АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-6053/2017

г. Владивосток

25 июля 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 19 июля 2017 года. 

Полный текст решения изготовлен 25 июля 2017 года.

      Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Шипуновой О.В. 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Омельяненко М.Е., 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания «Альтаир» (ИНН 2721186041, ОГРН 1112721007387, дата государственной регистрации: 04.08.2011)

к   Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170),

третье лицо: Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ИНН 2540188311 ОГРН 1132540000780, дата государственной регистрации: 17.01.2013)

 публичное акционерное общество «Объединенный кредитный банк» (ИНН 

<

***>, ОРГН 1025200000330, дата государственной регистрации: 28.02.2002), 

о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю №25-36/04-2017 от 06.03.2017  

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, решение № 01/К от 08.08.2011, паспорт, 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ФИО2, доверенность от 09.01.2017, служебное удостоверение,

третьи лица - Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края, публичное акционерное общество «Объединенный кредитный банк» - не явились, извещены

установил:

общество с ограниченной  ответственностью «Проектно-строительная компания «Альтаир» (далее – заявитель, общество, ООО «ПСК «Альтаир»)  обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, антимонопольный орган, УФАС по ПК) о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю №25-36/04-2017 от 06.03.2017.

Определениями от 13.04.2017 и  03.05.2017 суд в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле, соответственно, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее – третье лицо, Департамент, заказчик) и на стороне заявителя - ПАО «Объединённый кредитный банк» (далее – третье лицо, Банк, Гарант). 

Представитель общества требования, изложенные в заявлении, поддержал, пояснил суду, что был признан победителем электронного аукциона на проведение инженерных изысканий и разработку проектной документации по объекту «Строительство мостового перехода через ручей Хмыловка на км 2-956 автомобильной дороги Береговая-Хмыловка в Приморском крае» (извещение № 0120200004716000861), и 06.02.2017 подписал проект контракта, направив его заказчику через оператора электронной торговой площадки вместе с соответствующим обеспечением в виде банковской гарантии от 31.01.2017, однако 09.02.2017 заказчиком был составлен протокол об отказе в принятии банковской гарантии и признании общества уклонившимся от заключения контракта.

На основании обращения заказчика в Приморский УФАС последним принято оспариваемое решение о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиком, однако заявитель считает данное решение антимонопольного органа незаконным, поскольку от заключения контракта не уклонялся, имея реальное намерение заключить и исполнить контракт, умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках № 44-ФЗ не совершал, в связи с чем применение к нему такой меры ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, является чрезмерным и необоснованным.

Управление с предъявленными к нему требованиями не согласилось, считает оспариваемое решение законным, соответствующим положениям статей 37, 45, 96, 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о закупках), поскольку общество представило обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии, выданной с нарушением Закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013.

Представители Департамента поддержали позицию антимонопольного органа, считают оспариваемое решение законным, вынесенным с учетом всех обстоятельств дела, поскольку банковская гарантия выдана с нарушением статей 45, 96 Закона № 44-ФЗ, Постановления Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013 и требований аукционной документации.

Третье лицо – Банк, – извещённое надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, представил письменный отзыв, согласно которого просит заявленные требования удовлетворить в полном объеме. 

Как установил суд из материалов дела и пояснений участвующих в нем лиц, заказчиком 26.12.2016 в Единой информационной системе в сфере закупок и сайте электронной торговой площадки по адресу на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://roseltorg.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0120200004716000861 на проведение инженерных изысканий и разработку проектной документации по объекту «Строительство мостового перехода через ручей Хмыловка на км 2-956 автомобильной дороги Береговая-Хмыловка в Приморском крае».

Названным извещением о проведении электронного аукциона в разделе «Обеспечение исполнения контракта» установлено, что требуется обеспечение исполнения контракта в сумме 149 982,01 рублей; обеспечение исполнения контракта предоставляется в срок до заключения контракта и в порядке, с соблюдением требований, предусмотренных статьёй 96 Закона № 44-ФЗ; исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный счёт заказчика; способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно; в случае, если таким способом является предоставление банковской гарантии, участник закупки предоставляет гарантию, обеспечивающую основное обязательство по контракту; срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее, чем на один месяц, и должен быть не менее, чем до 31.01.2018; контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Аналогичные положения предусмотрены пунктом 20 Информационной карты аукциона в электронной форме (том 1 части I), пунктами 7.2, 7.6 проекта государственного контракта (том 2 части II документации об аукционе).

Кроме того, пункт 7.5 проекта государственного контракта предусматривает, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление Правительства РФ № 1005).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 23.01.2017 победителем аукциона признано ООО «ПСК «Альтаир».

В Единой информационной системе заказчиком без своей подписи размещён проект контракта, который составлен путём включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта в составе аукционной документации.

06.02.2017 проект контракта был подписан обществом и в установленный срок направлен заказчику через оператора электронной торговой площадки вместе с банковской гарантией от 31.01.2017 №0065585, выданной ПАО «Объединённый кредитный банк».

09.02.2017 Департамент протоколом № 2 об отказе от заключения государственного контракта №0120200004716000861 принял решение о признании победителя аукциона ООО «ПСК «Альтаир» уклонившимся от заключения государственного контракта и направил в адрес последнего уведомление об отказе в принятии банковской гарантии на основании пунктов 2, 3 части 6 статьи 45 и части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Письмом от 10.02.2017 № 16/1332/8 Департамент обратился в Управление с заявлением о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 06.03.2017 № 25-36/04-2017 комиссии по контролю закупок УФАС по ПК по результатам рассмотрения обращения Департамента ООО «ПСК «Альтаир» признано уклонившимся от заключения контракта (пункт 1), сведения о данном лице включены в реестр недобросовестных поставщиков на официальном сайте Единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» сроком на 2 года с момента размещения сведений (пункт 2).

Как следует из названного решения УФАС, представленная заявителем банковская гарантия не соответствует документации об аукционе, по следующим основаниям:

1.В пункте 1 банковской гарантии указано, что «Гарант принимает на себя обязательства возместить Бенефициару, по его первому требованию, убытки (в части непокрытой неустойки) при наступлении условий ответственности Гаранта, указанных в настоящей гарантии, в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по государственному контракту, что является гарантийным случаем по настоящей гарантии». Установленное условие банковской гарантии, по мнению антимонопольного органа, не соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ, а именно:

- в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом, в соответствии со статьей 96 Закона № 44-ФЗ.

- в соответствии с частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в государственный контракт включено обязательное условие об ответственности заказчика и подрядчика (поставщика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

С учётом данных положений Управление пришло к выводу о том, что представленная ООО «ПСК «Альтаир» банковская гарантия не обеспечивает исполнение в полном объеме своих обязательств по контракту.

2.Пунктом 5 банковской гарантии предусмотрено следующее условие: «Бенефициар уведомляет Гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в Государственный контракт, в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений Государственного контракта».

Вместе с тем, согласно пункту «Б» Постановления Правительства РФ № 1005 недопустимо включать в банковскую гарантию требование о предоставлении заказчиком Гаранту отчета об исполнении контракта.

Управление полагает, что содержащаяся в банковском гарантии обязанность Бенефициара уведомлять Гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в государственный контракт, в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений государственного контракта, по своей правовой природе и характеру возникающих при ее реализации правоотношений, представляет собой форму отчета Бенефициара перед Гарантом, а недопустимость включения соответствующих пунктов об отчете Бенефициара перед Гарантом прямо предусмотрена Постановлением Правительства РФ № 1005.

3. В пункте 9 банковской гарантии предусмотрено, в том числе следующее условие: «Обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии прекращаются в случае:

- прекращения действия Государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон Государственного контракта по иным обстоятельствам,

- вследствие отказа Бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств».

Нормой пункта 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

- уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

- окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

- вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

- по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства. 

Как указано в оспариваемом решении, возможности гаранта включать те или иные обстоятельства в качестве условий для прекращения банковской гарантии в действующем законодательстве предусмотрена в части 2 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию. Каких-либо иных прав гаранта по самостоятельному включению новых условий для прекращения обязательств по банковской гарантии, действующее законодательство не содержит.

С учетом данных положений Управление пришло к выводу о том, что указанное выше положение банковской гарантии о прекращении ее действия в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам, не позволяет заказчику возместить убытки при наступлении условий ответственности ООО «ПСК «Альтаир» в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО «ПСК «Альтаир» своих обязательств по контракту при досрочном расторжении контракта.

Сославшись на возможность одностороннего отказа и досрочного расторжения государственного контракта, предусмотренную статьей 95 Закона о контрактной системе как для заказчика, так и для поставщика (подрядчика, исполнителя), Управление полагает, что при наличии в банковской гарантии условия о ее прекращении в случае досрочного расторжения (в том числе по инициативе принципала), представленное заявителем обеспечение не будет покрывать обязательства гаранта по возмещению убытков, возникших в связи с неисполнением контракта.

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, Управлением сделан вывод о том, что в нарушение части 6 статьи 37 Закона № 44-ФЗ ООО «ПСК «Альтаир» не представило надлежащее обеспечение исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, в связи с чем уклонилось от заключения контракта.

Изложенные обстоятельства побудили общество обратиться в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

Суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы. 

Часть 2 статьи 201 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, если установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Как указывалось судом ранее, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 3 статьи 70 Закона № 44-ФЗ установлено, что в течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона № 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если:

- в сроки, предусмотренные настоящей статьёй, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или 

- направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона № 44-ФЗ, или

- не исполнил требования, предусмотренные статьёй 37 Закона № 44-ФЗ (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на 25% и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Анализ приведенного положения статьи 70 и части 6 статьи 37 Закона № 44-ФЗ прямо показывает, что неисполнение требования о предоставлении обеспечения исполнения контракта является основанием для признания победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта только в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на 25% и более от начальной (максимальной) цены контракта.  

Материалами дела подтверждается и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что победителем аукциона в установленный срок заказчику был направлен подписанный им проект контракта (вместе с обеспечением исполнения контракта в виде спорной банковской гарантии), при этом снижение цены контракта составило только 7,6% от начальной (максимальной) цены контракта.

Учитывая изложенное, суд отклоняет ссылку Управления в оспариваемом решении на нарушение обществом части 6 статьи 37 Закона № 44-ФЗ.

Следовательно, установленное заказчиком несоответствие банковской гарантии требованиям Закона № 44-ФЗ, Постановлению Правительства РФ № 1005 и аукционной документации не может быть квалифицировано в качестве основания для признания победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта в порядке статьи 70 Закона № 44-ФЗ.

Отказ в принятии банковской гарантии сам по себе также не поименован статьями 37 и 70 Закона № 44-ФЗ в качестве основания для признания победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Частью 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ установлено общее правило о том, что участник закупки, с которым заключается контракт, считается уклонившимся от заключения контракта в случае непредставления таким участником обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта.  

Принимая во внимание, что предоставляемое участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечение исполнения контракта должно соответствовать требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ (часть 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ), а представление обеспечения исполнения контракта с нарушением требований закона приравнивается к непредставлению такого обеспечения, судом нарушений требований названной статьи 45 при выдаче спорной банковской гарантии не установлено. 

Так, в силу части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Закона случаях, или сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьёй 96 настоящего Закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1%;

4) условие, согласно которому исполнение обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счёт заказчика;

5) срок действия банковской гарантии с учётом требований статей 44 и 96 настоящего Закона (в том числе, в силу части 3 статьи 44 - не менее, чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок; части 3 статьи 96 – срок должен превышать срок действия контракта не менее, чем на 1 месяц);

6) отлагательное условие;

7) установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты суммы по банковской гарантии.

Частью 3 статьи  45 Закона № 44-ФЗ также предусмотрено требование о включении в банковскую гарантию условия, предусмотренного извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта в случае неисполнения последним в течение 5 рабочих дней требования заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего закона, устанавливаются Правительством РФ, в частности, Постановлением Правительства РФ № 1005 установлено, что банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка (далее - гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», с учётом обязательного закрепления следующих требований:

- права заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Закона № 44-ФЗ;

- права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;

- условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант;

а также обязательного наличия на всех листах банковской гарантии, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта, в случае ее оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах (пункты «а», «в» Дополнительных требований к банковской гарантии, утв. Постановлением Правительства РФ № 1005).

Частью 4 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и пунктом «б» Дополнительных требований к банковской гарантии, утв. Постановлением Правительства РФ № 1005, запрещается включение в условия банковской гарантии:

- требования о предоставлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией;

- положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации);

- требований о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта;

- требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства РФ № 1005.

Перечень оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком содержится в части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и является исчерпывающим. В частности, заказчик по итогам рассмотрения поступившей в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии отказывает в её принятии в случае:

1) отсутствия информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствия банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствия банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вывод Управления о том, что представленная ООО «ПСК «Альтаир» банковская гарантия в пункте 1 не обеспечивает исполнение в полном объеме своих обязательств по контракту, обоснован в оспариваемом решении ссылками на нарушение при её выдаче пункта 1 части 2 статьи 45 и части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Между тем, часть 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ устанавливает требование к государственному контракту (которое в спорном случае соблюдено) и требования к банковской гарантии не предусматривает, а в соответствии с требованиями пункта 1 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ пункт 1 спорной банковской гарантии содержит сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Закона – 149 982, 01 рубля - а также в соответствии с требованиями пункта 2 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ содержит обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией – неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом своих обязательств по государственному контракту.

Как пояснил представитель Департамента в судебном заседании, отказывая в принятии спорной банковской гарантии, заказчик имел ввиду, что в пункте 1 банковской гарантии установлено незаконное ограничение объёма обеспечения исполнения обязательств по контракту «в части непокрытой неустойкой», между тем, из оспариваемого решения Управления данное обстоятельство не следует, а также само по себе не является нарушением формальных признаков частей 2 и 3 статьи 45, статьи 96 Закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ № 1005.

При этом судом учтено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (статья 368 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). На это указано и в пункте 20 Информационной карты аукциона. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование, либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (статья 376 ГК РФ).

Из банковской гарантии усматривается, что банк принял на себя обязательства возместить Департаменту убытки (в части непокрытой неустойкой) при наступлении условий ответственности гаранта, указанных в банковской гарантии, в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по государственному контракту.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Неустойкой (пени, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств (статья 330 ГК РФ). Она является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Банку известно, что выдача банковской гарантии требуется в целях обеспечения исполнения принципалом обязательств по государственному контракту, из чего стороны и исходили.

При этом толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия (пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»). Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, требующей специальных познаний. Поскольку банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства.

В гарантии имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили. Основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии.

При этом гарантия выдается не для получения бенефициаром ничем не обусловленного права требования (как в случае с обеспечительным векселем), но для компенсации на случай возникновения убытков (в части непокрытой неустойкой). Иное влечет неосновательное обогащение бенефициара, поскольку не соответствует обоснованному получению прибыли и противоречит принципу справедливости.

Согласно пункту 6 банковской гарантии требование бенефициара к гаранту об уплате денежной суммы по гарантии должно быть подписано руководителем бенефициара или уполномоченным им лицом и заверено печатью бенефициара. В требовании должны быть указаны конкретные факты неисполнения (ненадлежащего) исполнения принципалом обязательств по контракту и обоснование предъявляемого требования. К требованию должны быть приложены следующие документы:

- подтверждающие факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта;

- подтверждающие полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии;

- уведомление гаранта бенефициаром о нарушении принципалом условий государственного контракта или расторжении государственного контракта в случаях, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями государственного контракта или законодательством Российской Федерации;

- расчет суммы, включаемой в требование по гарантии.

Таким образом, при обращении к банку с требованием Бенефициар должен указать, в чем конкретно состоят убытки, вызванные нарушением Принципалом обязательств по контракту, и приложить документы, подтверждающие факт наступления гарантийного случая, уведомление гаранта бенефициаром о нарушении принципалом условий муниципального контракта, а также расчет предъявленной к уплате суммы.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром в силу статьи 370 ГК РФ не зависит в отношениях между ними от основного обязательства принципала, в обеспечение исполнения которого она выдана.

Как разъяснено в пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных и при этом исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием права гаранта отказать в выплате при предъявлении к нему повторного требования (пункт 2 статьи 376 ГК РФ). В связи с чем довод УФАС о том, что гарантией не обеспечены полностью обязательства принципала (общества) по государственному контракту, судом отклоняются.

Также судом не принимается и ссылка Управления на то, что пункт 5 спорной банковской гарантии противоречит пункту «б» Постановления Правительства РФ № 1005 о недопустимости включения в банковскую гарантию требования о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта, судом также отклоняется, поскольку уведомление Бенефициаром Гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в Государственный контракт, не является формой отчёта об исполнении контракта.

При этом судом учитываются положения Закона № 44-ФЗ и проекта контракта в составе аукционной документации о невозможности, по общему правилу, внесения в заключённый в результате аукциона государственный контракт изменений и дополнений, за исключением специально оговорённых особых случаев, связанных с изменением стоимости и объёма работ, то есть таких обстоятельств, которые имеют не только для сторон контракта, но и для гаранта существенное значение.

Названные положения пункта 5 спорной банковской гарантии, возлагая на Бенефициара дополнительные обязанности, тем не менее не противоречат формальным требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ № 1005.

 Также, судом отклоняются и доводы Управления о несоответствии требованиям законодательства пункта 9 банковской гарантии.

При этом суд исходит из отсутствия в статьях 45, 96 Закона № 44-ФЗ и Постановлении Правительства РФ № 1005 каких-либо специальных положений, регулирующих вопросы прекращения банковской гарантии в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам, в связи с чем к данной ситуации применяются общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации.      

Суд полагает, что условие пункта 9 спорной банковской гарантии о том, что обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии прекращаются вследствие отказа Бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств, соответствует пункту 3 части 1 статьи 378 ГК РФ, а условие пункта 9 спорной банковской гарантии о том, что обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии прекращаются в случае прекращения действия Государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон Государственного контракта по иным обстоятельствам, соответствует совокупности положений части 4 статьи 329, части 2 статьи 453 и части 2 статьи 450.1 ГК РФ.

 Вывод Управления, изложенный в оспариваемом решении, о том, что положение банковской гарантии о прекращении ее действия в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам, не позволяет заказчику возместить убытки при наступлении условий ответственности ООО «ПСК «Альтаир» в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО «ПСК «Альтаир» своих обязательств по контракту при досрочном расторжении контракта, противоречит положениям абзаца 2 части 4, части 5 статьи 453 ГК РФ и является предположительным.

С учётом установленных по делу обстоятельств суд приходит к выводу о том, что Департаментом необоснованно вынесено решение об отказе в принятии спорной банковской гарантии и признании ООО «ПСК «Альтаир» уклонившимся от заключения контракта.

Согласно пункту 1.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Приказом ФАС России 19.11.2014 № 727/14 (зарегистрировано в Минюсте России 27.02.2015 № 36262) антимонопольный орган является уполномоченным органом по осуществлению государственного контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Информация и документы, предусмотренные пунктами 6 - 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее - Правила), направляются заказчиком в уполномоченный орган на бумажном носителе с сопроводительным письмом за подписью уполномоченного должностного лица заказчика либо в электронной форме (в том числе с использованием единой информационной системы в сфере закупок), имея в виду, что эта информация должна быть подписана указанным должностным лицом с использованием электронной подписи. Сопроводительное письмо должно содержать перечень прилагаемых документов (пункт 9 Правил).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов. 

Согласно пункту 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 Правил установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам. 

Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица. 

Приведённые нормативные положения прямо свидетельствуют об обязанности антимонопольного органа проводить проверку фактов, изложенных в обращении о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, как и об обязанности антимонопольного органа известить лицо, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, о рассмотрении такого вопроса для обеспечения его участия в рассмотрении. Данный вывод суда соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3, утв. Президиумом ВС РФ 19.10.2016.

Таким образом, Управление при рассмотрении документов и проверке информации должно решить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в такой реестр (нарушение норм права), но и вопрос о вине этого лица, т.е. обязано установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого поведения со стороны подрядчика по исполнению (заключению) контракта, поскольку включение сведений о таких лицах в реестр недобросовестных поставщиков является для последних мерой ответственности (санкцией). 

По смыслу Закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов, и рассматривается не только констатацией ненадлежащего исполнения подрядчиком тех или иных нормативных требований, но предполагает выяснение и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Включение сведений о победителе аукциона, уклонившемся от заключения договора, в реестр недобросовестных участников аукциона является мерой ответственности такого участника аукциона за допущенные им нарушения требований федеральных законов, и влечёт для такого победителя аукциона не только ограничения на участие в последующих аукционах, но и риск отказа в сотрудничестве с ним иных контрагентов при оценке его деловой репутации. 

Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 27.09.2016 № 2153-О, все меры государственного принуждения (как меры юридической ответственности за совершенные правонарушения, так и процедурные меры их выявления) - по смыслу правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в постановлениях от 27 апреля 2001 года № 7-П, от 30 июля 2001 года № 13-П, от 14 июля 2005 года № 9- П, от 11 марта 2008 года № 4-П и др., - должны отвечать конституционным принципам справедливости, соразмерности, адекватности, необходимости и правовой определенности. 

Конституционный Суд РФ также неоднократно указывал, что при допустимости ограничения того или иного конституционного права государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только строго обусловленные конституционно одобряемыми целями меры; чтобы исключить возможность несоразмерного ограничения прав и свобод человека и гражданина в конкретной правоприменительной ситуации, норма должна быть формально определенной, четкой, не допускающей расширительного толкования установленных ограничений и, следовательно, произвольного их применения (постановления от 30 октября 2003 года № 15-П, от 30 октября 2014 года № 26-П и др.). 

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике торгов в реестр недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку обстоятельствам, свидетельствующим о намерении участника аукциона отказаться от заключения контракта, направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Оценивая в этой связи обстоятельства дела с позиции положений статей 198, 201 АПК РФ, суд полагает, что доказательств намеренного отказа (уклонения) заявителя от заключения контракта материалы дела не содержат, заявитель не только имел намерение, но и фактически подписал контракт, а также представил банковскую гарантию, соответствующую формальным признакам статей 45, 96 Закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ № 1005, а несогласие заказчика (бенефициара) с предложенными Банком в спорной банковской гарантии формулировками не может быть расценено судом в качестве умышленного недобросовестного поведения общества (принципала).

Сведений о том, что подобное недобросовестное поведение общества, выражающееся в уклонении от заключения государственного контракта на условиях, установленных документацией об аукционе, но по предложенной им цене, тем самым срывающее проведение аукционов на проведение инженерных изысканий и разработку проектной документации, имеет место, носит систематический характер и фактически препятствует Департаменту в осуществлении его полномочий, а также документальных свидетельств такого поведения заявителя материалы дела не содержат.  

Следовательно, включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности и является явно несоразмерным характеру его действий, а также нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что решение Управления от 06.03.2017 № 25-36/04-2017 вынесено без достаточных к тому оснований и является незаконным. 

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (пункт 2 статьи 201 АПК РФ).

Исходя из изложенных обстоятельств, оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для принятия решения от 06.03.2017 № 25-43/04-2017 о включении сведений в отношении «Проектно-строительная компания «Альтаир» в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, признав оспариваемый акт недействительным или решение незаконным полностью или в части, указывает на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, в связи  с чем суд обязывает Управление исключить сведения об обществе с ограниченной  ответственностью «Проектно-строительная компания «Альтаир» из реестра недобросовестных поставщиков после вступления решения в законную силу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ расходы заявителя по уплате госпошлины взыскиваются в его пользу с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным решение комиссии по контролю закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 06.03.2017 № 25-36/04-2017 как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В данной части решение подлежит немедленному исполнению.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю исключить сведения об обществе с ограниченной  ответственностью «Проектно-строительная компания «Альтаир» из реестра недобросовестных поставщиков после вступления решения в законную силу.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной  ответственностью «Проектно-строительная компания «Альтаир» судебные расходы на оплату государственной пошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей. 

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    О.В.Шипунова