АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Краснодар                                                                                          Дело № А32-35033/2018

08.02.2019

Резолютивная часть решения объявлена 06.02.2019

Полный текст решения изготовлен 08.02.2019

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Нигоева Р.А., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Осиповой М.Н., 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

АО «Тинькофф Банк», г. Москва 

к Краснодарскому УФАС России, г. Краснодар 

при третьем лице: 

АО «Компания ТрансТелеКом», г. Москва 

о признании и отмене

при участии в заседании:

от заявителя: не явились, надлежаще уведомлены

от заинтересованного лица: ФИО1, представитель по доверенности 

от третьего лица: не явились, надлежаще уведомлены

УСТАНОВИЛ:

АО «Тинькофф Банк» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Краснодарскому УФАС России о признании недействительным решения от 23.04.2018 № б/н по делу № 10Р/2018 и отмене его в полном объеме.

Обоснование требований изложено в тексте заявления.

Заявитель, надлежаще уведомленный о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании против удовлетворения требований возражал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, и заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов.

Судом ходатайство заинтересованного лица рассмотрено и удовлетворено.

Третье лицо, надлежаще уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, отзыв на заявление не направил.

В силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие заявителя и третьего лица.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делу объявлен перерыв на 30 мин., после завершения которого судебное заседание продолжено. Стороны и их представители после окончания перерыва в судебное заседание не явились.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав непосредственно доказательства по делу, заслушав стороны, оценив доказательства и доводы, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений, суд установил следующее.

Как указано в заявлении, 23.04.2018 Краснодарским УФАС России вынесено решение по делу № ЮР/2018, в соответствии с которым реклама следующего содержания: «...Я звоню чтобы сделать интересное индивидуальное предложение - получить кредитную карту Tinkoff Platinum» признана ненадлежащей и не соответствующей требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), в части совершения действий, выразившихся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента.

Заявитель с указанным решением не согласен по следующим основаниям.

23.11.2017 в 18.10 по московскому времени совершен телефонный звонок на номер абонента - гр. ФИО2 (далее - абонент). 

По мнению заявителя, звонок не носил рекламный характер, а совершался на основании оставленных абонентом через партнеров банка коротких заявок на предоставление ему продукта банка, а именно кредитной карты Tinkoff Platinum.

После осуществления звонка и получения отрицательного ответа абонента, ответные звонки остальным коротким заявкам, полученным банком и содержащим тот же телефонный номер клиента, не осуществлялись.

В связи с тем, что звонок осуществлен конкретному лицу - абоненту исключительно в целях перезвона по заполненным абонентом коротким заявкам на продукт банка - кредитную карту Tinkoff Platinum, и содержал индивидуальное предложение для данного Абонента, то звонок не может рассматриваться как рекламное предложение и не подпадает под регулирование Закона о рекламе. Соответственно, согласие на получение абонентом информации в рамках Звонка не требуется.

Кроме того, заполняя заявку на продукт банка, абонент тем самым оставил запрос на ответный звонок от банка по такой заявке. Банк на основании внутренних регламентов и процессов провел скоринг, а также принял предварительное решение об одобрении выдачи кредита абоненту, сформировал индивидуальное предложение для него, на условиях которого банк готов предложить кредит (кредитную карту Tinkoff Platinum) абоненту. В целях повышения лояльности потенциальных клиентов к продуктам/услугам, банк своими силами осуществляет ответные звонки по запросам потенциальных клиентов, оставленных в заявках.

На основании изложенного выше заявитель полагает, что звонок не является рекламным предложением, в связи с чем положения Закона о рекламе не подлежат применению, и в действиях Банка отсутствуют признаки нарушения законодательства РФ, в т.ч. п. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконным ненормативного акта, действий органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта, действий закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного правового акта, решения и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение ими гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе»), антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 2 статьи 33 Федерального закона «О рекламе», антимонопольный орган вправе:

1) выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, изданных ими и противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе;

3) предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе;

4) предъявлять в суд или арбитражный суд иски о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) в случае, предусмотренном частью 3 статьи 38 настоящего Федерального закона;

5) обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительными полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе ненормативных актов федеральных органов исполнительной власти, ненормативных актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, ненормативных актов органов местного самоуправления;

6) обращаться в соответствующий суд с заявлениями о признании недействующими полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, нормативных правовых актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления;

7) применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях;

8) обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительным разрешения на установку рекламной конструкции в случае, предусмотренном пунктом 1 части 20 статьи 19 настоящего Федерального закона;

9) выдавать органам местного самоуправления муниципального района или органам местного самоуправления городского округа обязательные для исполнения предписания об аннулировании разрешения на установку рекламной конструкции;

11) организовывать и проводить проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе органами государственной власти, органами местного самоуправления, рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями (далее - юридические лица, индивидуальные предприниматели).

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Как следует из материалов дела, при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявления гр. ФИО2 о признаках нарушения ч 1 ст. 18 Закона о рекламе при распространении посредством телефонного звонка на телефонный номер +79002829474 рекламы о предоставлении услуг АО «Тинькофф Банк», в том числе содержания « Я звоню, чтобы сделать интересное индивидуальное предложение - получить кредитную карту Tinkoff Platinum», Краснодарским УФАС России установлено следующее.

В своем обращении гр. ФИО2 сообщил, что согласия на распространение рекламы, указанного выше содержания, не давал.

23.11.2017 в 18 часов 10 минут на номер абонента +79002829474 поступил телефонный звонок с рекламой, в том числе содержания: «Я звоню, чтобы сделать интересное индивидуальное предложение - получить кредитную карту Tinkoff Platinum» с номера 

<

***>.

Данное обстоятельство подтверждено аудиозаписью, представленной заявителем (в деле).

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе») информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что информация вышеуказанного содержания является рекламой на основании п.1 ст. 3 Закона о рекламе.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 г. № 126-ФЗ «О связи» абонентом является пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Телефонный номер +79002829474 принадлежит гр. ФИО2, что подтверждено договором о предоставлении услуг связи с ООО «Т2 Мобайл».

ФИО3 Д.А, являясь абонентом номера +79002829474, не давал своего согласия на получение рекламы вышеуказанного содержания.

Из документов и материалов, представленных ООО «Т2 Мобайл» (вх.№ 419 от 17.01.2018 г.) по запросу Краснодарского УФАС России (исх.№ 356/7 от 12.01.2018 г.) следует, что звонок с рекламой вышеуказанного содержания поступил 23.11.2017 в 18 часов 10 минут с номера 

<

***>, входящего в ресурс нумерации АО «Компания ТрансТелеКом».

В связи с чем, Краснодарским УФАС России возбуждено дело № 10 Р/2017 в отношении АО «Компания ТрансТелеКом» по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из письменных объяснений и документов, представленных АО «ТрансТелеКом» (вх.№ эл./п. 1070 от 08.02.2018; вх.№ 1415 от 13.02.2018; вх.№ 1420 от 13.02.2018), следует, что АО «Компания ТрансТелеКом» оказывает услуги связи по номеру телефона 

<

***> АО «Тинькофф Банк» на основании заключенного договора об оказании услуг телефонной связи № MS005780 от 13.11.2012.

Таким образом, телефонный номер 

<

***>, с которого был осуществлен телефонный звонок с рекламой вышеуказанного содержания выделен АО «Тинькофф Банк», что подтверждается договором об оказании услуг телефонной связи № MS005780 от 13.11.2012 и заказом па услуги ИСС «Бесплатный вызов» № 17 FPH004220.

В связи с чем, Краснодарским УФАС России сделан вывод об отсутствии в действиях АО «Компания ТрансТелеКом» признаков нарушения законодательства о рекламе и привлечено лицо, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе - АО «Тинькофф Банк».

Решением Комиссии Краснодарского УФАС России по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 23.04.2018 (в полном объеме решение изготовлено 07.05.2018 исх. № 11393/7) реклама вышеуказанного содержания признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе (распространение рекламы без предварительного согласия абонента).

07.05.2018 (исх. № 11397/7) АО «Тинькофф Банк» антимонопольным органом выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (исполнено).

Краснодарским УФАС России переданы материалы дела № 10Р/2018 уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ.

В соответствии с ч.1 ст. 14.3. КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Протоколом № 92/2018 об административном правонарушении в отношении АО «Тинькофф Банк» возбуждено дело № 246 Р-А/2018 об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 по факту нарушения ч.1 ст. 18 Закона о рекламе при распространении посредством телефонного звонка на телефонный номер +79002829474 рекламы о предоставлении услуг АО «Тинькофф Банк», в том числе содержания: «...Я звоню, чтобы сделать интересное индивидуальное предложение - получить кредитную карту Tinkoff Platinum».

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении № 246 Р-А/2018 Краснодарским УФАС России в отношении АО «Тинькофф Банк» вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 246 Р-А/2018 и назначен административный штраф в размере 100 000 руб.

Согласно материалам дела, постановление по делу об административном правонарушении № 246Р-А/2018 обжаловано АО «Тинькофф Банк» в Арбитражный суд Краснодарского края (судебное дело № А32-39281/2018).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-39281/2018 в удовлетворении требований заявителя АО «Тинькофф Банк» о признании постановления от 27.08.2018 по делу об административном правонарушении № 246 Р-А/2018 незаконным и подлежащим отмене отказано (резолютивная часть решения по делу, рассматриваемому в порядке упрощенного производства, от 26.11.2018).

В силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, суд считает установленным и не подлежащим оспариванию факт совершения заявителем административного правонарушения,  предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, по делу об административном правонарушении № 246 Р-А/2018, возбужденному на основании материалов дела № 10Р/2018.

Как следует из материалов дела, оплата штрафа по делу № 246 Р-А/2018 от 27.08.2018 (УИН 16168082700001338183) произведена АО «Тинькофф Банк» 31.01.2019 в сумме 100000 руб., что подтверждается платежным поручением № 371502.

Доводы заявителя о том, что информация, распространенная посредством телефонного звонка па телефонный номер +79002829474 содержания: «...Я звоню чтобы сделать интересное индивидуальное предложение - получить кредитную карту Tinkoff Platinum», не является рекламой, судом оценивается критически ввиду следующего.

Как указано выше, в соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Вместе с тем, заявителем не представлено и в материалах дела отсутствует доказательства согласия гр. ФИО2 АП. на получения рекламы, распространенной посредством телефонного звонка на телефонный номер +79002829474 содержания: «...Я звоню, чтобы сделать интересное индивидуальное предложение - получить кредитную карту Tinkoff Platinum».

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.3, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 3 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как следует из п. 4 ст. 3 Закона о рекламе, ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Судом не принимаются доводы заявителя, как не основанные на верном толковании норм действующего законодательства, так и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, не свидетельствующие сами по себе о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа.

При изложенных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что оспариваемым решением по делу № 10Р/2018 от 23.04.2018 (в полном объеме решение изготовлено 07.05.2018 исх. № 11393/7), реклама вышеуказанного содержания правомерно и обоснованно признана антимонопольным органом ненадлежащей, в связи с нарушением банком требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе (распространение рекламы без предварительного согласия абонента), в связи с чем в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

Кроме того, суд полагает, что в данном случае заявителем не доказана совокупность условий, предусмотренных статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также то, каким образом избранный заявителем способ защиты приведет к восстановлению его нарушенных прав, учитывая, оплату заявителем административного штрафа в размере 100000 руб. и выполнение предписания антимонопольного органа от 07.05.2018. 

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

При распределении судебных расходов на оплату государственной пошлины, суд исходит из положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании вышеизложенного, руководствуясь 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Ходатайство заинтересованного лица о приобщении документов удовлетворить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в установленный законом срок.

Судья                                                                                                           Р.А. Нигоев