№ 09АП-16728/2019-ГК

Дело № А40-17360/18

г. Москва

22 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 22 мая 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына, 

судей Е.Б. Расторгуева, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО «Мосэнергосбыт» и ПАО «МОЭСК» на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2019 по делу № А40-17360/18, принятое судьёй Жура О.Н., по иску АО «Мосэнергосбыт» к ГБУК города Москвы «Культурный центр «Москвич», третье лицо – ПАО «МОЭСК», о взыскании 7 223 755 рублей 35 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца – ФИО3 (доверенность от 26.07.2018),

от ответчика – ФИО4 (доверенность от 17.05.2016),

от третьего лица – ФИО5 (доверенность от 14.03.2019),

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен АО «Мосэнергосбыт» (далее – истец) к ГБУК города Москвы «Культурный центр «Москвич» (далее – ответчик) о взыскании 7 223 755 рублей 35 копеек, в том числе, 6 946 303 рублей 94 копеек задолженности по договору энергоснабжения в размере стоимости безучетного потребления электрической энергии и 277 451 рубля 41 копейки законной неустойки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2019 в удовлетворении иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом не доказан факт совершения ответчиком действий, направленных на вмешательство в работу прибора учета, или выразившихся в несоблюдении ответчиком установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета. 

Не согласившись с принятым решением, истец и третье лицо подали апелляционные жалобы, в которых просят состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Истец в своей апелляционной жалобе указал, что сторонами не оспаривается факт неисправности в работе измерительного комплекса, недоучет электроэнергии по фазе «С» счетчиком; о неисправности прибора учета ответчик своевременно истца или сетевую организацию надлежащим образом не известил. Считает, что заключение судебной экспертизы подтверждает доводы истца, а не ответчика.  

Третье лицо (ПАО «МОЭСК») в своей апелляционной жалобе указало на то, что неисправность прибора учета ответчик имел возможность выявить самостоятельно путем визуального осмотра счетчика, выводы судебной экспертизы относятся к фазе «А», то есть не относятся к предмету спора. Отрицает факт получения уведомления ответчика о неисправности прибора учета, считает, что ответчик должен был уведомить энергосбытовую организацию (истца), а не сетевую организацию (ПАО «МОЭСК»). Не согласен с отказом суда первой инстанции в удовлетворении заявления о фальсификации доказательства – письма ответчика от 17.09.2017.

В отзывах на апелляционные жалобы содержатся возражения истца на доводы жалоб.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Представители истца и третьего лица доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам, изложенным в жалобах, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2019 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 01.01.2017 истцом и ответчиком (абонент) заключен договор энергоснабжения с бюджетным учреждением № 92831168.

17.09.2017 истец письмом № КЦН-24195-122/17 уведомил ПАО «МОЭСК» (третье лицо, сетевая организация) о том, что 16.09.2017 зафиксирован перепад электроэнергии в городской электросети, после чего наблюдается отсутствие индикации третьей фазы на дисплее электросчетчика № 13509288, что может свидетельствовать о его неисправности.

26.09.2017 ПАО «МОЭСК» в отношении ответчика составлен акт проверки узла учета электроэнергии, которым зафиксировано отсутствие напряжения по фазе С электрического счетчика № 13509288.

09.10.2017 ПАО «МОЭСК» в отношении ответчика составлен акт № 004289/ЮВ-МУЭ о неучтенном потреблении электрической энергии в виде несоблюдения установленных сроков извещения о неисправности прибора учета № 13509288.

Поскольку в досудебном порядке ответчик отказался оплатить объем электроэнергии, потребленной в неучтенном порядке за период с 09.01.2017 по 26.09.2017, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии признаков неучтенного потребления электрической энергии, предусмотренных пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442).

Доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению ввиду следующего.

Истец и третье лицо оспаривают факт их своевременного извещения ответчиком о неисправности прибора учета.

Представители заявителей апелляционных жалоб в судебном заседании апелляционной инстанции подтвердили факт перепада напряжения в электрической сети 16.09.2017. Их довод о том, что о факте перепада напряжения ответчик мог узнать только 02.10.2017 из письма третьего лица, не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку о таком перепаде ответчик как потребитель электроэнергии мог узнать самостоятельно, на что он и указал в своем письме от 17.09.2017. Дата возникновения неисправности прибора учета и причина возникновения неисправности материалами дела не установлены, следовательно, о возникшей неисправности ответчик мог узнать по результатам проведенной им проверки приборов учета в связи с возникшим перепадом напряжения. Суточный срок извещения о выходе из строя прибора учета, установленный пунктом 4.21 договора, ответчиком не нарушен. Вопреки доводам заявителей, в соответствии с пунктом 3.1.5 договора обо всех нарушениях, происшедших в схеме энергоснабжения, абонент обязан уведомлять не только энергосбытовую, но и сетевую организацию.

Суд апелляционной инстанции критически относится к заключению судебной инженерно-технической экспертизы от 02.10.2018, поскольку в нем содержатся противоречия. Так, эксперт пришел к выводам о том, что разрыва цепи напряжения между шиной фазы «С» и испытательной коробкой электрического счетчика № 13509288 не выявлено, а разрыв между шиной фазы «А» и испытательной коробкой этого же счетчика обусловлен небрежными действиями в процессе монтажа. Из исследовательской части заключения следует, что провода цепей напряжения фаз «В» и «С» имеют красный цвет, а фазы «А» - черный цвет; экспертом выявлен неподключенный провод красного цвета, который присутствовавшим при экспертизе представителем ответчика указан как заявленный в вопросах эксперту провод между шиной фазы «С» и испытательной коробкой. То есть, вывод эксперта о разрыве цепи напряжения между шиной фазы «А» и испытательной коробкой относится к проводу красного цвета, однако ранее эксперт указал, что к шине фазы «А» подключен провод черного цвета; на исследование эксперту не предлагались вопросы, относящиеся к цепи напряжения между шиной фазы «А» и испытательной коробкой; эксперт не указал причину выхода исследования за пределы поставленных на экспертизу вопросов.

Ходатайств о проведении дополнительной или повторной экспертизы, опросе эксперта лица, участвующие в деле, не заявляли.

Суд апелляционной инстанции признает заключение судебного эксперта ненадлежащим доказательством по делу.   

Третьим лицом заявлено о фальсификации доказательства – письма от 17.09.2017.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что аналогичное заявление в отношении того же доказательства третьим лицом сделано в суде первой инстанции. Заявление о фальсификации проверено судом первой инстанции в полном объеме в порядке, установленном статьей 161 АПК РФ, результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства подробно отражены в протоколе судебного заседания от 17.01.2019.

Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрены возможность повторного заявления о фальсификации одного и того же доказательства либо обжалования в апелляционном порядке результатов рассмотрения заявления о фальсификации. Возражения о результатах проверки заявления о фальсификации доказательства могут быть заявлены при обжаловании итогового судебного акта, которым завершилось рассмотрение дела по существу в суде соответствующей инстанции. Следовательно, доказательство, о фальсификации которого было заявлено третьим лицом, - письмо ответчика от 17.09.2017 подлежит оценке в общем порядке наряду с другими доказательствами с учетом выполненных судом первой инстанции действий по проверке данного доказательства, а сделанное третьим лицом в апелляционном суде заявление о фальсификации доказательства подлежит оставлению без рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что письмо ответчика от 17.09.2017 не является сфальсифицированным доказательством, то есть является надлежащим доказательством по делу, поскольку доводы и доказательства, приведенные истцом и третьим лицом, не опровергают доводы и пояснения ответчика относительно направления данного письма в адрес ПАО «МОЭСК» и получения этого письма адресатом.

Таким образом, ответчик по правилам статьи 65 АПК РФ доказал отсутствие в его действиях признаков неучтенного потребления электрической энергии в форме несвоевременного (в установленный договором срок) извещения энергосбытовой/сетевой организации о неисправности прибора учета.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалоб, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2019 по делу № А40-17360/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  А.И. Трубицын 

Судьи:           Е.Б. Расторгуев 

                  Д.Н. Садикова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.