СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                                   Дело № А45-10252/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 15 января 2018 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Марченко Н.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от истца: без участия (извещен)

от ответчика: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Новосибирской области «Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области», г. Новосибирск (№ 07АП-11473/17)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 03 ноября 2017 года по делу № А45-10252/2017 (судья Суворова О.В.)

по иску Открытого акционерного общества по строительству, ремонту и содержанию автомобильных дорог и инженерных сооружений «Новосибирскавтодор», г. Новосибирск (ОГРН 

<

***>)

к Государственному казенному учреждению Новосибирской области «Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области», г. Новосибирск (ОГРН 

<

***>)

о взыскании 2 338 058 руб. 49 коп., 

 

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество по строительству, ремонту и содержанию автомобильных дорог и инженерных сооружений «Новосибирскавтодор» (далее – ОАО «Новосибирскавтодор», истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к государственному казенному учреждению Новосибирской области «Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области» (далее – ГКУ НСО ТУАД, ответчик) о взыскании 2 338 058,49 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 03.11.2017 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 1 968 693,58 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ГКУ НСО ТУАД обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 03.11.2017 отменить, принять по делу новое решение, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы ответчик указывает, что истец не представил доказательств явной несоразмерности штрафа последствиям нарушения обязательства, а также образования на стороне ответчика необоснованной выгоды.

Кроме того, примененный судом расчет неустойки противоречит положениям Закона № 44-ФЗ; расчет необходимо было производить исходя из стоимости работ в Доволенском районе Новосибирской области за этап (2017 год), которая согласно Приложению № 3 к контракту составляет 32 700 671 руб.

Подробно доводы апеллянта изложены в тексте апелляционной жалобы.

ОАО «Новосибирскавтодор» отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в материалы дела не представило.

Стороны, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 03.11.2017 не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Новосибирскавтодор» (подрядчик) и ГКУ НСО ТУАД (заказчик) заключен государственный контракт № 2015.189218 от 05.06.2015, по условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс подрядных работ по содержанию автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения и искусственных сооружений на них в Чулымском, Каргатском, Кочковском, Коченевском и Доволенском районах Новосибирской области.

Цена определена в размере 469 375 495 руб. (пункт 2.1. контракта с учетом дополнительного соглашения № 3 от 16.06.2016).

Объём ассигнований на 2015 год составляет: 93 096 896,00 руб.

Объём ассигнований на 2016 год составляет: 254 478 067,00 руб.

Объём ассигнований на 2017 год составляет: 121 800 532,00 руб.

Оплата выполненных в соответствии с «Календарным графиком реализации этапов выполнения работ» (Приложение № 3 к Контракту) работ производится Заказчиком на расчетный счет Подрядчика, указанный в Контракте, в течение месяца, следующего за отчётным, с момента предъявления Подрядчиком счета и счета-фактуры, подписанных Сторонами акта приемки выполненных работ по форме Приложения № 4 к Контракту, и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Сроки выполнения работ по Контракту:

I этап: начало выполнения работ – с 01.07.2015, окончание выполнения работ - 31.12.2015,

II этап: начало выполнения работ - 01.01.2016, окончание выполнения работ – 31.12.2016,

III этап: начало выполнения работ - 01.01.2017 , окончание выполнения работ – 30.06.2017.

Сроки выполнения работ определяются «Календарным графиком реализации этапов выполнения работ» (Приложение № 3 к Контракту), «Календарным графиком выполнения работ в 2015 году» (Приложение №1 к Приложению №3), «Календарным графиком выполнения работ в 2016 году» (Приложение №2 к Приложению №3), «Календарным графиком выполнения работ в 2017 году» (Приложение №3 к Приложению №3).

Подрядчиком выполнены работы за период с 16.02.2017 по 15.03.2017 на сумму 3 556 240,02 руб., что подтверждается актом выполненных работ на сумму 1 209 362,54 руб., подписанный сторонами без возражений и замечаний, скреплены печатями организаций. 

При этом сумма в размере 1 209 362,54 руб. определена заказчиком с учетом удержания из стоимости работ за период с 16.02.2017 по 15.03.2017 суммы штрафа в размере 2 346 877,48 руб., о чем сообщено подрядчику письмами от 14.02.2017, 23.03.2017.

Основанием для удержания заказчиком оплаты за выполненные работы послужил факт ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту.

Так, 11.01.2017 в 12 часов 15 минут на 78 км. Автомобильной дороги «Здвинск-Довольное-17 км а/д «К-09» в Доволенском районе произошло дорожно-транспортное происшествие. При этом в акте обследования дорожных условий от 11.01.2017 зафиксирован частичный краевой накат на проезжей части, что признано сопутствующим условием произошедшего дорожно-транспортного происшествия.

Не оспаривая факта ненадлежащего исполнения обязательств, подрядчик с расчётом неустойки не согласился, полагал, что начисление штрафа, исходя из всей суммы контракта, без учета надлежащего выполнения обязательств, а также той части работ, срок исполнения которых не наступил, противоречит общим принципам юридического равенства и создает на стороне заказчика преимущества.

Подрядчик произвел собственный расчет штрафа, исходя из стоимости работ в Доволенском районе с 01.01.2017 по 15.01.2017, в котором и произошло нарушение обязательств. 

По расчету подрядчика сумма неустойки составила 8 818,99 руб. рублей, которую подрядчик признает и учитывает при расчете задолженности.

Поскольку претензия осталась без удовлетворения, подрядчик обратился в Арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании 2 338 058,49 руб. 

Возникший между сторонами спор состоит в вопросе о порядке исчисления штрафа, предусмотренного контрактом от 05.06.2015.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался следующими нормами действующего законодательства.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 309 Кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 Кодекса односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Как следует, из пункта 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Кодекса).

Согласно пункту 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Пунктом 7.3 контракта от 05.06.2015 установлено условие о порядке определения размера штрафа, полностью повторяющее приведенные положения Закона № 44-ФЗ.

Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила № 1063) установлен порядок определения в контракте фиксированного размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств.

Согласно пункту 4 Правил № 1063 за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в процентном соотношении от цены контракта. 

Материалами дела установлено и истцом не оспаривается, что подрядчик в нарушение установленных пунктом 5 контракта обязанностей, допустил возникновение недостатков в эксплуатационном состоянии автомобильной дороги, что подтверждается актом обследования дорожных условий от 11.01.2017

Согласно пункту 7.6. контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 0,5% - 2 259 572,87 руб.

Установив данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что истцом при выполнении работ по контракту допущено ненадлежащее исполнение обязательств, выразившееся в ненадлежащем содержание и очистке дороги, в результате чего установлено наличие снежного наката (нарушение правил содержания автомобильной дороги), учтенное сотрудниками ГИБДД как дорожное условие, способствовавшее ДТП.

Поскольку истец допустил ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, суд пришел к выводу, что основания для начисления штрафа в соответствии с пунктом 7.6 контракта у заказчика имелись.

ГКУ НСО ТУАД начислен штраф в соответствии с пунктом 7.6 договора в размере 2 346 877,48 руб.

Суд первой инстанции, учитывая соответствующее заявление истца, посчитал  возможным применить положения статьи 333 ГК РФ и снизить размер штрафа, произведя расчет, исходя из стоимости работ на спорном участке дорог («Здвинск- Довольное-17 км а/д «К-09») за этап (2017 год).

Установив, что общая стоимость работ на указанном участке дороги за 2017 год составляет 7 563 678,10 руб., а при цене этапа работ от 3 до 50 миллионов рублей размер штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту составляет 5% от стоимости работ, суд пришел к выводу, что размер неустойки составит 378 183,90 руб., в связи с чем, размер неосновательного обогащения составит 1 968 693,58 руб.

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанные выводы суда и отклоняет доводы апелляционной жалобы о необоснованном снижении размера штрафа, руководствуясь следующими обстоятельствами.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Заявляя ходатайство о снижении размера неустойки, заявитель должен представить суду доказательства исключительность обстоятельств, при которых подлежат применению положения статьи 333 ГК РФ, а также доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Степень соразмерности удержанного ответчиком штрафа последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.

Неустойка (штраф, пени) как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013, от 28.01.2014 № 11535/13 по делам № А40-148581/12, № А40-160147/12 следует, что начисление неустойки (штрафа, пени) на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Вместе с тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. 

В соответствии с частью 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Судом верно установлено, что проект контракта в силу прямого указания Закона №44-ФЗ является элементом процедуры размещения заказа, и его оспаривание, преддоговорное согласование, ограничено нормами Закона №44-ФЗ (статьи 34,70). 

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее контракт, лишено возможности выразить собственное волеизъявление в отношении порядка начисления неустойки (штрафа) и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения). В части условия об ответственности поставщика (подрядчика) частями 5 и 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ установлено, что такое условие подлежит включению в контракт в обязательном порядке. Порядок начисления неустойки (штрафа), устанавливаемый контрактом, определен Правилами в императивном порядке.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 Постановления от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и ее пределах» в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

В случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 8 Постановления № 16).

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение более слабой стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, предусмотренной Законом №44-ФЗ о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволяет последнему извлечь необоснованное преимущество - не производить оплаты фактически выполненных работ за счет удержания суммы неустойки (штрафа), начисленной в том числе на стоимость работ, подлежащих выполнению в будущем периоде.

Судом также учтено, что сам смысл рассматриваемого контракта - ежемесячное выполнение различного вида работ, имеющих сезонный характер, поскольку в самом контракте стороны разделили работы по видам применительно ко времени года.

Фактические обстоятельства дела и условия контракта способствовали возникновению такой ситуации, при которой ответчик (заказчик) производит начисление штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по конкретному этапу на сумму всего контракта, включая в базу для начисления неустойки стоимость тех работ, в отношении которых еще не наступил не только срок их окончания, но и срок начала их выполнения.

При таких обстоятельствах, указанный порядок расчета штрафа ответчиком является неправомерным. 

Срок начала и окончания выполнения работ обеспечивает защиту интересов заказчика, который при установлении таких сроков получает правовую определенность в отношении того момента, с которого он получит возможность использовать результат работ, извлекать из него положительный экономический эффект либо иным образом его использовать. При этом штраф за ненадлежащее исполнение обязательств направлен на компенсацию тех негативных последствий, которые возникают у заказчика при нарушении подрядчиком своих обязательств, и соответственно, невозможности использовать результат работ с момента, установленного договором.

В том же случае, когда выполнение работ по контракту имеет длительный характер, работы в соответствии с условиями разделены сторонами на этапы и выполнение всего объема работ одновременно не представляется возможным и не имеет смысла исходя из объективных обстоятельств, как в настоящем случае (систематическое сезонное обслуживание дорог), нарушение обязательств по одному из этапов не влечет наступление негативных последствий у ответчика в отношении того объема работ, срок выполнения которых еще не наступил.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели, согласовав соответствующие календарные графики выполнения работ и определив их стоимость. При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Кодекса.

Применение в рассматриваемом деле обратного подхода привело бы к существенным нарушениям баланса интересов сторон одного обязательства, а институт неустойки превратился бы в способ обогащения одной стороны договора за счет другой, что недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Данная правовая позиция поддержана Верховным Судом Российской Федерации в определении Верховного Суда РФ от 06.10.2016 № 305-ЭС16-7657 по делу № А40-125377/2015.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, представленным доказательствам, дана правильная правовая оценка.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ГКУ НСО ТУАД, не опровергают выводы суда первой инстанции и направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального права и не могут служить основаниями для отмены принятого решения.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 03 ноября 2017 года по делу № А45-10252/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий:                                                                 Полосин А.Л.

 

Судьи:                                                                                            Марченко Н.В.

 

Усанина Н.А.