АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  ВОЛОГОДСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Герцена, д. 1 «а», Вологда, 160000

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А13-11885/2023

город Вологда

07 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения вынесена 28 ноября 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 07 декабря 2023 года 

Арбитражный суд Вологодской области в составе судьи Плахиной М.В. рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ПиццаСофт» о признании незаконным и отмене постановления межрегионального Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области от 20.09.2023 по делу об административном правонарушении № 076/04/14.3-958/2023 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ПиццаСофт» (далее – общество, ООО «ПиццаСофт») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления межрегионального Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области (далее - управление) от 20.09.2023 по делу об административном правонарушении № 076/04/14.3-958/2023 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). 

Определением суда от 29 сентября 2023 года рассмотрение дела назначено в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о рассмотрении дела в порядке упрощенного производства, возражений в отношении рассмотрения дела в порядке упрощенного производства не заявили. 

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства в соответствии со статьей 228 АПК РФ без вызова сторон после истечения сроков, установленных судом для представления доказательств и иных документов.

В заявлении ООО «ПиццаСофт» сослалось на то, что дело об административном правонарушении было рассмотрено в отсутствии представителя общества. Указало на то, что управление неправомерно не применило при назначении наказания положения статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Управление в отзыве заявленные требования отклонило, считая оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Исследовав письменные доказательства по делу, арбитражный суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично. 

Как следует из материалов дела, 10.01.2023 в управление поступило обращение физического лица о поступлении на принадлежащий указанному лицу абонентский номер 8-920-122-**-** 20.09.2022 в 12:38 и 28.12.2022 в 12:26 рекламных смс - сообщений от отправителя «pizzafab» следующего содержания: «Дарим вам 1000 бонусов! Скидка 20% на Все на пиццафабрика.рф...» без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В ходе рассмотрения обращения управлением установлены признаки нарушения частей 1, 2 статьи 18, части 7 статьи 5, пункта 4 части 3 статьи 5, статьи 8 Закона о рекламе. 

По результатам рассмотрения указанного обращения принято решение по делу № 076/05/18-302/2023 от 31.05.2023, согласно которому реклама, направленная посредством смс - сообщений 20.09.2022 в 12:38 и 28.12.2022 в 12:26, признана ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18, части 7 статьи 5, пункта 4 части 3 статьи 5, статьи 8 Закона о рекламе.

В вышеуказанном решении отражено, что из аудиозаписей телефонных разговоров между физическим лицом (абонентский номер 8-920-122-**-**) и оператором компании «Пицца фабрика» (номер 8-800-5-500-600), следует, что скидка 20%, указанная в рекламе, предоставляется только через личный кабинет и только в виде списания бонусов.

В рекламе, направленной посредством смс-сообщений, отсутствует информация о том, что скидка 20%, указанная в рекламе, предоставляется только через личный кабинет и только в виде списания бонусов. Кроме того, заявителем указано, что рекламируемые скидки фактически не предоставляются.

В рассматриваемой рекламе указан сайт пиццафабрика.рф, по которому можно произвести заказ продукции компании «Пицца фабрика», то есть продажа продукции осуществляется дистанционным способом, вместе с тем, в рекламной рассылке отсутствуют сведения о продавце продукции.

ПАО «Мегафон» представлены сведения о том, что отправка рассматриваемых сообщений была осуществлена абонентом ООО «Девино Телеком» в соответствии с договором № ДМИ-ДВНО-01092018 от 01.09.2018.

Кроме того, ПАО «Мегафон» в пояснениях указало, что по информации от ООО «Девино Телеком» согласие абонента 8-920-122-**-** на получение рекламных сообщений было получено ООО «ПиццаСофт» при регистрации на сайте https://pizzafabrika.ru.

ООО «ПиццаСофт» представлены пояснения, в которых указано, что у ООО «ПиццаСофт» заключен договор оказания услуг № ДТ-К/028359 от 01.05.2020 с ООО «Девино Телеком».

Согласие абонента с номером 8-920-122-**-** на получение рекламных и (или) информационных смс-сообщений было получено ООО «ПиццаСофт» в момент добровольной регистрации данного абонента на сайте https://pizzafabrika.ru или в приложении «ПиццаФабрика» путем проставления им отметки в чек-боксе о согласии с условиями публичной оферты, размещенной по адресу https://pizzafabrika.ra/rybinsk/company/offer.html?pf=l до оформления и оплаты заказа.

Текст рекламного сообщения разрабатывался ООО «ПиццаСофт», рекламное сообщение было введено ООО «ПиццаСофт» на платформе «Devino.Online» и отправлено абоненту с номером 8-920-122-**-**, после чего никаких документов о данном факте отправки не сохранилось.

Управление пришло к выводу об отсутствии надлежащего согласия владельца абонентского номера 8-920-122-**-** на получение рекламы, поскольку доказательств добровольного согласия владельца абонентского номера 8-920-122-**-** на получение рекламы не представлено. 

В связи с вышеизложенным, управлением 15.08.2023 возбуждено дело об административном правонарушении № 76/04/14.3-958/2023 и 24.08.2023 ведущим специалистом-экспертом отдела органов власти и рекламы управления, в отношении ООО «ПиццаСофт» составлен протокол № 076/04/14.3-958/2023 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного дела должностным лицом управления 20.09.2023 вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 076/04/14.3-958/2023, которым ООО «ПиццаСофт» привлечено к ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 100 000 руб.

Считая вынесенное постановление незаконным, ООО «ПиццаСофт» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом вменяемого административного правонарушения является установленный порядок осуществления государственного надзора в сфере распространения рекламы.

Объективная сторона состоит в нарушении норм установленных законодательством о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 3 Закона о рекламе: объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу статьи 8 Закона о рекламе в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя; фамилия, имя, отчество, идентификационный номер налогоплательщика - физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем и применяющего специальный налоговый режим «Налог на профессиональный доход» на период действия Федерального закона от 27 ноября 2018 года № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход».

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара (пункт 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

При этом не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

В данном случае направленную физическому лицу рекламу нельзя считать полной, достоверной.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных, в частности, частями 2 - 8 статьи 5 Закона несет рекламодатель, которым, в силу пункта 5 статьи 3 Закона, является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Управлением верно установлено, что в рассматриваемом случае, вышеуказанные смс-сообщения, направлены на привлечение внимания к заведению общественного питания «Пицца фабрика», формирование и поддержание интереса к данному объекту рекламирования, продвижение его на рынке, и, следовательно, эта информация является рекламной, а ООО «ПиццаСофт» является рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.

В соответствии счастью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы. Законом о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Как следует из материалов дела, данные сообщения с рекламой поступили абоненту без его согласия, поскольку доказательств добровольного согласия владельца абонентского номера 8-920-122-**-** на получение рекламы ООО «ПиццаСофт» не представлено. Следовательно, в данном случае установлено нарушение части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Таким образом, материалами дела подтверждается нарушение обществом законодательства о рекламе, что образует состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом необходимых и достаточных мер по соблюдению требований законодательства о рекламе, по недопущению правонарушения и невозможности его предотвращения, в материалах дела не имеется, что свидетельствует о наличии вины заявителя во вмененном ему правонарушении согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Суд считает, что управлением представлены надлежащие, исчерпывающие и применительно к статье 68 АПК РФ допустимые доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях общества состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении составлен и постановление вынесено уполномоченными должностными лицами антимонопольного органа в пределах предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Существенных нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления, судом не установлено. Материалы дела свидетельствуют о том, что общество не было лишено гарантий защиты прав, предоставленных ему законодательством при привлечении к административной ответственности.

Довод ООО «ПиццаСофт» о том, что дело об административном правонарушении было рассмотрено в отсутствие представителя общества и поэтому оспариваемое постановление подлежит отмене, отклоняется судом ввиду следующего.

Согласно материалам дела представитель ООО «ПиццаСофт» в назначенное время (10 час. 30 мин.) подключился к веб-конференции, однако административный орган в указанное время не подключился. В 10 час. 36 мин. представитель ООО «ПиццаСофт» от веб-конференции отключился. Вместе с тем административный орган в 10 час. 39 мин. подключился к веб-конференции и ожидал представителя ООО «ПиццаСофт» в течении 38 мин. и затем еще проверял явку представителя общества. 

Подключение управления к веб-конференции с опозданием на 9 мин. с учетом возможных сбоев, задержек и т. п. не может считаться нарушением, поскольку при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности представитель общества должен был осведомиться о причинах задержки подключения управления, связаться с административным органом либо направить ходатайство об отложении рассмотрения административного дела, чего ООО «ПиццаСофт» сделано не было.

При вынесении оспариваемого постановления управлением была дана оценка всем заявленным доводам общества.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

В данном случае, правонарушение является формальным, в связи с чем, представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям не наступлением каких-либо материальных последствий нарушения, а пренебрежительным отношением к формальным требованиям, предусмотренным Законом о рекламе.

Исходя из вышеизложенного, оснований для признания допущенного административного правонарушения малозначительным и освобождения ООО «ПиццаСофт» от административной ответственности не имеется.

Вместе с тем, суд пришел к выводу о необоснованности назначенного административным органом наказания.

Оспариваемым постановлением заявителю назначен административный штраф в размере 100 000 рублей.

Частью 3 статьи 1.4 КоАП РФ предусматривается возможность установления особых условий применения мер административной ответственности в отношении являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридических лиц, а также руководителей и иных работников указанных юридических лиц, совершивших административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.

Так, статьей 4.1.1 КоАП РФ предусмотрено, что за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Управлением в применении положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены штрафа на предупреждение было отказано, поскольку по мнению управления административное правонарушение, за совершение которого общество привлечено к ответственности оспариваемым постановлением, было выявлено не в ходе осуществления государственного контроля (надзора).

Данный довод не может быть принят судом во внимание, поскольку является несостоятельным в правовом отношении.

Процедура выявления факта совершения правонарушения или способ такого выявления по смыслу статьи 4.1 КоАП РФ не относится к обстоятельствам, которые учитываются при назначении наказания.

Понятие «государственный контроль (надзор)» следует рассматривать в широком смысле, не ограничивая его только рамками действия Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», а также Федерального закона 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации».

Иное толкование положений статьи 4.1.1 КоАП РФ приведет к тому, что применение данной нормы будет поставлено в зависимость не от совокупности условий, установленных Кодексом, необходимых для ее применения, а от вида проводимой государственной (муниципальной) проверки и конкретного государственного (муниципального) органа, в чью компетенцию входит проведение таких контрольных (надзорных) мероприятий, что приведет к нарушению принципа равенства всех перед законом (статья 1.4 КоАП РФ).

Данное суждение соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 02.08.2019 № 307-ЭС19-12049, от 27.03.2019 № 301-ЭС19-1849.

Положения статьи 4.1.1 КоАП РФ действуют во взаимосвязи с положениями статьи 3.4 КоАП РФ, по смыслу которых возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4 названного Кодекса, а именно, при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Судом установлено, что общество с 01.08.2016 включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, сведений о том, что ранее общество привлекалось к административной ответственности, материалы дела не содержат. Совершенное обществом правонарушение не повлекло причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также причинения имущественного ущерба.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание, что применение к обществу наказания в виде административного штрафа в данном случае не отвечает принципу соразмерности и справедливости административного наказания, такое наказание носит неоправданно карательный характер, суд приходит к выводу о возможности применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ и замене административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 211, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Арбитражный суд Вологодской области 

р е ш и л:

постановление межрегионального Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области от 20.09.2023 по делу об административном правонарушении № 076/04/14.3-958/2023 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «ПиццаСофт» (160000, 

<

...>; ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 30.06.2016, ИНН: 

<

***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признать незаконным и изменить в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб., заменив его на предупреждение.

В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью «ПиццаСофт» отказать.

Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа, подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, и в соответствии со статьей 177 АПК РФ будет направлен лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа, не позднее следующего для после дня его принятия.

Судья                    М.В. Плахина