетворении требований ИП ФИО2 исходя из следующих обстоятельств.

Как установлено судом, 15.07.2020 между обществом (заказчик) и ИП ФИО2 (подрядчик) по итогам аукциона заключен договор подряда, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика в соответствии с техническим заданием (приложение № 1 к договору) выполнить работы по содержанию автодороги п. Термальный – Мутновская ГеоТЭС, а также сдать результат работ заказчику,  а заказчик обязуется создать подрядчику указанные в договоре условия для выполнения работ, принять результат работ и уплатить цену договора.

Начало выполнения работ – с даты, следующей за датой заключения договора, но не ранее 01.07.2020, окончание – 30.10.2020. Договор действует до полного исполнения сторонами своих обязательств. Цель проведения работ – беспрепятственный и безопасный доступ персонала и грузов к Мутновским ГеоЭС, обслуживание ЛЭП (пункт 6.1 технического задания).

Согласно разделу 3 договора цена договора в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение № 2 к договору) является предельной и составляет 55 768 199, 57 руб.; включает в себя прибыль подрядчика, а также все расходы и затраты подрядчика на выполнение работ, приобретение материально-технических ресурсов (далее – МТР), необходимых для выполнения работ по договору, включая стоимость необходимых лицензий; включает заработную плату, накладные и командировочные расходы, перемещение и размещение персонала подрядчика; подлежащие уплате налоги, сборы и пошлины (в том числе по таможенному оформлению МТР, если применимо); все прочие затраты и расходы подрядчика, связанные с выполнением работ и исполнением иных обязательств по договору, а также все непредвиденные расход, которые могут возникнуть у подрядчика в течение срока действия договора.

Согласно пункту 3.3 изменение стоимости  работ по договору не требует заключения дополнительного соглашения к договору только в случае, когда оно вызвано изменением ставки российского НДС.

Пунктом 4.9 технического задания предусмотрено, что возможна корректировка объемов выполняемых работ после схода снега в период обследования состояния автодороги.

Договором установлен следующий порядок оплаты и приемки работ: подрядчик предоставляет банковскую гарантию; заказчик выплачивает аванс 10 % в течение 30 календарных дней с даты получения от подрядчика счета; окончательный платеж заказчик выплачивает в течение 15-ти рабочих дней с даты подписания сторонами документов, указанных в пункте 4.1 договора, на основании счета, выставленного подрядчиком, и с учетом пункта 3.4.4 договора. По завершении выполнения работ подрядчик в течение 3-х рабочих дней представляет заказчику акт КС-2, справку КС-3 на весь объем выполненных работ в 2-х экземплярах с приложением приемо-сдаточной и исполнительной документации в 3-х экземплярах. В течение 15-ти рабочих дней с даты получения документации заказчик подписывает и передает подрядчику акт либо направляет письменный мотивированный отказ от приемки работ (ведомость замечаний), в котором отражает недостатки, несоответствия и/или дефекты работ, а также срок на их устранение, которые устраняются подрядчиком своими силами и за свой счет. Повторная приемка после устранения недостатков, указанных в ведомости замечаний, осуществляется в порядке, предусмотренном пунктами 4.1 – 4.2 договора. Гарантийный срок работ составляет 12 месяцев.

20.07.2020 подрядчик приступил к работам; 30.07.2020 заказчик выплатил аванс в размере 4 990 000 руб. В ходе выполнения работ стороны выявили, что заказчик при составлении аукционной документации не учел весь необходимый объем работ для достижения цели договора, в связи с чем техническое задание подлежало корректировке в сторону увеличения объема работ.

Указанные обстоятельства стороны не оспаривают и подтвердили в ходе судебного разбирательства, что протоколом совещания от 28.09.2020 данный факт зафиксирован. К протоколу составлено два приложения: скорректированные объемы работ и ведомость объемов дополнительных работ. Дополнительное соглашение относительно увеличения стоимости работ сторонами не заключалось.

Стороны также не оспаривают, и это зафиксировано в протоколе от 28.09.2020, что факт необходимости выполнения дополнительных работ и корректировки технического задания был выявлен ещё 03 июля 2020 года – перед началом выполнения работ, а протокол совещания был составлен 28.09.2020 уже после того, как подрядчик почти завершил работы, в том числе не учтенные техническим заданием. При этом ИП ФИО2 работы не приостанавливал, а выполнял их при осуществлении ежедневного контроля со стороны представителя ответчика – инженера технического надзора ФИО7 В течение всего периода работ замечаний по качеству работ от заказчика не поступало; на письмо заказчика от 25.08.2020 о пояснении технологии производства работ подрядчик письмом от 01.09.2020 подробно изложил технологию; каких-либо возражений, указаний от заказчика не поступило.

Как было указано выше, по завершению работ подрядчик известил заказчика, направил документы для приемки работ сначала на сумму договора, а впоследствии на сумму более 89 млн.руб., при этом стороны вступили в длительную переписку, поскольку заказчик отказывался принимать работы и требовал у подрядчика документы, подтверждающие приобретение ПГС и документы, подтверждающие командировочные расходы, а подрядчик указывал, что требования заказчика являются неправомерными. Поскольку ИП ФИО2 так и не получил оплату за выполненные работы, он обратился в суд.

Отношения сторон по договору регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде, общими положениями об исполнении обязательств и нормами Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно положениям статей 711, 720, 746 ГК РФ, с учетом разъяснений пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" (далее - Информационное письмо N 51) основанием для возникновения у заказчика обязательств по оплате является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

Согласно частям 1, 4 статьи 753 ГК РФ заказчик получивший сообщение подрядчика о готовности выполненных работ обязан приступить к их приемке, однако, если заказчик уклоняется от приемки выполненных работ, подрядчик вправе подписать акты сдачи-приемки выполненных работ в одностороннем порядке. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу статей 709 и 743 ГК РФ подрядчик, не согласовавший с заказчиком проведение дополнительных работ, не предусмотренных договором, лишается права требовать от заказчика их оплаты.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма N 51 подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Как следует из пункта 2 протокола совещания от 28.09.2020, при дефектации дороги 03.07.2020 по факту вскрытия дорожного полотна от снежного покрова, на участке от ПКО до верха Вилючинского перевала, перед началом выполнения работ выявлено множество дефектов, для устранения которых требуется производство работ, не учтенных в техническом задании, иначе работы по содержанию дороги качественно выполнить невозможно. 

Стороны решили (пункт 3 резолютивной части протокола) скорректировать объемы и технологию производства работ для доведения полотна автодороги до состояния, обеспечивающего безопасный и беспрепятственный проезд всех видов транспорта, для обеспечения сохранности результата работ более чем на гарантийный срок по договору, составляющий 12 месяцев.

Приложением к протоколу являются скорректированные объемы работ и ведомость объемов дополнительных работ.

При этом суд отмечает, что несоответствия в техническом задании были выявлены еще до начала выполнения подрядчиком работ, а составление протокола 28.09.2020 свидетельствует о том, что подрядчик с ведома заказчика, с участием инженера технического надзора ФИО7, с июля 2020 выполнял работы, не приостанавливая их, о чем заказчик достоверно знал и никаких письменных указаний подрядчику, в том числе о приостановке работ либо об изменении способа выполнения работ, подрядчику не давал.

Указанное подтвердил ИП ФИО2 в судебном заседании, а также инженер ФИО7, опрошенный суд в качестве свидетеля. Также ФИО7 подтвердил, что контролировал ход работ, отбирал пробы и на постоянной основе обследовал качество дорожного полотна. Считает, что работы выполнены, результат достигнут, остался только документально неподтвержденным вопрос о приобретении подрядчиком ПГС.

Учитывая изложенное, суд считает доказанным тот факт, что техническое задание изначально было составлено неверно; необходимость дополнительных работ имела место, и стороны по взаимному решению согласовали их выполнение.

Вместе с тем вопрос об увеличении стоимости работ сторонами не обсуждался; локально сметный расчет на дополнительные работы не составлялся; дополнительное соглашение к договору об изменении цены договора не заключалось. 

Более того, в письме от 01.09.2020 (т.2 л.д. 25 оборотная сторона, л.д.26) о пояснении технологии работ ИП ФИО2 лично указал, что достигнет результата работ без увеличения их стоимости.

Таким образом, суд приходит к выводу, что подрядчик осознавал, что корректировка технического задания не приведет к увеличению цены договора.

Суд отмечает, что исходя из принципа добросовестности участников правоотношений и заказчик, и подрядчик, заинтересованные в достижении результата при исполнении заключенного договора, должны были действовать разумно, оказывая друг другу содействие. При наличии в деле письма подрядчика от 01.09.2020, в котором указано, что он достигнет результата без увеличения стоимости работ,  и в отсутствие иных доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что подрядчик обращался к заказчику о заключении дополнительного соглашения либо о составлении сметы с учетом корректировки объемов работ, суд считает, что стороны достигли соглашения об изменении объемов работ, но без увеличения их стоимости. 

В подтверждение этому также служит и то обстоятельство, что по завершению работ подрядчик 05.11.2020 направил в адрес заказчика сопроводительными письмами № 111 и № 112 (т.2 л.д. 57, 69) документацию для приемки работ именно на общую сумму договора 55 768 199, 57 руб. с разделением работ по двум актам  – акт № 117 на сумму 25 048 774, 62 руб. и акт № 118 на сумму 30 719 424, 95 руб. с приложением соответствующих счетов, справок КС-3, актов КС-2 от 27.10.2020 и локальных смет на указанные суммы, а 10.11.2020 письмом № 117 (т. 2 л.д. 81) ИП ФИО2, переделав акты и локальные сметные расчеты, направил акт № 117 на сумму 15 814 615, 74 руб. и акт № 118 на сумму 39 953 583, 83 руб., то есть вновь на сумму договора 55 768 199, 57 руб. Письмом от 02.12.2020 № 112 (т. 2 л.д. 93 – 94) подрядчик направил для приемки работ один акт № 117, указав стоимость работ 55 768 199, 57 руб. и отразив ее в акте КС-2. Требование об оплате работ от 21.12.2020 (т. 2 л.д. 92) также содержит указание на взыскание 55 768 199, 57 руб., и ни в одном из указанных писем не значится, что ИП ФИО2 просит принять работы и оплатить их в большей сумме, чем цена договора. Требование об оплате работ стоимостью более 89 млн.руб. впервые указано подрядчиком в требовании от 01.03.2021 (т.2 л.д. 44 оборотная сторона, 45), то есть  после того, как подрядчик стал обращаться в прокуратуру и окончательно убедился, что заказчик не станет оплачивать работы. При этом подрядчик приложил к указанному требованию счет, акт КС-2, справку КС-3 на сумму более 89 млн. руб., проставив на них дату 27.10.2020, что не соответствует действительности, поскольку с учетом указанных выше документов явно прослеживаются обстоятельства того, что подрядчик переделывал счета, акты и справки.

При таких обстоятельствах суд соглашается с доводами заказчика, что стороны достигли соглашения о корректировке технического задания и об изменении объемов работ без увеличения их стоимости.

Относительно правомерности отказа заказчика от оплаты работ, стоимость которых была согласована сторонами при заключении договора, суд приходит к следующим выводам.

Получив впервые от подрядчика 05.11.2020 документы для приемки работ, заказчик письмами от 18.11.2020 № 07-35/1931 и № 07-35/1932 (т. 2 л.д. 54 - 55) указал, что для приемки работ необходимо представить документы, подтверждающие приобретение использованной ПГС (кассовые чеки, платежные поручения, счета-фактуры, договоры поставки и иные первичные документы), а также указал, что в представленных документах неверно учтены командировочные расходы. 

Иных оснований для отказа в приемке работ заказчик не указал.

По сути эти письмом заказчик реализовал свое право на мотивированный отказ от приемки работ, которое предусмотрено пунктом 4.2 договора. Последующие письма заказчика от 24.11.2020 № 07-35/1976 (т. 2 л.д.34 – 35),  от 04.12.2020 № 07-35/2045 (т. 2 л.д. 37 оборотная сторона), от 14.12.2020 № 07-35/2099 (т. 2 л.д. 38), которые заказчик также считает мотивированными отказами от приемки работ содержат и иные несущественные замечания (в части разбивки работ на два акта и две справки, что не запрещено договором; в части опечатки в дате договора и в адресе заказчика; в части неуказания места исполнения договора и др.), но по существу замечания заказчика сводятся к непредставлению документов, подтверждающих приобретение ПГС и командировочные расходы.

Вместе с тем подрядчиком были представлены копии паспортов на применяемые материалы и сертификаты, что подтверждается письмом от 28.10.2020 (т. 2 л.д.31), а также письмом заказчика от 10.11.2020 № 07-35/1871 (т. 2 л.д.32), в котором заказчик просит к ранее направленным паспортам качества ПГС представить документы, подтверждающие приобретение ПГС подрядчиком, что не предусмотрено условиями договора, о чем подрядчик подробно указал в своем ответе (т. 2 л.д. 33), а также в письме № 112 от 02.12.2020 (т. 2 л.д. 36 – 37) со ссылкой на уже представленные заказчику сертификаты соответствия и паспорта готовой продукции. При этом в мотивированном отказе от 24.11.2020 № 1976 (т. 2 л.д. 34 – 35) заказчик сам указывает, что договором не предусмотрена обязанность подрядчика по представлению договоров купли-продажи МТР.

Более того, согласно пункту 2.3.7 договора подрядчик обязан организовать контроль качества поступающих МТР, обеспечить наличие соответствующих сертификатов, технических паспортов и других документов, удостоверяющих качество используемых подрядчиком МТР. Копии таких документов должны быть представлены заказчику до начала производства работ. Подрядчик обязуется письменно согласовать с заказчиком планируемые к использованию МТР до начала производства работ в случае, если они не соответствуют условиям договора. В техническом задании в разделе 7 «Требования к работе» в пункте 3.5 указано, что входной контроль материалов поставляемых подрядчиком осуществляется комиссией с участием представителей заказчика и подрядчика в соответствии с ГОСТ. 

Таким образом, проверка качества ПГС должна была быть осуществлена еще до начала работ комиссией в составе представителей сторон, однако поскольку доказательств того, что сторонами осуществлялся входной контроль, не представлено, а факт передачи заказчику сертификатов и паспортов при осуществлении работ материалами дела подтвержден, суд считает необоснованными требования заказчика о предоставлении подрядчиком первичных документов, подтверждающих приобретение ИП ФИО2 ПГС. 

Исходя из условий договора и при должном контроле со стороны заказчика, последний должен был проверить качество ПГС до начала производства работ, а не после их завершения. Кроме этого, инженер технического надзора ФИО7 производя 14.09.2020 на объекте отбор проб, подтвердил, что ПГС, отгружаемая из карьера «Николаевка-1» аналогична завозимым для работ по содержанию дороги материалам, что зафиксировано актом.

Из вышеперечисленных писем заказчика следует, что претензий по качеству работ заказчиком не предъявлялось, ведомости замечаний, как это предусмотрено пунктом 4.2 договора с указанием недостатков, дефектов со сроком устранения, не составлялось. Замечания сводились к документальному подтверждению расходов подрядчика, несмотря на то, что по условиям договора цена включает в себя все расходы и затраты подрядчика, а также возможную прибыль.

Подтверждая командировочные расходы подрядчик представил приказы от 15.05.2020 № 4, от 01.07.2020 № 7, от 15.07.2020 № 9 и № 10, что следует из письма подрядчика № 112 от 02.12.2020 (т. 2 л.д. 36), а также из письма заказчика от 25.12.2020 (т. 2 л.д.108). Дополнительно представлен приказ об организации условий проживания и питания для прикомандированных к месту производства работ сотрудников и копии актов за оказанные услуги по проживанию в гостинице, что следует из письма подрядчика № 128 от 17.12.2020 (т. 2 л.д. 107).

По общему правилу, предусмотренному статьей 704 ГК РФ, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, если иное не предусмотрено договором подряда. Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статья 709 ГК РФ).

Указанные нормы ГК РФ применимы как при заключении договора на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", так и при заключении договора на основании Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В Письме Минэкономразвития России от 14.11.2016 N Д28и-3142 отражен подход при применении положений Закона № 44-ФЗ, в частности, указано, что заказчик не вправе включать в контракт условие о представлении подрядчиком финансового отчета о понесенных расходах и подтверждающих эти затраты копий первичных бухгалтерских документов. При этом в случае возникновения у подрядчика экономии денежные средства заказчику не возвращаются.

Суд считает возможным применение указанного подхода к предмету рассматриваемого спора, исходя из конкретных обстоятельств дела и поведения заказчика, свидетельствующих о том, что заказчик изначально уклонялся от приемки и оплаты работ, и при обращении истца в суд, вообще отрицал факт наличия протокола совещания от 28.09.2020, факт корректировки объемов и изменения технического задания, а лишь ссылался на отсутствие дополнительного соглашения к договору (отзыв на иск – т. 1 л.д. 86 – 88).

Суд отмечает, что в сложившейся ситуации, когда техническое задание составлено изначально неверно и было скорректировано заказчиком уже по факту выполнения работ подрядчиком путем составления приложений к протоколу совещания, заключение дополнительного соглашения к договору о внесении изменений в техническое задание было необходимо, поскольку изменились не только объемы, но и технология работ, а также не представляется возможным определить, какие же работы остались основными, какие исключены из основных, а какие дополнены. Однако заказчик, который отвечает за надлежащее составление аукционной документации и является более сильной стороной договора по сравнению с подрядчиком, не только не подготовил дополнительное соглашение, но и категорически отрицал обстоятельства изменения и согласования объема работ, тогда как надлежащим образом оформленное дополнительное соглашение с внесением изменений в объемы и технологию работ скорее всего исключило бы судебный спор. Только к судебному разбирательству, с учетом определения суда об истребовании доказательств, заказчик изменил свою правовую позицию и признал факт согласования дополнительных работ. При этом заказчик не отрицает, что результат работ используется обществом, а в материалы дела не представлено ни одной претензии об устранении недостатков работ. При таких обстоятельствах исполнения своих обязательств суд считает, что заказчик действовал недобросовестно и формально уклонялся от приемки работ.

Суд также отмечает, что подрядчиком выполнялись работы лишь по содержанию дороги, а не ее строительство либо ремонт. Поскольку указанные понятия не являются тождественными, ссылка в техническом задании на Ведомственные строительные нормы ВСН 19-89 "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог" (утв. Минавтодором РСФСР 14 июля 1989 г. N НА-18/266, утратили силу 08.04.2021) является некорректной.

Как было указано судом выше, назначить судебную экспертизу по вопросу фактического объема выполненных работ и их стоимости не представляется возможным, поскольку результат работ за 2020 год претерпел изменения ввиду проведения работ этим же подрядчиком по договору на 2021 год, в связи с чем стороны представили заключения специалистов, которые суд приобщил в качестве доказательств и оцени в порядке статьи 71 АПК РФ наряду с остальными имеющимися в материалах дела.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 названной статьи).

В соответствии с частями 1, 4, 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Изучив заключения специалистов, представленные как заказчиком, так и подрядчиком, оценив их в совокупности с заключенным договором и действиями сторон, суд не принимает их в качестве доказательств, достоверно подтверждающих качество работ, объемы и их фактическую стоимость. Представленные заключения являются противоречивыми, основаны на предположениях и косвенных доказательствах, что не может быть положено в основу судебного акта.

Так, заказчик, представляя заключение специалиста ФИО8 от 31.08.2021 (который дал пояснения суду и сторонам), и заключения специалистов по сметной стоимости утверждал, что заключениями подтвержден факт выполнения подрядчиком качественных работ на 37 млн. руб., затем откорректировал смету до 17 млн. руб. 

В заключении ФИО8 указано, что с момента окончания работ прошло 9,5 месяцев, объект имеет большую площадь, поэтому данные усложняющие факторы могут сделать практически невозможным определение качества и количества отдельно взятых работ, например, работы по планировке верха покрытия дороги. Также по тексту заключения указано, что расчетные данные являются ориентировочными, основаны на сборе преимущественно косвенных доказательств. Количественные показатели предполагается установить по косвенным признакам. Результаты работ могут быть визуально не различимы и даже утрачены. Качество выполненных работ можно определить только по косвенным признакам; объемы выполненных работ детально установить не представляется возможным по причинам скоротечной утраты их положительных свойств и т.д.

Тем не менее, специалист делает выводы по поставленным заказчиком вопросам, в частности, на вопрос 1 специалист ответил, что он не смог разграничить дополнительные работы на назначенные взамен исключаемых основных работ и просто на дополнительные работы, а к вопросу 4 специалист сделал примечание, что решение протокола от 28.09.2020 «перечеркнуло» ранее достигнутые договоренности, определенные с учетом аукциона. ПГС обогащенная заменена на ПГС природную, существенно изменены объемы, появились дополнительные работы, но по ним не отражена их стоимость и т.п. При этом специалист делает выводы о составе и качестве ПГС, указав в ответе на вопрос 3, что качество использованного материала соответствует условиям договора.

Заключение, представленное ИП ФИО2, подтверждает, по его мнению, выполнение работ на 77 млн. руб., затем смета откорректирована до 56 млн,. руб. Указанное заключение также не может быть признано судом с достоверностью подтверждающим объемы и качество работ, по тем же основаниям, что и заключение ФИО8 – невозможно проверить объемы и качество работ в виду ненадлежащего оформления сторонами двусторонних документов, которые бы бесспорно свидетельствовали о достижении сторонами договоренностей по объемам работ.

 

Документ, который ИП ФИО2 считает ведомостью замеров объемов, подтверждающей, по его мнению, итоговый объем работ, (т. 3 л.д. 3 – 7) суд в качестве такого доказательства не принимает.

Во-первых, заказчик отрицает надлежащее составление такого документа. Его составление инженером технадзора ФИО7, который в качестве свидетеля подтвердил данный факт, не может являться доказательством, с достоверностью подтверждающим объемы работ, поскольку в силу статьи 68 АПК РФ не отвечает критерию допустимости.

Во-вторых, впервые ведомость замеров объемов упомянута ИП ФИО2 в требовании от 01.03.2021 (т. 2 л.д. 45) и ранее заказчику к актам приемки вообще не направлялась, тогда как разумно было бы предположить, что если такая ведомость была и обмеры действительно проводились, то зафиксированные в ней объемы должны соответствовать объемам, отраженным в акте КС-2, и такая ведомость должна была быть направлена заказчику вместе с актом КС-2, однако, как было уже отмечено, к актам о приемке этот документ не прилагался.

Таким образом, исходя из установленных судом обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, суд, резюмируя вышеизложенное, считает, что в сложившейся ситуации, когда невозможно проверить в судебном порядке объем фактически выполненных работ, но признав недобросовестность действий заказчика, выявившего обстоятельства, свидетельствующие о необходимости заключения дополнительного соглашения в целях уточнения объем и технологии работ, и не совершившего должных действий, принимая во внимание поведение подрядчика, который способствовал выполнению работ к установленному сроку и с ведома заказчика не приостановил работы, учитывая отсутствие со стороны заказчика требований к подрядчику об устранении каких-либо недостатков работ и использование заказчиком результата работ, а также исходя из вышеуказанных выводов суда о формальном отказе в приемке работ, суд считает возможным признать факт достижения сторонами цели договора, признать работы выполненными и принятыми заказчиком на сумму, согласованную сторонами изначально по итогам аукциона – 55 768 199, 57 руб., что за минусом выплаченного аванса составляет 50 778 199, 57 руб., подлежащих взысканию с заказчика в пользу подрядчика.

Иное при установленных судом обстоятельствах явно повлечет за собой наличие неосновательного обогащения на стороне заказчика, что является недопустимым.

Подрядчик также просит взыскать с заказчика неустойку в сумме 20 657 930, 18 руб. за период с 23.12.2020 по 22.12.2021 (365 дней) на основании пункта 7.3 договора, исходя из ставки 0,1 % за каждый день просрочки оплаты работ.

 Вместе с тем согласно пункту 7.3 договора размер неустойки ограничен и не может превышать 5% от несвоевременно оплаченной заказчиком суммы. 

С учетом изложенного, поскольку заказчиком допущена просрочка в оплате работ, подрядчик имеет право на взыскание неустойки, но не более 5% от несвоевременно оплаченной суммы. Неустойка рассчитана судом в размере 2 538 910 руб., исходя из 5% от несвоевременно оплаченной стоимости работ.

Доводы ИП ФИО2 о возможности начисления неустойки без учета ее пятипроцентного ограничения суд отклоняет, поскольку, учитывая принцип свободы договора, подрядчик, принимая участие в аукционе и заключая договор именно на таких условиях, знал о предусмотренном пунктом 7.3 ограничении, тем не менее условие договора принял и согласился, подписав договор.

Оснований для применения статьи 333 ГК РФ, о чем заявлено ответчиком, суд не усматривает, поскольку с учетом пятипроцентного ограничения ее размера, взыскиваемая судом сумма при допущенных заказчиком нарушениях явно не может быть признана чрезмерной.

Таким образом, иск подлежит удовлетворению в части взыскания с ответчика стоимости работ, установленной договором, за минусом выплаченного аванса, что составляет 50 778 199, 57 руб., и в части взыскания 2 538 910 руб. неустойки, рассчитанной судом в размере 5 % от несвоевременно выплаченной суммы согласно пункту 7.3 договора. В удовлетворении остальной части исковых требований суд отказывает ввиду их необоснованности.

Расходы по оплате государственной пошлины в сумме 151 375 руб., рассчитанные пропорционально размеру удовлетворенных требований, относятся на ответчика и подлежат взысканию в пользу истца.

Руководствуясь статьями 49, 110, 167–171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

иск удовлетворить частично.

Взыскать с публичного акционерное общество энергетики и электрификации "Камчатскэнерго" в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 50 778 199, 57 руб. долга, 2 538 910 руб. неустойки и 151 375 руб. расходов по оплате государственной пошлины, всего – 53 468 484, 57 руб.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

 

Судья                                                                                       О.Н. Бляхер