ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита          Дело № А10-2745/2020

«31» марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 марта 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью «Бурятпроектреставрация» ФИО2 (доверенность от 24.10.2019), Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия ФИО3 (доверенность от 24.02.2021), Государственного казенного учреждения Республики Бурятия «Управление капитального строительства Правительства Республики Бурятия» ФИО4 (доверенность от 14.05.2020),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Бурятия апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Бурятпроектреставрация» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 декабря 2020 года по делу № А10-2745/2020,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Бурятпроектреставрация» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>, далее - заявитель, ООО «Бурятпроектреставрация») обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - управление, Бурятское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 15.06.2020 № 04-34/4-2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Государственное казенное учреждение Республики Бурятия «Управление капитального строительства Правительства Республики Бурятия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - ГКУ РБ «УКС ПРБ»).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 декабря 2020 года по делу № А10-2745/2020 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт полагает неправомерными и документально не подтвержденными выводы суда первой инстанции о нарушении ГКУ РБ «УКС ПРБ» и ООО «Бурятпроектреставрация» пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

УФАС в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласилось.

В судебном заседании 02.03.2021 объявлен перерыв до 10 час. 50 мин. 09.03.2021, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети «Интернет».

Определением суда от 09.03.2021 года судебное разбирательство отложено на 10 часов 20 минут 30 марта 2021 года.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 04.02.2021, 03.03.2021, 10.03.2021. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Рассмотрение дела начато в составе судей Басаева Д.В. (председательствующий), Желтоухова Е.В., Никифорюк Е.О. 

В связи с длительным отсутствием ввиду нахождения судьи Желтоухова Е.В. в отпуске, на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 №7, определением председателя четвертого судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2021 года судья Желтоухов Е.В. заменен на судью Сидоренко В.А.

При таких обстоятельствах в силу части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение дела проведено с самого начала.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, дополнительного пояснения, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 13.08.2019 на электронной площадке РТС-тендер размещено извещение о проведении заказчиком ГКУ РБ «УКС ПРБ» аукциона в электронной форме на выполнение общестроительных работ на объекте «Развитие и реконструкция республиканского онкологического диспансера г. Улан-Удэ. II очередь строительства. 2 пусковой комплекс - Лечебно-лабораторный корпус со стационаром на 150 коек». Специальные работы. Инженерные сети (номер извещения 0102200001619003484). Уполномоченный орган - Республиканское агентство по государственным закупкам (т.1 л.д.53-92).

Начальная (максимальная) цена контракта составила 737 709 139 рублей, размер обеспечения исполнения контракта - 77 370 913,90 рублей.

На участие в аукционе поступило 4 заявки.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 26.08.2019 (т.1 л.д.94-96) заявка ООО «Стройинком» под идентификационным номером 105703205 признана аукционной комиссией ГКУ РБ «УКС ПРБ» не соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе. В результате рассмотрения вторых частей заявок победителем аукциона был признан участник под идентификационным номером 105702708 - ООО «Бурятпроектреставрация».

03.09.2019 (вх.№ 6138) в Бурятское УФАС поступила жалоба ООО «Стройинком» на действия аукционной комиссии заказчика при проведении электронного аукциона (т.1 л.д.41-45).

09.09.2019 Бурятское УФАС вынесло решение № 04-50/548-2019, которым признало жалобу ООО «Стройинком» обоснованной, а аукционную комиссию заказчика - нарушившей пункт 1 части 6 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ (т.1 л.д.106-110).

09.09.2019 антимонопольный орган также выдал предписание № 04-50/548-2019 (т.1 л.д.111), которым обязал аукционную комиссию в срок не позднее 20.09.2019 устранить выявленное нарушение пункта 1 части 6 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ, а именно отменить протокол подведения итогов на участие в электронном аукционе от 26.08.2019, провести повторно рассмотрение вторых частей заявок на участие в аукционе с учетом принятого решения по результатам рассмотрения жалобы.

23.09.2019 в Бурятское УФАС поступило письмо от Республиканского агентства по государственным закупкам о невозможности исполнить предписание от 09.09.2019 № 04-50/548-2019 в связи с заключением заказчиком государственного контракта.

12.09.2019 ГКУ РБ «УКС ПРБ», в лице начальника ФИО5, и ООО «Бурятпроектреставрация», в лице директора ФИО6, заключили государственный контракт № 0102200001619003484 (т.1 л.д.113-171).

К контракту заключены дополнительные соглашения от 18.09.2019 № 1, от 25.09.2019 № 2, от 08.10.2019 № 3, от 13.12.2019 № 4 (т.1 л.д.172-175).

Приказом от 03.10.2019 № 104 Бурятское УФАС возбудило дело № 04-34/4-2019 по признакам нарушения ГКУ РБ «УКС ПРБ» и ООО «Бурятпроектреставрация» статьи 16 Закона о защите конкуренции (т.1 л.д.38).

Определением от 03.10.2019 дело № 04-34/4-2019 назначено к рассмотрению 29.10.2019 в 10 часов 00 минут (т.1 л.д.39-40).

Определением от 29.10.2019 рассмотрение дела № 04-34/4-2019 отложено на 15.11.2019 в 10 часов 00 минут (т.2 л.д.34).

Письмами от 13.11.2019 № 04-34/6156, от 14.11.2019 № 04-21/6168, от 14.11.2019 № 04-34/6170, от 15.11.2019 № 04-34/6194, от 15.11.2019 № 04-34/6196, от 29.11.2019 № 04-34/6398, от 02.12.2019 № 04-34/6410 запрошены сведения у УФК по Республике Бурятия, МВД по Республике Бурятия, Управлении ФНС по Республике Бурятия, ЗАО «Сбербанк-АСТ», ООО «РТС-тендер», Общероссийской системы электронной торговли ZakazRF, Национальной электронной площадки АО «Единая электронная торговая площадка», Всероссийской универсальной площадки, ООО «ТЭК-Торг», АО «Электронные торговые системы», ООО «ЭТП ГПБ», Федеральной службы по финансовому мониторингу (т.2 л.д.40-46, 62-63).

Определением от 15.11.2019 рассмотрение дела № 04-34/4-2019 отложено на 12.12.2019 в 14 часов 00 минут (т.2 л.д.47-48).

Письмом от 20.11.2019 № 02-12-33/38-3793 УФК по Республике Бурятия представило информацию о движении денежных средств для оплаты обязательств по контракту от 12.09.2019 № 0102200001619003484, оплата произведена на сумму 324 959 467,69 рублей (т.2 л.д.53-55).

Письмом от 10.12.2019 № 5/6973 МВД по Республике Бурятия указало на проведение в рамках проверки оперативно-розыскных мероприятий на объекте строительства Развитие и реконструкция республиканского онкологического диспансера г. Улан-Удэ», в складских и офисных помещениях ООО «Бурятпроектреставрация» и ООО «Дом-2000», установлено, что на объекте ведутся строительно-монтажные работы. Работы, указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и подписанные ГКУ РБ «УКС ПРБ», не выполнены (т.2 л.д.64).

Определениями от 12.12.2019 продлен срок рассмотрения дела № 04-34/4-2019, рассмотрение отложено на 28.01.2020 в 14 часов 00 минут (т.2 л.д.84-86).

Письмом от 24.01.2020 № 162 ГКУ РБ «УКС ПРБ» направило в адрес антимонопольного органа копии актов о приемке выполненных работ (т.2 л.д.87-132).

Письмом от 24.01.2020 № 21/1125 УМВД по г. Улан-Удэ направило в адрес антимонопольного органа копию постановления от 23.01.2020 об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении руководителя ГКУ РБ «УКС ПРБ» ФИО5 (т.3 л.д.1 -6).

Определением от 28.01.2020 рассмотрение дела № 04-34/4-2019 отложено на 20.02.2020 в 14 часов 00 минут (т.3 л.д.60-61).

Письмом от 14.02.2020 № 337 ГКУ РБ «УКС ПРБ» направило в адрес антимонопольного органа сведения о том, что начальник учреждения - ФИО5, является родным братом ФИО7 бывшим руководителем СРО РА «Строители Торгово-промышленной палаты Республики Бурятия».

Определением от 20.02.2020 рассмотрение дела № 04-34/4-2019 отложено на 10.03.2020 в 14 часов 00 минут (т.3 л.д.66).

В ответе на запрос Бурятского УФАС России от 06.03.2020 № 04-34/812 СРО РА «Строители Торгово-промышленной палаты Республики Бурятия» сообщило, что ФИО7 занимал должность директора СРО в период с 05.04.2019 по 31.10.2019 (т.3 л.д.67-68).

10.03.2020 комиссия Бурятского УФАС России вынесла заключение об обстоятельствах дела 04-34/4-2019 (т.3 л.д.71-76).

Определениями от 10.03.2020 продлен срок рассмотрения дела № 04-34/4-2019, рассмотрение отложено на 15.04.2020 в 14 часов 00 минут (т.3 л.д.78-79).

Определением от 15.04.2020 рассмотрение дела № 04-34/4-2019 отложено на 18.05.2020, а затем определением от 18.05.2020 на 02.06.2020 в 14 часов 00 минут (т.3 л.д.85-86).

18.05.2020 в Бурятское УФАС поступили возражения ООО «Бурятпроектреставрация» на заключение об обстоятельствах дела 04-34/4-2019.

18-22.05.2020 в Бурятское УФАС поступили заявления ООО «Бурятпроектреставрация» об отводе членов комиссии (т.3 л.д.89-93).

Определением от 26.05.2020 отказано в удовлетворении заявления об отводе членов комиссии по рассмотрению дела № 04-34/4-2019 (т.3 л.д.94-95).

02.06.2020 Бурятским УФАС в присутствии представителей ГКУ РБ «УКС ПРБ», ООО «Бурятпроектреставрация» и Республиканского агентства по государственным закупкам оглашена резолютивная часть решения по делу № 04-34/4-2019. В полном объеме решение изготовлено 15.06.2020 (т.3 л.д.104-111). ГКУ РБ «УКС ПРБ» и ООО «Бурятпроектреставрация» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Бурятпроектреставрация» оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определяются Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно пункту 1 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением требований антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Для осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получение от них необходимых документов и информации, объяснений в письменной или устной форме (пункты 1, 11 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

При этом положения пункта 17 данной статьи определяют признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации;

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Из указанного, в том числе следует, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством в письменном виде, поскольку о достигнутой договоренности в устной форме, могут свидетельствовать согласованные действия участников такого соглашения охватываемые единым интересом.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как антиконкурентного соглашения, необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или может привести к ограничению конкуренции, установить причинно-следственную связь между заключением соглашения между хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможностью наступления) отрицательных последствий.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований и признавая оспариваемое решение антимонопольного органа соответствующим закону, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку материалами дела достоверно подтверждается, что фактически государственный контракт № 0102200001619003484 заключен в нарушение выданного Бурятским УФАС России предписания в результате активных действий учреждения и общества, постольку указанные обстоятельства свидетельствуют о заключении соглашения, имеющего своей целью ограничение конкуренции и создание преимущественных условий для заявителя.

По результатам повторного рассмотрения дела судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции законными и обоснованными по следующим мотивам.

Как следует из материалов дела, предписание Бурятского УФАС России от 09.09.2019 №04-50/548-2019 содержит указание аукционной комиссии в целях устранения выявленного нарушения пункта 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе отменить протокол подведения итогов на участие в электронном аукционе от 26.08.2019, провести повторно рассмотрение вторых частей заявок на участие в аукционе, уведомить об исполнении предписания Бурятского УФАС России в срок не позднее 23.09.2019.

Законность решения и предписания Бурятского УФАС России от 09.09.2019 №04-50/548-2019 подтверждена решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 16.07.2020 по делу №А10-6051/2019, вступившим в законную силу 24.09.2020.

В соответствии с частью 23 статьи 99 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 44-ФЗ от 05.04.2013 (далее - Закон о контрактной системе) предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

Таким образом, в силу императивной нормы Закона о контрактной системе до даты исполнения такого предписания контракт не мог быть заключен.

09.09.2019 на заседании комиссии Бурятского УФАС России по рассмотрению жалобы ООО «Стройинком» резолютивная часть решения и предписания № 04-50/548-2019 была оглашена в присутствии представителей ГКУ РБ «УКС ПРБ», ООО «Бурятпроектреставрация», ООО «Стройинком» и Республиканского агентства по государственным закупкам.

Между тем ГКУ РБ «УКС ПРБ» и ООО «Бурятпроектреставрация» уклонились от исполнения предписания № 04-50/548-2019 и 12.09.2019 заключили государственный контракт № 0102200001619003484 по спорному аукциону.

Судебная коллегия обращает внимание на то обстоятельство, что согласно сведениям с официального сайта единой информационной системы (ЕИС) (раздел «Журнал событий») Общество и Заказчик продолжали совершать действия по процедуре заключения контракта:

- 09.09.2019 Общество направляет Заказчику протокол разногласий от 09.09.2019; 

- 12.09.2019 Заказчик дорабатывает проект контракта и в тот же день стороны заключают государственный контракт.

Судом апелляционной инстанции установлено, что заключению государственного контракта № 0102200001619003484 по спорному аукциону12.09.2019 предшествовало предоставление «окна» для предоставления возможности подписания контракта путем отмены приостановки определения поставщика неустановленным лицом с использование ЭЦП сотрудника УФАС по Республике Бурятия в 10 часов 22 минуты местного времени 12.09.2019.

При этом сразу же после подписания контракта в 11 часов 10 минут того же дня неустановленным лицом вновь осуществлена приостановка определения поставщика (т.3 л.д.3).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что непосредственно перед предоставлением «окна» около 9-10 часов утра 19.09.2019 в кабинет размещения государственных заказов, где находится рабочее место ведущего специалиста отдела размещения государственных закупок ГКУ «УКС ПРБ» ФИО8 зашел руководитель учреждения ФИО5 и дал указание подписать все государственные контракты, в том числе и № 0102200001619003484. ФИО8 выполнил указание, осознавая, что контракт подписан с нарушением (т.3 л.д.4-5).

Из пояснений представителя ГКУ «УКС ПРБ» в судебном заседании 30.03.2021 следует, что уведомления об отмене приостановки определения поставщика в автоматическом режиме приходят на АРМ специалиста отдела размещения государственных закупок. Каким образом руководитель учреждения ФИО5 узнал об отмене приостановки определения поставщика непосредственно перед предоставлением «окна», представитель ГКУ «УКС ПРБ» затруднился дать пояснения.

Из пояснений представителя заявителя по делу также следует, что общество оперативно узнало об отмене приостановки определения поставщика из электронного уведомления. Государственный контракт был заключен в целях соблюдения требований законодательства в сфере закупок о сроках проведения процедуры электронной закупки, учитывая отсутствие предписания на сайте ЕИС, фактической отмены процедуры приостановления процедуры закупки уполномоченным органом путем снятия блокирования.

Между тем суд апелляционной инстанции критически относится к пояснениям общества и третьего лица, поскольку независимо от того, что неустановленное лицо путем отмены приостановки определения поставщика и предоставления «окна», ООО «Бурятпроектреставрация» и ГКУ «УКС ПРБ», заведомо зная о наличии предписания № 04-50/548-2019, не имели правовых оснований для подписания контракта.

Представитель УФАС по РБ пояснила суду апелляционной инстанции, что УФАС отрицает ссылку общества на координацию антимонопольным органом подписания контракта и предоставления «окна». По данному факту УФАС по РБ сразу же обратился с соответствующей информаций в правоохранительные органы. УФАС не исключает возможность удаленного несанкционированного доступа к АРМ сотрудника антимонопольного органа в целях неправомерного использования ЭЦП.

Судебная коллегия принимает во внимание позицию УФАС по РБ как не противоречащую обстоятельствам дела, а также то, что судом первой инстанции ранее правомерно отклонен аналогичный довод общества, так как заявитель не представил суду достаточных и допустимых доказательств.

Как обоснованно указывает УФАС в отзыве, получение обществом электронного письма от оператора электронной площадки РТС-тендер, уведомляющего об отправке на подпись проекта контракта, не освобождает заявителя от соблюдения требований действующего законодательства о контрактной системе о запрете заключения контракта до даты исполнения предписания контрольного органа в сфере закупок при имеющихся доказательствах о том, что заказчик и общество знали о принятом решении, предписании антимонопольного органа.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о согласованности действий заявителя и третьего лица при подписании контракта, подтверждают заключение соглашения, имеющего своей целью ограничение конкуренции и создание преимущественных условий для заявителя, поскольку в силу Закона о контрактной системе особенностью проведения закупки в виде аукциона является определение поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта, тогда как совместные согласованные действия учреждения и общества привели к заключению контракта не с участником, предложившим наименьшую цену, а, вопреки императивным требованиям закона и выданного предписания от 09.09.2019 № 04-50/548-2019, с ООО «Бурятпроектреставрация».

Нельзя не принять во внимание в силу статьи 69 АПК РФ, что судами первой и кассационной инстанций по делу А10-6182/2019 установлен факт нарушения заказчиком и обществом при совершении сделки (заключения контракта) явно выраженного законодательного запрета на осуществление действий, приводящих к необоснованному ограничению количества участников закупок. Суд округа в постановлении от 2 ноября 2020 года указал, что заказчик и общество злоупотребили своим правом, допустили извлечение выгоды из своего недобросовестного поведения.

В этой связи суд первой инстанции правомерно исходил из того, что заключение спорного контракта полностью соответствовало интересам ГКУ РБ «УКС ПРБ» и ООО «Бурятпроектреставрация», учреждением и обществом осуществлялись конкретные согласованные действия для его заключения и исполнения, которые привели к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «Бурятпроектреставрация».

Довод общества и третьего лица о том, что государственный контракт не может быть рассмотрен в качестве антиконкурентного соглашения судом первой инстанции правомерно отклонен с приведением соответствующих мотивов.

Антиконкурентное соглашение, заключенное между ГКУ РБ «УКС ПРБ» и ООО «Бурятпроектреставрация», совершено при проведении торгов, в связи с чем антимонопольный орган правомерно квалифицировал данное нарушение по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Кроме этого, Бурятское УФАС в целях подтверждения заключения антиконкурентного соглашения констатирует факт невыполнения работ на объекте в объеме, указанном в актах выполненных работ. Какие-либо противоречивые сведения относительно исполнения контракта, как указывает заявитель, в материалах дела не содержатся.

В этой связи судом первой инстанции правомерно принято во внимание то обстоятельство, что ГКУ РБ «УКС ПРБ» подписаны акты приема выполненных работ, из которых следует, что контракт исполнен в размере более 70 %, в тоже время из информации, представленной МВД по Республике Бурятия, усматривается неисполнение работ, по которым уже подписаны акты о приемке. Должностные лица ГКУ РБ «УКС ПРБ» также поясняли при проведении МВД по Республике Бурятия оперативно-розыскных мероприятий о том, что фактически работы не выполнены, оборудование по контракту не поставлено.

Как следует из материалов дела, МВД по Республике Бурятия письмом от 10.12.2019 № 5/6973, сообщило, что проведены гласные оперативно-розыскные мероприятия и установлено, что сами работы, указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и подписанные со стороны должностных лиц ГКУ РБ «УКС ПРБ», не выполнены. Также в постановлении УМВД России по г. Улан-Удэ об отказе в возбуждении уголовного дела от 23.01.2020, указано, что опрошенные сотрудники ГКУ РБ «УКС ПРБ» пояснили, что подписали акты приемки выполненных работ при фактическом невыполнении работ по контракту; приведены объяснения должностных лиц ГКУ РБ «УКС ПРБ»: 10.10.2019 должностным лицом ГКУ РБ «УКС ПРБ» подписан акт выполненных работ на сумму 278 966 938,80 руб., отчетный период, за который был подписан акт, составил с 12.09.2019 до 10.10.2019 (меньше, чем за месяц), виды работ: поставка оборудования, строительно-монтажные работы. Фактические работы выполнены лишь на 10-15%, о чем достоверно известно работникам и руководству ГКУ РБ «УКС ПРБ», которые осуществляют строительный надзор. 20.11.2019 должностным лицом ГКУ РБ «УКС ПРБ» подписан акт выполненных работ на сумму 142 164431 руб., отчетный период – с 11.10.2019 до 20.11.2019, виды работ: поставка оборудования, строительно-монтажные работы. Согласно пояснениям должностных лиц ГКУ РБ «УКС ПРБ» (главного инженера и куратора объекта) фактически работы не выполнены, оборудование не поставлено, а акты выполненных работ подписаны по указанию руководства ГКУ РБ «УКС ПРБ».

Заявитель ссылается на письмо МВД по Республике Бурятия от 13.02.2020 № 5/790, в котором указано, что документы, подтверждающие фактический объем выполнения работ на объекте получены в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и согласно статье 11 указанного закона, результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть представлены только органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд. Таким образом, МВД по РБ не имеет законных оснований по предоставлению запрашиваемых сведений. При этом, предлагают продолжить взаимодействие в рабочем порядке посредством проведения совместных проверочных мероприятий по указанному объекту.

В данном случае ссылка общества на фразу «документы, подтверждающие фактический объем выполненных работ на объекте получены» вырваны из контекста. Более того, в указанных выше документах МВД по РБ содержится обратное утверждение.

Техническое заключение № 20/5-13, согласно которому в ходе экспертного осмотра установлено, что выполненные объемы работ соответствуют актам о приемке работ, дано в мае 2020 года, то есть позже установленного МВД по РБ факта невыполнения работ, а также возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства и проведено по заданию общества, тогда как независимая экспертиза по выполненным работам на объекте отсутствует.

Относительно заявления ООО «Бурятпроектреставрация» об отсутствии доказательственного значения материалов доследственной проверки в отсутствие вступившего в законную силу судебного акта суд первой инстанции правильно исходил из того, что обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (пункт 2 статьи 65, пункты 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Довод заявителя о том, что должностные лица Бурятского УФАС России подлежали отводу судом также правомерно отклонен с приведением мотивов отклонения.

Оценив в совокупности представленные доказательства и учитывая, что фактически государственный контракт № 0102200001619003484 заключен в нарушение выданного Бурятским УФАС России предписания в результате активных действий учреждения и общества, судебная коллегия соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что выше названные обстоятельства свидетельствуют о заключении соглашения, имеющего своей целью ограничение конкуренции и создание преимущественных условий для заявителя, как фактического выгодоприобретателя от исполнения признанного в судебном порядке ничтожной сделкой государственного контракта.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с п. 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 года № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах», при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц на момент подачи апелляционной жалобы составляла 1 500 руб.

ООО «Бурятпроектреставрация» по платежному поручению от 11.01.2021 года № 4 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 11.01.2021 года № 4 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 500 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 24 декабря 2020 года по делу № А10-2745/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Бурятпроектреставрация» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

ПредседательствующийД.В. Басаев

СудьиЕ.О. Никифорюк

В.А. Сидоренко