АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

15 февраля 2019 года

Дело №

А56-36312/2018

 

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Алешкевича О.А.,                       Соколовой С.В.,

при участии от Администрации Фрунзенского района Санкт-Петербурга, государственного бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад № 81 комбинированного вида Фрунзенского района                           Санкт-Петербурга, государственного бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад № 82 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга, государственного бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад № 91 Фрунзенского района Санкт-Петербурга, государственного бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад № 92 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга, государственного бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад № 57 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением художественно-эстетического развития воспитанников Фрунзенского района Санкт-Петербурга, государственного бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад № 115 компенсирующего вида Фрунзенского района                          Санкт-Петербурга Кораблевой П.В. (доверенности от 21.02.2018, от 01.06.2018 № 2, от 08.06.2018 № 3, от 08.06.2018, от 08.06.2018 № 3, от 09.06.2018 № 1 соответственно), от акционерного общества «Фирма Флоридан» Мокина А.А. (доверенность от 14.12.2018) и Ангрезиус Ю.Ю. (доверенность от 21.04.2017), 

рассмотрев 13.02.2019 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Администрации Фрунзенского района Санкт-Петербурга на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2018 по делу  № А56- 36312/2018 (судьи Лопато И.Б., Протас Н.И., Семенова А.Б.), 

установил:

Акционерное общество «Фирма Флоридан», место нахождения: 198110,                   г. Санкт-Петербург, Большая Разночинная ул., д. 14 лит. А, пом. 419,                      ОГРН 1027806888735, ИНН 7813037232 (далее – Общество, АО «Фирма Флоридан»), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, 199004, г. Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13 лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее – Управление, УФАС), от 28.12.2017 по делу                            № 44-5504/17 о нарушении законодательства о контрактной системе (далее – Решение УФАС).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация Фрунзенского района Санкт-Петербурга, место нахождения: 192241, Санкт-Петербург, Пражская ул., д. 46, ОГРН 1027807994224,                       ИНН 7816053440, (далее – Администрация), общество с ограниченной ответственностью «ТЗБ «Петроградская», место нахождения: 197110,                   Санкт-Петербург, Петровский пр., д. 9 (далее – ООО «ТЗБ «Петроградская»), государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 81 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга, место нахождения: 192212, Санкт-Петербург, Будапештская ул., д. 23, корп. 3, государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 82 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга, место нахождения: 192242, Санкт-Петербург, ул. Турку, д. 2, корп. 2, государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 91 Фрунзенского района Санкт-Петербурга, место нахождения: 192242, Санкт-Петербург, Будапештская ул., д. 12, корп. 2, государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 92 комбинированного вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга, место нахождения: 192242,              Санкт-Петербург, Белградская ул., д. 6, корп. 6, государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 57 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением художественно-эстетического развития воспитанников Фрунзенского района Санкт-Петербурга, место нахождения: 192212, Санкт-Петербург, Будапештская ул., д. 29, корп. 2, государственное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад № 115 компенсирующего вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга, место нахождения: 192212, Санкт-Петербург, Белградская ул., д. 26, корп. 3. 

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.06.2018 (судья Ресовская Т.М.) в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2018 решение от 26.06.2018 отменено, Решение УФАС признано недействительным. 

В кассационной жалобе Администрация, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм материального и процессуального права, а также на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, просит отменить постановление от 19.10.2018 в части признания недействительным пункта 1 Решения УФАС. Податель жалобы настаивает на том, что заявка АО «Фирма Флоридан» не соответствовала требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), а также Конкурсной документации, в связи с чем Общество обоснованно не было допущено к участию в конкурсе на основании части 3 статьи 53 Закона № 44-ФЗ. Администрация находит вывод апелляционного суда о соответствии банковской гарантии, представленной Обществом, требованиям действующего законодательства Российской Федерации и конкурсной документации основанным на неправильном применении статьи 45 Закона № 44-ФЗ и части 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). 

В судебном заседании представитель Администрации и образовательных учреждений Фрунзенского района Санкт-Петербурга, которые были привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, поддержал приведенные в кассационной жалобе доводы, а представители Общества возражали против ее удовлетворения. 

УФАС и ООО «ТЗБ «Петроградская» надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей для участия в нем не направили, поэтому кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 15.11.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru Администрацией (уполномоченный орган) размещено извещение № 0172200002217000198 о проведении конкурса с ограниченным участием, предметом которого является заключение контракта на комплексную поставку продуктов питания для организации питания в учреждениях образования Фрунзенского района Санкт-Петербурга. Начальная (максимальная) цена контракта составила 38 182 853 руб. 47 коп.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 18.12.2017 на участие в конкурсе поданы три заявки, из которых к участию в конкурсе допущены ООО «ТЗБ «Петроградская» и АО «Артис-детское питание». В допуске к участию в конкурсе АО «Фирма Флоридан» отказано в связи с несоответствием заявки требованиям, указанным в конкурсной документации. Конкурсная комиссия пришла к выводу о том, что представленная Обществом в обеспечение заявки банковская гарантия, в пункте 4 которой содержится условие, ограничивающее ответственность гаранта суммой, на которую выдана гарантия, не соответствует требованиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона                    № 44-ФЗ, а потому, согласно пункту 2 части 6 статьи 45 названного Закона, такая банковская гарантия не может быть принята в качестве обеспечения заявки.

Кроме того, в связи с отсутствием в форме «Конкурсное предложение» сведений об ИНН лица, исполняющего обязанности единоличного исполнительного органа, заявка в силу части 3 статьи 53 Закона № 44-ФЗ признана не соответствующей требованиям конкурсной документации.

Полагая, что действия комиссии по проведению конкурса в части отклонения заявки АО «Фирма Флоридан» и допуска к участию в конкурсе участника ООО «ТЗБ «Петроградское» и АО «Артис - детское питание» являются незаконными, АО «Фирма Флоридан» обратилось в УФАС с соответствующей жалобой. 

Решением УФАС жалоба АО «Фирма Флоридан» признана необоснованной (пункт 1), в действиях уполномоченного органа признано нарушение части 5 статьи 106 Закона № 44-ФЗ (пункт 2); предписание решено не выдавать (пункт 3); материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении виновных лиц (пункт 4). 

Не согласившись с указанным решением УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Суд первой инстанции исследовал и оценил доказательства, представленные участниками спора, их доводы, установил обстоятельства дела и пришел к выводу о необоснованности заявленных требований. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд согласился с позицией Управления о том, что представленная Обществом банковская гарантия ввиду наличия в ней положения об ограничении ответственности гаранта не соответствуют законодательству о контрактной системе в сфере закупок и конкурсной документации. 

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, не согласился с указанным выводом суда первой инстанции и отменил решение. Апелляционный суд пришел к выводу, что представленная Обществом банковская гарантия полностью соответствует пункту 3 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, поскольку содержит обязательство гаранта уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки. Относительно наличия в представленной Обществом банковской гарантии положения об ограничении ответственности гаранта (пункт 4), апелляционный суд отметил, что гражданское законодательство предусматривает возможность ограничения ответственности банка перед заказчиком суммой, на которую выдана гарантия. Кроме того, суд отметил, что ни положения статьи 45 Закона № 44-ФЗ, ни конкурсная документация не содержат оговорки о недопустимости ограничения ответственности гаранта.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает обжалуемое постановление от 19.10.2018 подлежащим отмене в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с Законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с названным Законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

Согласно части 3 статьи 44 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 названного Закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

В части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлены требования к банковской гарантии. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком среди прочего является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ (пункт 2 части 6 статьи 45 Закона                     № 44-ФЗ).

Конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации (часть 3 статьи 53 Закона № 44-ФЗ).

В данном случае пунктом 9.4 конкурсной документации предусмотрено, что в качестве документа, подтверждающего внесение обеспечения заявки на участие в конкурсе, может быть представлена банковская гарантия, соответствующая требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ.

Судами установлено, что АО «Фирма Флоридан» в качестве обеспечения заявки на участие в Конкурсе представило банковскую гарантию от 04.12.2017                 № LB0612170434, выданную Коммерческим Банком «ЛОКО-Банк» (акционерное общество) на сумму 1 909 142 руб. 67 коп. Условиями данной банковской гарантии предусмотрено, что Гарант (Банк) принимает на себя обязательство уплатить Бенефициару (Администрации) указанную выше сумму в пределах размера обеспечения заявки в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципалом (Обществом) обязательств, связанных с участием в Конкурсе, а именно: уклонение или отказ от заключения контракта, непредставление или представление с нарушением условий Закона № 44-ФЗ обеспечения исполнения контракта (пункт 1). Неисполнение Гарантом в пятидневный срок требования Бенефициара влечет обязанность Гаранта уплатить неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки, а также право Бенефициара на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта (пункт 10). Ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничена суммой, на которую выдана банковская гарантия (пункт 4).

Применив положения части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и пункта 2 статьи 377 ГК РФ, апелляционный суд не согласился с выводом суда первой инстанции  о том, что положение пункта 4 банковской гарантии  об ограничении ответственности гаранта не соответствует законодательству о контрактной системе в сфере закупок и конкурсной документации. Апелляционный суд пришел к выводу, что данное условие не ограничивает право заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязанности выплатить сумму по гарантии.

Кассационная инстанция находит указанный вывод апелляционного суда ошибочным. 

В силу положений пункта 2 статьи 377 ГК РФ, ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, положения гражданского законодательства предусматривают возможность ограничения ответственности банка перед заказчиком суммой, на которую выдана гарантия, в случае прямого указания на ограничение выплат в тексте выданной гарантии.

При этом, в силу части 2 статьи 45 № 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Исходя из системного толкования положений части 2 статьи 45 Закона                    № 44-ФЗ и пункта 2 статьи 377 ГК РФ в целях обеспечения права заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условия о праве заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Из буквального толкования пункта 4 банковской гарантии следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные данной гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия.

Оценивая положения указанного пункта банковской гарантии, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что такое условие ставит заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением банка-гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии.

В свою очередь, указанное обстоятельство способно привести к необоснованному затягиванию со стороны банка-гаранта сроков выплаты по такой банковской гарантии, поскольку, согласно условиям спорной гарантии, заказчик лишен гарантии своевременности таких выплат, равно как и каких-либо рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту.

Таким образом, антимонопольный орган в оспариваемом решении верно указал, что заказчик лишен возможности получить неустойку, предусмотренную пунктом 10 банковской гарантии, в случае, если за неисполнение заявителем его обязательств банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную рассматриваемой гарантией и указанная сумма вместе с предусмотренной неустойкой превысит сумму гарантии.

Вывод апелляционного суда об отсутствии такого ограничения со ссылкой на положения пункта 1 статьи 370 ГК РФ противоречит как фактическим обстоятельствам дела, так и положениям гражданского законодательства.

Кроме того следует отметить, что положения пункта 1 статьи 370 ГК РФ необходимо толковать как механизм обеспечения банковской гарантии наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а не как условие, устраняющее фактически имеющееся в гарантии ограничение всех выплат (в том числе и вместе с предусмотренными неустойками) суммой, на которую выдана банковская гарантия. Данный правовой подход в толковании указанной нормы права подтверждается Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Таким образом, несмотря на то обстоятельство, что в пункте 10 банковской гарантии от 04.12.2017 № LB0612170434 содержится условие о выплате банком-гарантом бенефициару неустойки в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, в случае нарушения им сроков выплат по гарантии, исходя из буквального толкования данного пункта в его взаимосвязи с пунктом 4 банковской гарантии следует, что в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной пунктом 10 гарантии, бенефициар лишается возможности получения этой неустойки ввиду ограничения ответственности банка-гаранта суммой обеспечения.

Относительно эпизода, связанного с отклонением заявки Общества ввиду отсутствия в ней сведений об идентификационном номере налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника конкурса, суд кассационной инстанции считает необходимым отметить следующее. 

Согласно подпункту «а» пункта 1 части 2 статьи 51 Закона № 44-ФЗ, а также пункту 9.2 раздела 9 части II (Специальная часть) конкурсной документации заявка должна содержать, в том числе, идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника конкурса. Означенные сведения, согласно пункту 9.3 раздела 9 части II (Специальная часть) конкурсной документации, следует указать в подпункте 1.4 пункта 1 формы «Конкурсное предложение» (по форме приложения № 3 к специальной части).

На основании оценки имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции установил, что соответствующие сведения об идентификационном номере единоличного исполнительного органа были представлены Обществом в составе заявки, в частности, в анкете участника закупки, выписке из ЕГРЮЛ. Следовательно, отклонение заявки, прошедшей процедуру предквалификационного отбора, в связи с неуказанием этих сведений в форме «Конкурсное предложение», является необоснованным. 

Вместе с тем, указанный вывод не мог послужить основанием для отмены решения суда первой инстанции ввиду обстоятельств, изложенных выше (правомерность отклонения заявки ввиду несоответствия банковской гарантии условиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и конкурсной документации).

Кроме того, по существу заявленных требований АО «Фирма Флоридан» выражало несогласие только с пунктом 1 Решение УФАС (признание жалобы Общества необоснованной). Судебные акты также содержат выводы только по указанному эпизоду. Признавая в полном объеме недействительным Решение УФАС, суд апелляционной инстанции не указал, какие права и законные интересы Общества нарушаются пунктами 2, 3 и 4 Решения УФАС, которые приняты в отношении Администрации. Основания, по которым отменено Решение УФАС в полном объеме, судом также не приведены. 

С учетом изложенного суд кассационной инстанции считает, что у апелляционного суда отсутствовали основания для отмены решения суда первой инстанции, вынесенного в соответствии с правильно установленными обстоятельствами дела с учетом подлежащих применению норм материального и процессуального права.

Поскольку выводы суда апелляционной инстанции основаны на неправильном применении норм материального права, кассационная инстанция в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ считает, что постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, а решение суда первой инстанции – оставлению в силе.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд                    Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2018 по делу № А56-36312/2018 отменить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.06.2018 по указанному делу оставить в силе.  

 

Председательствующий

И.Г. Савицкая

 

Судьи

О.А. Алешкевич

С.В. Соколова