Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1043/2021

26 августа 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 26 августа 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей  Дроздовой В.Г., Жолондзь Ж.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от ООО «Капторстрой»: ФИО2, представитель по доверенности от 11.01.2021, ФИО3, представитель по доверенности от 09.08.2021;

от КГКУ «Служба заказчика Минстроя края»: ФИО4, представитель по доверенности от 10.06.2021, ФИО5, представитель по доверенности от 05.07.2021 №40/2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Капторстрой»

на решение от  22.01.2021

по делу №А73-5970/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Капторстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Хабаровск)

к Краевому государственному казенному учреждению «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Хабаровск)

о взыскании 22 358 642,69 руб.

и по встречному иску Краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края»

к обществу с ограниченной ответственностью «Капторстрой» 

о взыскании 10 672 299,88 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Капторстрой» (ООО «Капторстрой») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с Краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика министерства строительства Хабаровского края» (КГКУ «Служба заказчика минстроя Хабаровского края») 22 358 642,69 руб. (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Убытки складываются из следующих составляющих:

- расходы по охране строительного объекта – 101 640 руб. за период с 25.10.2019 по 31.12.2019, 

- расходы по оплате топлива для обеспечения электроснабжением спецтехники и объекта – 554 977,92 руб.  за период с 25.10.2019  по 31.12.2019;

- расходы по оплате независимой банковской гарантии №11Э-С-113069/19 – 13 050 952,74 руб.,

- расходы, связанные с оказанием услуг на получение банковской гарантии, – 6 639 821,63 руб., 

- расходы по уплате процентов по кредиту, связанных с получением банковской гарантии, –  828 799,87 руб., 

- трудозатраты и иные обязательные платежи, налоги, взносы – 1 182 450,53 руб. за период с 31.07.2019 по 18.10.2019.

Требования мотивированы наличием убытков, вызванных расторжением контракта от 18.10.2019 в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком своих обязательств (дело №А73-5970/2020).

КГКУ «Служба заказчика минстроя Хабаровского края» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с ООО «Капторстрой» неосновательного обогащения в сумме 10 672 299,88 руб., обоснованное неосвоением перечисленного по контракту от 18.10.2019 аванса (с учетом принятого судом уточнения иска) (дело №А73-9846/2020).

Определением от 13.08.2020 суд объединил указанные дела в одно производство, присвоив делу единый номер А73-5970/2020.

Решением от 22.01.2021 первоначальный иск удовлетворен частично: с КГКУ «Служба заказчика минстроя Хабаровского края» в пользу ООО «Капторстрой» взысканы убытки в сумме 642 819,69 руб., расходы по оплате государственной пошлины – 3 875 руб.  В удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречный иск в уточненном размере удовлетворен полностью: с ООО «Капторстрой» в пользу КГКУ «Служба заказчика минстроя Хабаровского края» взыскано неосновательное обогащение в сумме 10 672 299,88 руб.

В результате зачета взаимных требований с ООО «Капторстрой» в пользу КГКУ «Служба заказчика минстроя Хабаровского края» взыскано 10 029 480,19 руб. 

С ООО «Капторстрой» доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина – 76 685 руб. 

В апелляционной жалобе ООО «Капторстрой» считает судебный акт подлежащим изменению.

В обоснование указано на неверный вывод суда о прекращении контракта по соглашению сторон, в то время как значимым по делу обстоятельством является решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, основанием которого явилось нарушение со стороны заказчика его условий (обязанностей заказчика  предоставить подрядчику фронт работ, принятие работ и их оплату, а в случае необходимости прекращения работ – обеспечение консервации объекта).

Принимая во внимание наличие незавершенного исполнением государственного контракта и реальность возникновения потребности оплатить работы, при условии их надлежащей приемки, заказчик не подтвердил свою заинтересованность в исполнении работ и возможности обеспечить в соответствии  с пунктом 6 части 1 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков его исполнения; не представил доказательств направления в бюджет Хабаровского края, главному распределителю средств по пункту 2.3 контракта, писем о возобновлении либо повторном получении субсидий; не представил документы, подтверждающие причины недоведения до него лимитов.

По мнению заявителя жалобы, данный факт свидетельствует о нарушении заказчиком своих обязательств по контракту, который доказан материалами дела.

Кроме того, указано на необоснованный отказ суда в удовлетворении убытков, понесенных ввиду несения затрат на получение банковской гарантии, ссылаясь на пункт 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, поскольку указанные расходы являются прямыми убытками принципала, возникшими в результате неправомерного бездействия бенефициара.

При  этом, расходы на оплату независимой банковской гарантии понесены  принципалом,   исходя  из сформулированных заказчиком требований к победителю конкурса, обусловлены намерением общества вступить   в   договорные   отношения,   исполнить   контракт   в   полном объеме   и   получить   за   выполненные   работы   обусловленную   контрактом цену,   за   счет   которой,  помимо прочего, компенсировать указанные расходы.

В отзыве на апелляционную жалобу КГКУ «Служба заказчика минстроя Хабаровского края» выразило несогласие с ее доводами, ссылаясь на отсутствие в контракте условий возмещения заказчиком денежных средств, связанных с оформлением банковской гарантии и соответствующих услуг для ее получения; неподтверждение материалами дела надлежащими доказательствами расходов на  трудозатраты и иные обязательные платежи, налоги, взносы в размере 1 182 450,53 руб.; недействительность одностороннего отказа подрядчика от исполнения контракта, поскольку пункт 14.6 контракта запрещает такой отказ.

Рассмотрение дела откладывалось, в ходе которого ООО «Капторстрой» в подтверждение своей позиции представлены: письмо АО МСП Банк от 21.05.2021, копии договоров на оказание услуг по поиску кредитной организации в целях получения банковской гарантии.

Указанные документы приобщены к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ, исходя из необходимости всестороннего исследования доказательств и правильного рассмотрения спора.

В судебных заседаниях 29.07.2021-10.08.2021, проводившихся с  объявлением в них перерывов, представитель ООО «Капторстрой» поддержал доводы жалобы, ссылаясь на невозможность уменьшения своих убытков, связанных с оформлением и получением банковской гарантии.

Возражая против доводов жалобы, представитель  КГКУ «Служба заказчика минстроя Хабаровского края» указал на отсутствие оснований для ее удовлетворения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд считает оспариваемое решение подлежащим изменению, исходя из следующего.

Согласно  материалам   дела  18.10.2019 по итогам электронного аукциона между КГКУ «Служба заказчика минстроя Хабаровского края» (заказчик) и ООО «Капторстрой» (подрядчик) заключен контракт №0122200002519005902-АН (идентификационный код закупки 192272109307627220100101250014120414), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству объекта капитального строительства «Хабаровский женский психоневрологический интернат на 400 мест» в с. Некрасовка Хабаровского района».

Заказчик, со своей стороны, обязался принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Пунктом 2.1 установлена цена контракта, составляющая 1 264 727 930 руб., включая НДС, которая распределяется по годам:

2019г. – 51 462 390 руб.,

2020г. – 574 682 930 руб.,

2021г. – 638 582 610 руб.

Источник финансирования контракта: Хабаровский край – бюджет Хабаровского края (пункт 2.3).

Цена контракта включает в себя стоимость выполнения работ, все затраты и издержки, в том числе затраты на транспортировку рабочих, стоимость используемых материалов, оборудования, их доставку и разгрузку, а также налоги, сборы и другие обязательные платежи, взимаемые с подрядчика в связи с исполнением контракта (пункт 2.4 контракта).

В силу пункта 3.2 контракта оплата работ осуществляется в соответствии с бюджетным законодательством по безналичному расчету путем перечисления заказчиком денежных средств на отдельный счет подрядчика, открытый в банке, осуществляющем банковское сопровождение контракта, в следующем порядке: аванс в 2019 году в размере 4% от цены контракт в течение 30 дней с момента  заключения контракта на основании счета, предоставленного подрядчиком; аванс в 2020 году в размере 11% от цены контракта до 30.03.2020 на основании счета, предоставленного подрядчиком.

Погашение сумм произведенного авансового платежа принимается к зачету пропорционально объемам выполненных подрядчиком работ в соответствии с графиком производства работ. 

Пунктами 4.4.12, 4.4.20, 4.4.21 контракта на подрядчика возложена обязанность по содержанию и обеспечению охраны объекта: обеспечить объект необходимыми строительными материалами, оборудованием, изделиями, конструкциями, комплектующими изделиями (материалы), вести постоянный контроль за качеством материалов, осуществлять проверку их качества; обеспечить сохранность объекта на весь период строительства; обеспечить охрану материалов, оборудования до завершения работ и приемки заказчиком выполненных работ.

Согласно пункту 4.2.10 при необходимости прекращения работ или их приостановлении более чем на шесть месяцев заказчик обязан обеспечить консервацию объекта.

Пунктом 5.1 установлены сроки выполнения работ: начало выполнения работ –  с момента заключения контракта,  окончание выполнения работ – не позднее 10.10.2021.

Результатом выполненных работ является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета используемых энергетических ресурсов и заключение федерального государственного экологического надзора (пункт 6.1 контракта).

Пунктом 8.1 контракта установлено, что подрядчик внес обеспечение исполнения контракта на сумму 189 709 189,50 руб.

Порядок расторжения контракта определен главой 14.

28.10.2019 заказчик в рамках исполнения обязательств по контракту перечислил подрядчику аванс в сумме 25 773 195,88 руб., составляющий 51% от предусмотренного по контракту.

18.11.2019 подрядчик обратился к заказчику (письмо исх. №4454-11) с просьбой об оплате 18.11.2019 оставшейся части аванса.

22.11.2019 подрядчик обратился к заказчику с письмом (исх.№4476-11) с просьбой дать разъяснения о продолжении строительства, ссылаясь на отсутствие финансирования со стороны заказчика.

23.12.2019 заказчик письмом (исх.№04/3186) сообщил подрядчику позицию министерства социальной защиты населения края о целесообразности приостановки строительства объекта «Хабаровский женский психоневрологический интернат на 400 мест» в с. Некрасовка. В этой связи просил  приостановить производство работ на объекте до особых распоряжений.

Одновременно подрядчику направлено письмо министерства строительства Хабаровского края от 23.12.2019, в котором указано на отзыв 26.11.2019 Минтруда России лимитов бюджетных обязательств по объекту на 2020-2021 годы  и необходимость приостановки производства работ по спорному контракту.

24.12.2019  заказчик обратился к АО «Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства» (МСП Банк) с информацией по исполнению контракта №0122200002519005902-АН (письмо №08/3199), в которой сообщил о размещении на официальном сайте Единой информационной  системы в сфере закупок документов о приостановке работ по  настоящему контракту, сообщив одновременно об отсутствии оснований для  предъявления  требований  по  банковской  гарантии.

27.12.2019 письмом (исх.№4578-12) подрядчик обратился к заказчику с требованием о расторжении контракта и направлении в МСП Банк официального письма о возврате банковской гарантии ООО «Капторстрой» №11Э-С-113069/19, выданной 17.10.2019.

Письмом от 14.01.2020 (исх. №03/40) заказчик в ответ предложил подрядчику расторгнуть контракт по соглашению сторон с включением в соглашение условия о возврате суммы неотработанного аванса в срок до 30.03.2020.

20.01.2020 письмом (исх. №30-01) подрядчик направил заказчику на согласование проект соглашения о расторжении контракта, целью которого является урегулирование во внесудебном порядке вопроса по возмещению убытков, возникших у подрядчика в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

В этом же письме подрядчик выразил готовность по выполнению комплекса мер по восстановлению рельефа земельного участка после демонтажа строительной площадки, где в настоящее время находится спецтехника, оборудование и рабочие, привлеченные ранее подрядчиком (до момента приостановления заказчиком контракта)  для выполнения работ на объекте.

31.01.2020 подрядчик обратился к заказчику об ускорении рассмотрения обращения о порядке возможного урегулирования ситуации по вопросу временного приостановления по инициативе заказчика выполнения работ по контракту и возмещения убытков подрядчику.

18.02.2020 письмом (исх. №108-02) подрядчик уведомил заказчика об обязанности последнего обеспечить консервацию объекта в порядке, предусмотренном постановлением Правительства РФ от 30.09.2011 №802, указав одновременно на возможное привлечение заказчика к административной ответственности в случае нарушения данного постановления. В этой связи подрядчик просил незамедлительно принять соответствующие меры по консервации объекта и приступить к приемке результатов выполненных работ и исполнительной документации с 20.02.2020.

Претензиями от 18.02.2020 (исх. №109-02), 28.02.2020 (исх. №2114-02) подрядчик потребовал возмещения документально подтвержденных издержек и убытков, связанных с  охраной объекта, расходом топлива, трудозатратами, оплатой банковской гарантии, оказанием услуг по получению банковской гарантии, оплате процентов по кредиту.

03.03.2020 подрядчик письмом (исх. №152-03) обратился к заказчику, в котором, ссылаясь на нарушения последним пунктов 4.2.10, 4.2.11 контракта и незаинтересованность заказчика в дальнейшем исполнении контракта, отсутствие финансирования, а также увеличение издержек подрядчика, связанных с приостановлением работ на объекте, сообщил о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта по основания, предусмотренным Гражданским кодексом РФ.

В этом же письме подрядчик потребовал от заказчика  незамедлительно направить в адрес АО «МСП Банк» письменное заявление об отказе бенифициара от своих прав по банковской гарантии №11Э-С-113069/19 от 17.10.2019 и принять по акту от подрядчика незавершенные работы.

14.03.2020 заказчик уведомлением (исх. №01/534), направленным в адрес АО «МСП Банк», отказался от своих прав по банковской гарантии №11Э-С-113069/19 от 17.10.2019, выданной в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств ООО «Капторстрой» по контракту от 18.10.2019.

Согласно актам КС-2 №№1-4 от 16.12.2019, №№5-6 от 13.03.2020, справкам КС-3  №1 от 16.12.2019, №2 от 13.03.2020 подрядчиком выполнено и предъявлено к приемке работ на общую сумму 15 100 896 руб.

С учетом перечисленного аванса (25 773 195,88 руб.), сумма неотработанного аванса составила 10 672 299,88 руб. 

Ссылаясь на наличие убытков в сумме 22 358 642,69 руб., вызванных нарушением заказчиком условий контракта, односторонним отказом от контракта по вине заказчика, оставление претензий от 18.02.2020, 28.02.2020 без удовлетворения, ООО «Капторстрой» обратилось с настоящим иском в арбитражный суд (с учетом принятого судом уточнения).

КГКУ «Служба заказчика Минстроя края», в свою очередь, обратилось с иском о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в сумме 10 672 299,88 руб. (с учетом принятого судом уточнения).

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями  Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Федеральный закон №44-ФЗ), главой 37 ГК РФ,  общими нормами об исполнении обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

По общему правилу изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, другими законами или договором (пункт 1 статьи 450 ГК РФ).

Исходя из части 8 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 19 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно пункту 14.4 контракта от 18.10.2019 расторжение контракта в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения осуществляется в порядке, предусмотренном статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ.

Подрядчик не вправе принять решение об одностороннем расторжении настоящего контракта, если заказчиком не нарушаются условия контракта (пункт 14.6).

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). 

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 719 ГК РФ).

В силу пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Как следует из материалов дела, контракт расторгнут по решению подрядчика, принятого 03.03.2020.

Учитывая получение заказчиком указанного решения 03.03.2020, контракт считается расторгнутым в силу части 21 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ через десять дней с даты надлежащего уведомления подрядчиком заказчика  об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Исходя из пункта 5 статьи 453 ГК РФ, если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

Рассматривая требование ООО «Капторстрой» о взыскании расходов по охране строительного объекта в сумме 101 640 руб. за период с 25.10.2019 по 31.12.2019,   расходов по оплате топлива для обеспечения электроснабжением спецтехники и объекта в сумме 554 977,92 руб. за этот же период, суд первой инстанции счел подтвержденными и обоснованно заявленными расходы на оплату топлива для обеспечения спецтехники и электроснабжения объекта в размере  554 977,92 руб., расходы на оплату охраны объекта в размере 87 841,77 руб. (101 640 руб. – 13 798,23 руб.).

Общая сумма расходов подрядчика составила 642 819,69 руб.

Требование КГКУ «Служба заказчика Минстроя края» о взыскании неотработанного аванса в сумме 10 672 299,88 руб. удовлетворено по правилам главы 60 ГК РФ, учитывая факт расторжения контракта, получение подрядчиком аванса в сумме 25 773 195,88 руб., выполнение работ на общую сумму 15 100 896 руб. (25 773 195,88 руб.-15 100 896 руб.).

Спора в указанной части не имеется.

Отказывая в удовлетворении требования ООО «Капторстрой» о возмещении расходов, связанных с получением банковской гарантии, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что контракт расторгнут по обоюдной воле сторон, в связи со снятием бюджетного финансирования на выполнение  предусмотренных   контрактом работ, в отсутствие вины заказчика, при отсутствии в контракте условий о возмещении заказчиком денежных средств, связанных с оформлением  банковской гарантии  и услуг, связанных с  ним.

Указанные выводы суда являются неверными.

Пунктом 14.6 контракта ограничено право подрядчика на одностороннее расторжение настоящего контракта, если заказчиком не нарушаются его условия.

По условиям пункта 3.2 контракта оплата работ осуществляется путем перечисления аванса в 2019 году в размере 4% от цены контракта в течение 30 дней с момента  заключения контракта, в 2020 году в размере 11% от цены контракта до 30.03.2020, который в дальнейшем подлежит зачету пропорционально объемам выполненных подрядчиком работ.

Перечисленный 28.10.2019 подрядчику аванс в сумме 25 773 195,88 руб.  составил 51% от предусмотренного контрактом (50 589 117,20 руб.).

В этой связи 18.11.2019 подрядчик обратился к заказчику с просьбой об оплате в указанную дату (18.11.2019) оставшейся части аванса, которая оставлена без ответа и удовлетворения, равно как и обращение подрядчика от 22.11.2019 с просьбой о даче разъяснений о продолжении строительства, со ссылкой на отсутствие финансирования со стороны заказчика.

О целесообразности приостановки строительства заказчик сообщил подрядчику только 23.12.2019, указав на позицию министерства социальной защиты населения края о целесообразности приостановки строительства объекта и направив письмо министерства строительства Хабаровского края от 23.12.2019, в котором указано на отзыв 26.11.2019 Минтруда России лимитов бюджетных обязательств по объекту на 2020-2021 годы  и необходимость приостановки производства работ по спорному контракту.

Таким образом, из материалов дела  следует, что причиной приостановления работ по контракту явилась позиция Министерства соцзащиты населения Хабаровского края о целесообразности приостановления дальнейшего строительства до решения вопроса о финансировании из федерального бюджета. 

Между тем, в соответствии с пунктом 2.3 контракта источником финансирования является Хабаровский край – бюджет Хабаровского края.

При этом, доказательств принятия заказчиком соответствующих мер по своевременному получению оставшихся лимитов, причин невозможности их получения в материалах дела не имеется, равно как не имеется и доказательств прекращения соглашения о предоставлении субсидии из федерального бюджета субъекту РФ от 12.02.2019, либо изменения сроков финансирования.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 №21 (ред. от 28.05.2019) «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации»,  недофинансирование учреждения со стороны собственника его имущества само по себе не может служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины учреждения, и, следовательно, основанием для освобождения его от ответственности на основании пункта 1 статьи 401 Кодекса; отсутствие у учреждения находящихся в его распоряжении денежных средств само по себе нельзя расценивать как принятие им всех мер для надлежащего исполнения обязательства с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, поскольку по условиям пункта 2.3 контракта источником финансирования является бюджет Хабаровского края, заказчик, вступая в гражданские взаимоотношения как самостоятельный субъект права, не приняв достаточных и необходимых мер по своевременному получению оставшихся лимитов, воспрепятствовал дальнейшему исполнению контракта.

В этой связи позиция КГКУ «Служба заказчика минстроя Хабаровского края» об отсутствии бюджетного финансирования как основания для освобождения его от применения мер ответственности, является несостоятельной,  противоречащей пункту 8 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 №21.

Ввиду невозможности дальнейшего выполнения работ ООО «Капторстрой» в дальнейшем решением от 03.03.2020 отказалось в одностороннем порядке от исполнения контракта.

Принимая во внимание положения статей 328, 719 ГК РФ, действия (бездействие) заказчика, не предоставившего в срок встречное исполнение, отказ подрядчика от исполнения контракта является обоснованным.

Указанное решение подрядчика заказчиком в судебном порядке не оспорено. 

Довод заказчика о недействительности одностороннего отказа подрядчика от исполнения контракта, со ссылкой на пункт 14.6 контракта, является несостоятельным, поскольку указанный пункт содержит запрет на отказ подрядчика от контракта в случае,  если заказчиком не нарушаются условия контракта.

Между тем, материалами дела установлено ненадлежащее исполнение заказчиком условий контракта.

Данное обстоятельство предоставляет подрядчику право на возмещение убытков в порядке статей 15 и 393 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пункту 2  указанной статьи убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Исходя  из разъяснений, приведенных в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Ссылаясь на обстоятельство вынужденного отказа от исполнения контракта  в  одностороннем  порядке в связи с нарушением заказчиком условий контракта, не предоставившего в срок встречное исполнение, ООО «Капторстрой» заявлено требование о взыскании убытков в виде реального ущерба, составляющего расходы по оплате независимой банковской гарантии №11Э-С-113069/19 в сумме 13 050 952,74 руб.,  расходы, связанные с оказанием услуг на получение банковской гарантии, – 6 639 821,63 руб.,   расходы по уплате процентов по кредиту, связанных с получением банковской гарантии, –  828 799,87 руб.,   трудозатраты и иные обязательные платежи, налоги, взносы – 1 182 450,53 руб. 

Согласно материалам дела во исполнение условий аукционной документации и контракта 17.10.2019 между АО «Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства» (АО «МСП Банк») (гарант) и ООО «Капторстрой» (принципал) заключен договор о предоставлении банковской гарантии №11Э-Г-113069/19, по условиям которого гарант предоставляет  бенефициару (КГКУ «Служба заказчика минстроя Хабаровского края») гарантию на сумму 189 709 189,50 руб. со сроком действия, начиная с 17.10.2019 по 31.01.2022. 

Гарантия обеспечивает исполнение принципалом обязательств по контракту на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Хабаровский женский психоневрологический интернат на 400 мест» в с. Некрасовка Хабаровского района», стоимостью 1 264 727 930 руб.

В соответствии с пунктом 2.1 договора от 17.10.2019  за предоставление гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение в сумме 13 050 952,74 руб.

Платежным поручением №4883 от 16.10.2019 ООО «Капторстрой» произвело оплату вознаграждения в указанной сумме.

Пунктом 2.4 договора от 17.10.2019 установлено, что в случае досрочного прекращения действия гарантии перерасчет вознаграждения гаранта за предоставление гарантии не производится.

Как следует из материалов дела, 14.03.2020 заказчик уведомлением (исх. №01/534), направленным в адрес АО «МСП Банк», отказался от своих прав по банковской гарантии №11Э-С-113069/19 от 17.10.2019, выданной в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств ООО «Капторстрой» по контракту от 18.10.2019.

Таким образом, обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращено в соответствии со статьей 378 ГК РФ, согласно которой возврат вознаграждения (полностью или в части), полученного банком за предоставление банковской гарантии в случае прекращения действия банковской гарантии по основаниям, предусмотренным настоящей статьей, не предусмотрен.

При этом, по условиям пункта 2.4 договора о предоставлении банковской гарантии перерасчет вознаграждения гаранта в случае досрочного прекращения действия гарантии не производится.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 13 «Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019), расходы принципала на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром.

Расходы на оплату независимой гарантии понесены принципалом, исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения, исполнить муниципальный контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную муниципальным контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы. Однако расходы принципала остались некомпенсированными в связи с нарушением бенефициаром контрактных обязательств, ставшим причиной преждевременного прекращения договора подряда.

Таким образом, поскольку подрядчик надлежащим образом исполнил предусмотренное Федеральным законом №44-ФЗ обязательство участника торгов по подготовке обеспечения исполнения контракта в виде предоставления гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств по контракту, контрактные отношения прекращены по обстоятельствам, за которые отвечает заказчик, данные расходы являются прямыми убытками принципала, возникшими в результате неправомерного бездействия бенефициара.

При этом, в данном случае расходы подрядчика в виде вознаграждения за предоставление банковской гарантии не могут быть отнесены к предпринимательским риска по смыслу статьи 2 ГК РФ, поскольку предоставление обеспечения исполнения контракта является требованием Федерального закона №44-ФЗ.

С учетом установленного, наличие причинно-следственной связи между неправомерными действиями (бездействием) заказчика и возникшими убытками подрядчика является доказанным.

По указанным основаниям довод КГКУ «Служба заказчика минстроя Хабаровского края» об  отсутствии в контракте условий возмещения заказчиком денежных средств, связанных с оформлением банковской гарантии, подлежит отклонению.

ООО «Капторстрой» заявлено  требование о возмещении убытков, составляющих вознаграждение за предоставление банковской гарантии, в сумме 13 050 952,74 руб., факт оплаты которого подтвержден платежным поручением №4883 от 16.10.2019.

Материалами дела установлен факт выполнения подрядчиком работ по контракту на сумму 15 100 896 руб. (1,2%), при цене контракта – 1 264 727 930 руб.; объем невыполненных работ составил 98,8%.

В этой связи размер платы за банковскую гарантию, подлежащий возмещению за счет заказчика, составит 12 894 341,31 руб. (13 050 952,74 руб.*98,8%), пропорционально объему невыполненных работ.

Оснований для удовлетворения требования о взыскании убытков в виде платы за вознаграждение за предоставление банковской гарантии в полном объеме не имеется.

Довод КГКУ «Служба заказчика минстроя Хабаровского края» о недоказанности ООО «Капторстрой» факта не получения (возврата) от банка денежных средств, уплаченных в качестве вознаграждения за предоставление банковской гарантии, является несостоятельным, учитывая условия пункта 2.4 договора о предоставлении банковской гарантии.

Отсутствие возврата банком принципалу спорного вознаграждения подтверждено информацией АО «МСП Банк», указанной в письме от 21.05.2021 №07/4769. 

ООО «Капторстрой», кроме того, заявлено требование о взыскании убытков, составляющих: расходы, связанные с оказанием услуг на получение банковской гарантии, – 6 639 821,63 руб.,   расходы по уплате процентов по кредиту, связанных с получением банковской гарантии, –  828 799,87 руб.,   трудозатраты и иные обязательные платежи, налоги, взносы – 1 182 450,53 руб. за период с 31.07.2019 по 18.10.2019.

В обоснование представлен договор от 08.10.2019 №081019/БП, заключенный между ООО «Капторстрой» и ООО «МАРГИ», на оказание информационно-консультационных услуг, направленных на получение заказчиком одной из кредитных организаций положительного решения о предоставлении заказчиком банковского продукта.

Стоимость услуг ООО «МАРГИ» составила в размере 3,5% от суммы полученного банковского продукта.

За оказанные информационно-консультационные услуги ООО «Капторстрой» произвело оплату в сумме 6 639 821,63 руб. (платежное поручение №5064 от 28.10.2019).

Кроме того, на этапе заключения контракта, в обеспечение своих обязательств, ООО «Капторстрой» привлечены заемные кредитные средства по договору об открытии кредитной линии, заключенному с ПАО «Транскапиталбанк» №7-2019/Л-ХБР от 08.10.2019, пунктом 2.3.1 которого ставка по кредиту  установлена в 8,5%.

В этой связи расходы ООО «Капторстрой» по уплате процентов, связанных с получением банковской гарантии, за три месяца с момента получения кредитных средств, составили 828 799,87 руб. 

Между тем, требование ООО «Капторстрой» о возмещении трудозатрат  и иных обязательных платежей, налогов, взносов в сумме 1 182 450,53 руб. рассчитано подрядчиком  за период проведения закупочной процедуры по заключению  контракта с 31.07.2019 по 18.10.2019, что не может быть отнесено к убыткам в связи с расторжением контракта по вине заказчика, исходя из чего не подлежит удовлетворению.

Апелляционный суд также не усматривает оснований для удовлетворения требования о взыскании убытков в виде оплаты за информационно-консультационные услуги в целях получения в кредитной организации положительного решения о предоставлении заказчиком банковского продукта (6 639 821,63 руб.) и требования о возмещении убытков в виде уплаченных по кредитному договору процентов (828 799,87 руб.), поскольку данные расходы подрядчика не являются прямыми убытками, возникшими в результате неправомерных действий заказчика, в отличие от затрат по оплате вознаграждения за получение банковской гарантии, произведенных для обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованием Федерального закона №44-ФЗ. 

По указанным основаниям доводы жалобы в данной части апелляционным судом не принимаются. 

Таким образом, обоснованными являются требования ООО «Капторстрой» в сумме 13 537 161 руб., из них: 12 894 341,31 руб., составляющие плату за вознаграждение за предоставление банковской гарантии, 642 819,69 руб. – расходы на оплату топлива для обеспечения спецтехники и электроснабжения объекта (554 977,92 руб.) и расходы на оплату охраны объекта (87 841,77 руб.).

Указанная сумма подлежит взысканию в пользу ООО «Капторстрой».

Поскольку судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела и неправильно применены нормы материального права, решение подлежит изменению с вынесением нового судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы, в связи с изложенным, признаются частично обоснованными.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобы подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ, с учетом частичного удовлетворения требований.

Согласно части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Исходя из требований части 5 статьи 170 АПК РФ, в результате зачета встречных однородных требований с КГКУ «Служба заказчика минстроя Хабаровского   края»   в  пользу   ООО   «Капторстрой»   подлежит   взысканию 2 946 472,12 руб.

Излишне уплаченную ООО «Капторстрой» государственную пошлину надлежит возвратить из федерального бюджета (2 265 руб.).

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от  22.01.2021 по делу №А73-5970/2020 изменить.

   Взыскать с Краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика   Министерства  строительства Хабаровского края» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Капторстрой» 13 618 772 руб., из них: 13 537 161 руб. – убытки, 81 611 руб. – расходы по оплате государственной пошлины по иску.

   Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Капторстрой» в пользу Краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» неосновательное обогащение – 10 672 299,88 руб.

   Произвести зачет встречных однородных требований, в результате которого: взыскать с Краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Капторстрой» 2 946 472,12 руб.

   Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Капторстрой» в доход федерального бюджета государственную пошлину – 76 362 руб.

   Взыскать с Краевого государственного казенного учреждения «Служба заказчика Министерства строительства Хабаровского края» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Капторстрой» расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе – 1 782,46 руб.

   Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Капторстрой» из федерального бюджета государственную пошлину – 2 265 руб., уплаченную платежным поручением №3384 от 28.08.2020.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова

  Ж.В. Жолондзь