АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190121

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

25 сентября 2024 года

Дело №

А56-22477/2022

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Аникиной Е.А., Мунтян Л.Б.,

при участии от публичного акционерного общества «ФСК ЕАС» ФИО1 (доверенность от 06.02.2024),

рассмотрев 24.09.20204 в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «РОССЕТИ Центр закупок» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской областиот 27.12.2023 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2024 по делу № А56-22477/2022,

у с т а н о в и л:

Акционерное общество «Россети Центр Закупок», адрес: 121353, Москва, Беловежская улица, дом 4, помещение Б5-041 БЛ Б, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Общество), обратилось в арбитражный суд городаСанкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, УФАС) от 30.11.2021 по жалобе№ Т02-808/21.

К участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований привлечены публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы», адрес: 117630, Москва, улица Академика Челомея, дом 5а, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - ПАО «ФСК ЕЭС»"), и ООО Охранное предприятие «Лава», адрес: 198095, Санкт-Петербург, набережная Обводного канала, дом 130, литера «А», офис 408, комната 253 (далее - ООО ОП «Лава»).

Решением суда первой инстанции от 27.12.2023 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением апелляционного суда от 26.04.2024 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судами двух инстанций норм материального и процессуального права, несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела, просит решение и постановление отменить.

В судебном заседании представитель ПАО «ФСК ЕЭС» согласился с доводами жалобы Общества, в связи с чем просил решение и постановление судов отменить.

Иные участвующие в деле лица о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, однако в суд своих представителей не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена без их участия, что не противоречит норме части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Законность судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами двух инстанций, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 27.09.2021 размещено извещение№ 32110674714 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - Северное ПМЭС, расположенных на территории Архангельской области в 2022 году; начальная (максимальная) цена договора 18 178 314 руб. без НДС.

Закупки проводились в соответствии Законом № 223-ФЗ, Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО «ФСК ЕЭС» в редакции от 30.06.2021, на момент размещения закупок опубликованным в ЕИС в Реестре опубликованных положений о закупках, а также закупочной документацией.

В Управление 19.11.2021 поступила жалоба ООО ОП «ЛАВА» на действия организатора торгов (Общества) при организации и проведении названных выше закупок, в которых в числе прочего указано на установление в документации незаконного условия сопоставления ценовых предложений участников, применяющих разные системы налогообложения, предусматривающего, что ценовые предложения участников закупки, являющихся и не являющихся плательщиками НДС, сравниваются по приведенной цене без НДС.

Решением антимонопольного органа от 30.11.2021 жалоба признана обоснованной; в действиях Общества признаны нарушения:

- части 2 статьи 2, пункта 1 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 5 части 9, пункта 5 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011№ 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), выразившееся в несоблюдении принципа информационной открытости закупки, а также требований к содержанию извещения и документации о закупке, допущенное путем неправомерного установления в извещении о Закупке, пункт 5 Информационной карты, Расчете НМЦ, «Обосновании начальной (максимальной) цены договора» Документации ненадлежащих сведений о начальной (максимальной) цене договора, заключаемого по результатам Закупки;

- пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также установлении ненадлежащего порядка оценки и сопоставления заявок участников закупки, допущенное путем установления в пункт 3 приложения № 1 к Информационной карте с учетом требований пункта 4 Инструкции, пункта 5 Информационной карты дискриминационного условия о сравнении ценовых предложений участников Закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС.

Управлением также вынесено Предписание от 30.11.2021, которыми Обществу и его закупочной комиссии предписано устранить допущенные нарушения при организации и проведении спорных закупок путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения процедуры Закупки, возврата заявок на участие в Закупке, внесения изменений в документацию, устраняющих выявленные нарушения согласно резолютивной части решения, продления срока подачи заявок на участие в Закупке и завершения процедуры Закупки в строгом соответствии с документацией о Закупке, действующим положением о закупках организатора торгов и нормами Закона № 223-ФЗ.

Общество не согласилось с предписанием и решением Управления, в связи с чем обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суды двух инстанций не усмотрели правовых и фактических оснований для удовлетворения заявления Общества.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ).

Как следует из материалов дела, жалоба ООО ОП «Лава» содержала доводы о нарушениях Обществом при формировании документации требований Закона № 223-ФЗ, выразившихся в том числе в установлении дискриминационных правил оценки заявок участников закупки, что послужило Управлению законным основанием для рассмотрения жалобы ООО ОП «Лава» в пределах ее доводов.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 этой статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 9 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные, в том числе, частью 10 статьи 4 названного Закона.

В силу пункта 5 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Управлением и судами установлено, что согласно извещениям о закупках начальная (максимальная) цена договора составляет 18 178 314,0 руб. без НДС 

Из «Обоснование начальной (максимальной) цены договора» Документации также следует, что начальная (максимальная) цена договора не включает в себя НДС в размере 20%.

В соответствии с пунктом 6.1.1 Документации договор по результатам закупки заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, документацией о закупке, извещением о закупке и заявкой победителя такой закупки, с которым заключается договор. В случае если победитель закупки применяет обычную систему налогообложения, договор заключается в соответствии с ценовым предложением победителя, поданным без учета НДС, увеличенным на размер НДС - 20% в соответствии со статьей 164 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Оценив положения Документации, суды пришли к выводу о том, что установленный порядок оценки и сопоставления заявок без учета НДС для лиц, применяющих разные системы налогообложения, является дискриминационным и нарушает права потенциальных участников закупки, не являющихся плательщиками НДС.

Суды указали, что единственно допустимым и объективным способом сравнения ценовых предложений участников закупки может служить исключительно такой порядок, который предусматривает сопоставление фактически предложенных цен договора с учетом всех налогов и сборов, как это прямо следует из формулировок Закона № 223-ФЗ.

Следовательно, вывод Управления о том, что установление в пункте 5 Информационной карты двух значений НМЦД в зависимости от применяемой участниками системы налогообложения, предусматривающих неравнозначную подачу ценовых предложений с учетом НДС или без НДС, не соответствует принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и нарушает пункт 2 части 1 статьи 3, часть 9 статьи 3.2, пункт 5 части 9, пункт 5 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, является правильным.

Суды обоснованно обратили внимание на следующие значимые положения Закона № 223-ФЗ:

- Закон не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участников без учета НДС. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги);

- в Законе отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках. Установленные в документации о закупке правила оценки предложений должны обеспечивать равенство участников гражданского оборота.

Относительно рассматриваемого случая, суды указали, что применение заказчиком при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиком данного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественные условия по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Между тем, заказчик не вправе ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем к вычету названный налог, указанное не связано со смыслом принципа эффективности закупки (экономически эффективным расходованием денежных средств).

При этом, заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени. Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих УСН, в заведомо уязвимое положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота. Указанная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065.

С учетом изложенного по рассматриваемой закупке, заказчик, установив порядок сравнения ценовых предложений по приведенной цене без НДС (т.е. по сути путем приведения к единому базису путем вычета суммы НДС из цен, предлагаемых участниками закупки, являющимися плательщиками НДС), нарушил приведенные выше требования Закона № 223-ФЗ.

При этом, суды отметили, что сравнивая ценовые предложения по приведенной цене без НДС заказчик, в случае признания победителем участника закупки, являющегося плательщиком НДС, заключит контракт по цене заявки, включающей сумму НДС. То есть, руководствуясь спорным положением Документации о закупке, фактически Заказчик осуществляет оценку цены договора, по которой договор не будет заключен.

Ввиду изложенного Управление пришло к обоснованному выводу и суды с этим согласились, что сравнение ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС является дискриминационным условием, что свидетельствует о наличии в действиях Общества нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2 пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Означенный вывод суда сопряжен с правовой позицией, поддержанной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 17.01.2022 № 305-ЭС21-25880, от 21.06.2022 № 307-ЭС22-9111, пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, согласно которой заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона № 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения.

Суды, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, обосновано отказали Обществу в удовлетворении заявления. 

При рассмотрении дела судами установлены и надлежаще оценены все существенные для дела обстоятельства. Выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Несогласие подателя жалобы с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судебными инстанциями положений законодательства Российской Федерации, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствует о том, что судами допущены существенные нарушения норм названного законодательства, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, в том числе их относимости, допустимости, достаточности, достоверности, не допускается (пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», часть 3 статьи 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Основания для изменения либо отмены обжалованных судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.12.2023 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2024 по делу № А56-22477/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу акционерного общества «РОССЕТИ Центр закупок» - без удовлетворения.

Председательствующий

А.Г. Кудин

Судьи

Е.А. Аникина

Л.Б. Мунтян