РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-139179/22-121-799

г. Москва

11 ноября 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 ноября 2022 года

Полный текст решения изготовлен 11 ноября 2022 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е.А. Аксёновой 

при ведении протокола с/з секретарем с/з – ФИО1

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО «Абсолют» (432035, Ульяновская область, Ульяновск город, Гая 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 27.08.2020, ИНН: 

<

***>)

к 1) ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>),

2) Московскому УФАС России (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третье лицо: ФГУП "ВНИИА"

о признании незаконным решения от 06.04.2022 № 077/10/10/5-5203/2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков,

В судебное заседание явились:

от заявителя: неявка (изв.), от ответчика 1: ФИО2 (по дов. от 09.02.2022 № МШ/9251/22, удостоверение), от ответчика 2: ФИО3 (по дов. от 16.08.2022 № ЕС-69, паспорт), от третьего лица: неявка (изв.),

УСТАНОВИЛ:

ООО «Абсолют» (далее по тексту – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик 1) и Московскому УФАС России (далее – ответчик 2, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 06.04.2022 № 077/10/10/5-5203/2022 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на заявление, согласно которому ответчик просит отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представители ответчиков в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований в полном объеме.

Заявитель и третье лицо, извещенные надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своих  представителей в суд не направили. Дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и третьего лица в порядке ст. 156 АПК РФ.

Суд, выслушав позицию ответчиков, исследовав материалы дела и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности представленные доказательства, пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.04.2022 по делу № 077/10/10/5-5203/2022 Московским УФАС России вынесено заключение, которым Московское УФАС России рекомендовало включить сведения о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением Общества от заключения договора по результатам запроса предложений в электронной форме на выполнение работ по устройству ограждения балкона и лестницы клуба-столовой ОЦ «Искорка» ФГУП "ВНИИА" (реестровый № 32110971521) (далее — Закупка).

Не согласившись с решением Московского УФАС России, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании указанного решения незаконным.

В обоснование своей позиции Заявитель указывает, что указанное заключение вынесено без учета степени вины Заявителя, соразмерности допущенного нарушения правовым последствиям включения Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, имущественного положения Заявителя, с нарушением норм действующего законодательства.

Так, Заявитель указывает, что Заказчик неверно расценил ценовое предложение участника, о чем был уведомлен Заказчик. Также Заявитель указывает, что Заказчиком нарушен срок размещения договора, что лишало его права на подачу протокола разногласий, так как, по мнению Заявителя, оставшийся срок не позволял направить данный протокол.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку   оспариваемого   акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Полномочия антимонопольного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд».

Как следует из материалов дела и установлено судом, 21.12.2021 Заказчик на сайте электронной торговой площадки, а также на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) разместил информацию о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ по устройству ограждения балкона и лестницы клуба-столовой ОЦ «Искорка» ФГУП "ВНИИА" (реестровый № 32110971521).

В соответствии с Протоколом итогов подведения процедуры от «25» января 2022 победителем признано ООО «Абсолют».

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В ч. 2 ст. 2 Закона о закупках установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее — формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в ч. 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

На основании п. 17 Закупочной документации установлены сроки заключения договора в течение 20 (двадцати) дней, но не ранее чем через 10 (десять) дней после размещения на официальном сайте и на ЭТП итогового протокола, за исключением следующих случаев:

- действия (бездействие) заказчика, организатора закупки, закупочной комиссии, оператора ЭТП при осуществлении закупки обжалуются в антимонопольном органе; в данном случае договор заключается не позднее чем через 5 (пять) дней с даты вынесения решения антимонопольного органа, предусматривающего заключение договора;

- в соответствии с законодательством Российской Федерации для заключения необходимо его одобрение органом управления заказчика; в данном случае договор заключается не позднее чем через 5 (пять) дней с даты вынесения соответствующего одобрения.

Также в п. 17 Закупочной документации установлено, что Заказчик в течение 7 (семи) дней со дня размещения итогового протокола на официальном сайте и ЭТП, направляет с использованием функционала ЭТП лицу, с которым заключается договор (победителю закупки или единственному участнику закупки), проект договора, который составляется путем включения условий исполнения договора, предложенных лицом, с которым заключается договор, в заявке на участие в закупке в исходный проект договора, прилагаемый к закупочной документации.

П. 17 Закупочной документации установлено, что участник, с которым заключается договор, в случае отсутствия разногласий по проекту договора, направленному заказчиком, обязано разместить с использованием программно-аппаратных средств ЭТП подписанный со своей стороны договор в течение 10 (десяти) дней со дня направления указанного договора.

Вместе с тем, в регламентированные сроки Победителем не подписан проект договора и не представлен документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора.

10.03.2022 ООО «Абсолют» признано Заказчиком, уклонившимся от заключения договора в связи с не подписанием его в регламентированные сроки и непредставлением документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения договора.

Как было установлено антимонопольным органом, 26.01.2022 Победителем в адрес Заказчика направлено письмо об отказе от заключения государственного Контракта.

Как указывает Заявитель, невозможность подписать договор была обусловлена тем, что ООО «Абсолют» не соответствует требованиям Закупочной документации, а именно, не имеет членства в саморегулируемой организации, данное требование установлено в части 1, раздела 2, п.п 2.1.1 Требования к участникам закупки, п. 1.5 таблицы). Кроме того, в итоговом протоколе не был учтен НДС.

Данные доводы отклоняются судом на основании следующего.

Как следует из материалов антимонопольного дела и установлено судом, требованиями к участникам закупки установлено, что участник должен иметь членство в саморегулируемой организации (СРО), требуемое в соответствии с Градостроительным Кодексом РФ (ГрК РФ), дающее право на осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, по договору, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров, в отношении объектов особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства (кроме объектов использования атомной энергии). Член СРО, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство, должен быть зарегистрирован в том же субъекте РФ, в котором зарегистрирована такая СРО, за исключением случаев, указанных в ч.3 ст. 55.6 ГрК РФ.

В соответствии с табличным пунктом д) вышеуказанных требований, Заказчик в закупочной документации конкретизирует, что данное требование необходимо, если в соответствии с Градостроительным Кодексом РФ для участника закупки требуется членство в СРО.

Согласно части 2.1 статьи 52 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает трех миллионов рублей.

Учитывая, что Заявитель предложил цену 1 962 303 (один миллион девятьсот шестьдесят две тысячи триста три) рубля 00 копеек, Заказчик имел право не требовать СРО у участника.

Более того, НМЦ оспариваемой закупочной процедуры составляет 2 354 763,60 рублей.

Таким образом, подрядная организация в соответствии с положением ГрК РФ не обязана состоять в СРО для выполнения работ по договору.

Доводы Заявителя относительно ошибки Заказчика в оценке Заказчика ценового предложения Заявителя, также подлежат отклонению судом на основании следующего.

Согласно п. 12.2 Части 2 «Порядок проведения конкурса, аукциона, запроса предложений в электронной форме, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства Закупочной документации» Заказчик, в течение срока, установленного извещением о проведении закупки, направляет лицу, с которым заключается договор (победителю закупки или единственному участнику закупки), проект договора, который составляется путем включения в исходный проект договора, прилагаемого к закупочной документации, условий исполнения договора, предложенных в заявке на участие в закупке лицом, с которым заключается договор.

Согласно пункту 3 части 2.2 «Состав заявки на участие в закупке» Том 1 часть 1 Закупочной документации ценовое предложение, подается с помощью программно-технических средств ЭТП, согласно регламенту ЭТП. Участник заполнил с помощью функционала ЭТП, сводную таблицу стоимости, согласно которой графа «Всего стоимость позиции, c НДС (в текущем уровне цен)» содержит цену 1 962 303,00. В протоколе № 32110971521-4 от 25.01.2022 Заказчик отразил цену заявки ООО «Абсолют» 1 962 303 (Один миллион девятьсот шестьдесят две тысячи триста три) рубля 00 копеек, включая НДС.

При подаче ценового предложения, Заявителем была допущена техническая ошибка, а именно - в графе НДС был выставлен 0, таким образом, цена предложения была указана без НДС. Как отмечает Заявитель, по этой причине от цены потеряно 20%.

Суд отмечает тот факт, что Закупочная документация содержит образцы форм основных документов, включаемых в ценовое предложение, где указывает на инструкцию ЭТП, что позволяет участнику ознакомиться с правилами заполнения данного документа на ЭТП, через которое подается предложение.

Общество подало заявку на участие в закупке, таким образом, соглашалось в случае победы в конкурсе заключить договор с Заказчиком. Оценивая содержание закупочной документации, следует признать, что сведения о начальной (максимальной) цене контракта были указаны в ней ясно, четко и недвусмысленно, что позволяло правильно оценить возможности и сформировать свое ценовое предложение, а приведенные заявителем в указанной части доводы направлены на изыскание любых возможных способов отмены вынесенного заключения и не могут рассматриваться как обстоятельства, которые препятствовали к подписанию договора.

Доводы Заявителя относительно нарушений Заказчиком срока размещения договора, что привело к невозможности направить протокол разногласий, также отклоняются судом.

Из материалов дела следует, что Заказчик разместил проект договора с учетом приостановления подписания договора на основании письма Московского УФАС России № НП/9449/22 от 18.02.2022 и Решения по делу № 077/07/00-2806/2022 от 22.02.2022.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Учитывая фактические обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе, учитывая не направление договора и обеспечения его исполнения третьему лицу, суд приходит к выводу, что антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что факт уклонения ООО «Абсолют» от заключения договора, а равно наличие в действиях последнего признаков недобросовестности, подтверждены.

Таким образом, Московским УФАС России ООО «Абсолют» обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 5 Закона о закупках рекомендованы ко включению в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, суд также отмечает, что согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт  соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

При таких данных, вопреки позиции заявителя, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку в удовлетворении заявленных требований отказано, судебные расходы по оплате госпошлины относятся на заявителя. 

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 4, 27-28, 65, 67, 68, 75, 110, 123, 156, 167- 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований заявления ООО «Абсолют» о признании незаконным решения Московского УФАС России от 06.04.2022 № 077/10/10/5-5203/2022 о внесении сведений об ООО «Абсолют» в реестр недобросовестных поставщиков.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.    

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Судья:

Е.А. Аксенова