Арбитражный суд Липецкой области

пл.Петра Великого, 7, г.Липецк, 398019

 http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: info@lipetsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело №А36-2659/2022

г. Липецк

03 ноября 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 10.10.2022г.  

Решение в полном объеме изготовлено 03.11.2022г.     

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Левченко Ю.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи  Коростелевой Н.Ю., рассмотрев в судебном заседании заявление 

Общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «Микроклад» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>, 

<

...>, лит. А, помещение 12-Н, оф.3)

к заинтересованному лицу – Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

о признании незаконным решения от 14.01.2022г.,

о признании незаконным предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе №048/05/18-1296/2021 от 14.01.2022г.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:  не явился,

от заинтересованного лица: ФИО1 - представитель по доверенности №21 от 06.07.2022г., диплом №06-05М/00070 от 23.07.2021г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «Микроклад» (далее – заявитель, ООО МКК «Микроклад», общество) обратилось  в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – заинтересованное лицо, Липецкое УФАС) об отмене решения от 14.01.2022г., предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе №048/05/18-1296/2021 от 14.01.2022г.

В настоящее судебное заседание не явился представитель заявителя. Факт надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного заседания подтверждается имеющимися в деле документами. Кроме того, информация о месте и времени рассмотрения дела размещалась на официальном сайте Арбитражного суда Липецкой области и в информационных киосках, расположенных в здании суда. При таких обстоятельствах, суд, руководствуясь статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

09.08.2022г. в адрес суда поступило заявление об изменении предмета требований, в котором заявитель просил признать незаконными решение от 14.01.2022г. и предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе №048/05/18-1296/2021 от 14.01.2022г.

Протокольным определением от 03.10.2022г. суд удовлетворил заявление об изменении предмета требований в порядке статьи 49 АПК РФ.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва на заявление от 30.06.2022г.

Арбитражный суд, изучив материалы дела и представленные сторонами доказательства, установил следующее.

03.09.2021г. в Липецкое УФАС поступило заявление гражданина ФИО2 о том, что 02.09.2021г. в 16 часов 21 минут на его абонентский номер 

<

***> поступило SMS-сообщение от абонента microklad следующего содержания: «Заявка на займ №124352583 одобрена: microklad.ru/su_4951124352583» (далее – спорное сообщение). В заявлении ФИО2 указал, что согласие на получение вышеуказанной рекламы посредством SMS-сообщения на абонентский номер 

<

***> он не давал.

07.09.2021г. Липецкое УФАС направило запрос в ПАО «Мобильные телесистемы» об абоненте  microklad, а также о лице, являющемся рекламодателем спорного сообщения. 

13.09.2021г. ПАО «Мобильные телесистемы» сообщило Липецкому УФАС о том, что  буквенный идентификатор microklad выделен ООО МКК «Микроклад» в рамках услуги МТС-Коммуникатор. Посредством данного идентификатора ООО МКК «Микроклад» через канал ПАО «Мобильные телесистемы» направляет SMS-сообщения своим зарегистрированным пользователям. При этом ПАО «Мобильные телесистемы» указало, что каких-либо договоров на распространение рекламных сообщений между ним и ООО МКК «Микроклад» не заключено.

16.09.2021г. Липецкое УФАС направило запрос в ООО МКК «Микроклад» с требованием представить информацию о лице, являющемся рекламодателем спорного сообщения, а также согласие ФИО2 на получение рекламы. 

В ответ на данный запрос общество 20.09.2021г. сообщило, что спорное сообщение рекламным не является, а направлено ФИО2 в связи с поступившей от него заявкой за получение займа.

Определением от 01.10.2021г. Липецким УФАС в отношении ООО МКК «Микроклад» возбуждено производство по делу №048/05/18-1296/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

14.01.2022г. Липецкое УФАС приняло решение №143-04, которым признало ненадлежащей рекламу, распространявшуюся 02.09.2021г. в 16 часов 21 минуту на абонентский номер 

<

***> путем направления SMS-сообщение с номера microklad, следующего содержания: «Заявка на займ № 1243525 83 одобрена: microklad.ru/su_4951124352583», как не соответствующую требованиям части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон №38-ФЗ, Закон о рекламе).

Кроме того, Липецким УФАС выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе №048/05/18-1296/2021 от 14.01.2022г, которым обществу предложено в течение пятнадцати дней с момента получения предписания прекратить нарушение части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 Закона о рекламе путем прекращения распространения рекламы следующего содержания: «Заявка на займ № 1243525 83 одобрена: microklad.ru/su_4951124352583».

Заявитель, полагая указанные решение от 14.01.2022г. №143-04 и предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе №048/05/18-1296/2021 от 14.01.2022г. неправомерными, обратился в Арбитражный суд Липецкой области с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследовав и оценив представленные доказательства, выслушав доводы заявителя и пояснения заинтересованного лица, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктами 1 - 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

В силу пункта 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума от 08.10.2012г. №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (пункт 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ).

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003г. №126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи, Закон №126-ФЗ) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Из содержания данной нормы так же следует необходимость получения согласия абонента на получение рекламы, при этом оно должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (пункт 2 статьи 44.1 Закона №126-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что информация, поступившая 02.09.2021г. в 16 час. 21 мин. на мобильный телефон ФИО2, является рекламой, так как направлена на привлечение внимания к оформлению займа, а также к интернет-сайту, не содержит персонализации и может быть воспринята любым потенциальным потребителем. Доказательств направления спорного sms-сообщения исключительно в адрес одного физического лица материалы дела не содержат.

Спорное сообщение распространено посредством телефонной связи и подпадает под понятие «рассылка», предусмотренное в пункте 22.1 статьи 2 Закона о связи, следовательно, для его распространения должно быть получено согласие абонента.

Указанная реклама распространялась по сетям электросвязи на основании договора оказания услуг связи от 01.11.2017г. №178355378523, заключенного между ПАО «Мобильные телесистемы» и ООО МКК «Микроклад», и заявления от 23.10.2017г. о подключении услуги МТС-Коммуникатор, в соответствии с которым ПАО «Мобильные телесистемы» обязано осуществлять рассылку SMS-сообщений на телефонные номера различных операторов связи.

Как следует из пояснений заявителя, персональные данные ФИО2 получены им от ООО «БИГЛ» в рамках исполнения  договора от 06.08.2019г. №0608, предметом которого в соответствии с п. 2.1 является оказание услуги по привлечению пользователей сети «Интернет» и передача обществу персональных данных потенциальных клиентов.

При этом пунктом 3.1.2 договора Исполнитель (ООО «БИГЛ») принял на себя обязанность в случае передачи персональных данных пользователей заказчику получать предварительно согласие пользователей на обработку персональных данных, в том числе на передачу персональных данных заказчику в целях направления СМС-сообщений и иных сообщений рекламного и информационного характера по любым каналам связи. В случае, когда персональные данные пользователей передаются исполнителю третьими лицами, исполнитель обязуется обеспечить получение третьими лицами согласия на обработку персональных данных, в том числе на передачу персональных данных заказчику в целях направления СМС-сообщений и иных сообщений рекламного и информационного характера по любым каналам связи.

В свою очередь, ООО «БИГЛ» сообщило, что получило персональные данные ФИО2 от ООО «Девтек», которое получило их от ООО «Базальт» в рамках исполнения  договора оказания услуг от 01.11.2020г. №21/01112020, предметом которого в соответствии с п. 2.1 является передача данных пользователей, которые изъявили желание воспользоваться потребительским займом.

Таким образом, анализируя статус ООО МКК «МикроКлад» в сложившейся системе организации рассылки сообщений рекламного характера, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что общество выступает в качестве инициатора рекламной рассылки, при этом самостоятельно формируя текст sms-сообщения и направляя его в адрес абонента посредством использования специального  сервиса по сети, владельцем которой выступает ПАО «Мобильные телесистемы».

При этом сбор информации об абонентах, которым потенциально могут быть направлены рекламные сообщения, производят для ООО МКК «МикроКлад» привлеченные лица (ООО «БИГЛ» и ООО «Девтек»), они же должны получать от абонентов согласие на рассылку рекламных сообщений.

Исследуя факт наличия (отсутствия) предварительного согласия абонента ФИО2 на направление ему рекламного sms-сообщения, суд исходит из того, что материалами дела не подтверждается факт обращения ФИО2 непосредственно в общество для получения займа, а в поступившей от ООО «БИГЛ» заявке данные личности заявителя указаны не полностью и не совпадают с данными ФИО2

При таких обстоятельствах суд соглашается с выводом Липецкого УФАС о недоказанности получения от ФИО2 согласия на рассылку рекламных сообщений.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008г. №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа муниципального контроля, проводившие проверку, обязаны выдать предписание, в том числе об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

По общему правилу предписание об устранении выявленных нарушений представляет собой акт должностного лица, уполномоченного на проведение государственного надзора, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретной организации и выносится в случае установления нарушений законодательства в целях их устранения.

Оспариваемое предписание выдано на основании решения антимонопольного органа, по форме и содержанию не противоречит закону. 

С учетом изложенного арбитражный суд признает оспариваемое  предписание законным и обоснованным, а требования заявителя – не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении в арбитражный суд заявитель уплатил государственную пошлину в сумме 6000 руб., что соответствовало пункту 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации. 

С учетом итога рассмотрения заявления указанные расходы по оплате государственной пошлины  подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями  110, 112, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания «Микроклад» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области от 14.01.2022г.,  предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе №048/05/18-1296/2021 от 14.01.2022г.

Решение суда вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия и может быть обжаловано в указанный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, расположенный в г. Воронеже, через Арбитражный суд Липецкой области. 

Датой принятия решения суда считается дата его изготовления в  полном объеме.

СудьяЮ.ФИО3