СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-6790/2022-АК

г. Пермь

04 октября 2024 года

Дело № А60-1190/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 октября 2024 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Плаховой Т.Ю.,

судей                               Темерешевой С.В., Чухманцева М.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания Саранцевой Т.С.

при участии:

конкурсного управляющего ФИО1 (паспорт), 

от конкурсного управляющего ФИО1 - ФИО2 (паспорт, доверенность от 31.01.2024), 

от ФИО3 - ФИО4 (паспорт, доверенность от 28.05.2024), 

от ФИО5 - ФИО6 (паспорт, доверенность от 05.09.2024), 

от ФИО7 - ФИО8 (паспорт, доверенность от 19.12.2023), 

от иных лиц, участвующих в деле, не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы

ФИО3, конкурсного управляющего ФИО1

на определение Арбитражного суда Свердловской области 

от 02 июня 2024 года

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ФИО1 о взыскании убытков с бывшего руководителя должника ФИО7,

вынесенное в рамках дела № А60-1190/2022

 о признании общества с ограниченной ответственностью «Маршалгенстрой» (ООО «Маршалгенстрой», ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) несостоятельным (банкротом), 

 

установил:

решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.09.2022 (резолютивная часть от 14.09.2022) ООО «Маршалгенстрой» (далее также –  должник) признано банкротом, введена процедура конкурсного производства, исполняющим обязанности конкурсного управляющего утвержден ФИО9.

Определением от 11.01.2023 (резолютивная часть от 28.12.2022) конкурсным управляющим должника утвержден ФИО1 (далее – конкурсный управляющий).

02.05.2023 в суд поступило заявление конкурсного управляющего о взыскании с бывшего руководителя должника ФИО7 убытков в размере 118 681 563,33 руб., из которых: 

38 489 093,87 руб. - разница между одобренной ценой строительства и фактически выполненными работами; 

26 868 710,46 руб. - договорные штрафные санкции, взысканные в пользу ООО СК «СтройПроект» по договорам генерального подряда № 06/02/17-СК от 06.02.2017, № 10/04/17-СК от 10.04.2017, 08/05/17-СК от 08.05.2017, 01/06/17- СК от 01.06.2017, 23/08/18-СК от 23.08.2018;

53 323 759 руб. - недополученные договорные штрафные санкции по договорам генерального подряда № 06/02/17-СК от 06.02.2017, № 10/04/17-СК от 10.04.2017, 08/05/17-СК от 08.05.2017, 01/06/17-СК от 01.06.2017, 23/08/18- СК от 23.08.2018 (с учетом уточнения, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ). 

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 02.06.2024 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о взыскании убытков с ФИО7 отказано. 

ФИО3, конкурсный управляющий, не согласившись с вынесенным определением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят определение отменить, заявленные конкурсным управляющим требования удовлетворить. 

Конкурсный управляющий в своей апелляционной жалобе ссылается на то, что часть строительных работ на момент заключения договоров подряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017, №06/02/17-СК от 06.02.20217 (далее – договоры подряда) фактически выполнены по договору от 01.04.2016, заключенному должником с ООО ИК «Теплотехника-Е»; согласно акту проверки №29-16-05/37 от 24.01.2017, в сентябре 2016 г. на строительной площадке имеется временное ограждение, котлован, площадка для складирования строительных материалов; согласно акту проверки № 29-16-05/39 от 20.02.2017, на 01.02.2017 выполнены несущие и ограждающие конструкции подземной части здания, 1 и 2 этажа, перекрытие 3 этажа, выполняются работы по устройству стен 3 этажа; ФИО7 доказательств выполнения работ ООО СК «Строй-Проект» на спорном объекте до 03.02.2017 не предоставил. Заключение от 08.04.2021 №060-Э/2021 ООО «Бизнес эксперт» составлено с существенными нарушениями, что подтверждается заключением специалиста № ЗС-1341/02-24 от 19.02.2024: стоимость строительства завышена (в стоимости затрат, неправомерно учтена прибыль инвестора в размере 18% (при расчете учитывается прибыль подрядчика и сметная прибыль), не учтено различие в отделке объекта строительства и объектом аналогом гиЖ3.02.001.0527 из сборника КО - ИНВЕСТ, удельный вес внутренней отделки составляет 20,58%, (завышение стоимости составляет как минимум 100 718 275,40 руб. (без НДС)), стоимость полученных должником объектов недвижимости в размере 25 788 2985,60 руб. (что ниже «рыночной стоимости работ по возведению спорного многоквартирного дома») получены расчетным путем из сведений заключения эксперта № 1 от 03.07.2023 по состоянию на февраль 2019 г., исходя из рыночной стоимости одно и двухкомнатных квартир; сравнение стоимости строительных работ по возведению жилого дома и рыночной стоимости квартир на 2019 год для определения экономического результата деятельности ФИО7 некорректно, стоимость строительства складывается также из иных затрат (на подготовку и аренду земельного участка, оплату коммунальных платежей, затрат на обучение, страхование ответственности по договорам долевого участия и др.); по состоянию на 31.12.2018, согласно бухгалтерской отчетности ООО «Маршалгенстрой», стоимость незавершенного строительства составила 238 497 тыс.руб., в этой сумме не учтены вклад ФИО3 в уставный капитал должника в виде права аренды земельного участка, проектной и изыскательской документации (ООО ПТК «Арго»), который был учтен сторонами в соглашении о реализации проекта ЖК «Павловский» от 16.08.2016, если учитывать все произведенные затраты по строительству, себестоимость объекта будет превышать 260 млн. руб., поэтому должник вследствие действий ФИО7 не получил ожидаемого дохода, а полученный вынужден был потратить на защиту своих прав от неправомерных действий ответчика. Возложение судом на конкурсного управляющего обязанности по доказыванию несоответствия цены, предусмотренной договорами средней рыночной стоимости, возможности осуществить строительство спорного многоквартирного дома за 170 762 000 руб. противоречит ст. 65 АПК РФ, соответствующий анализ стороны должны были провести при согласовании условий и заключении договора № 06/02/17-СК от 03.02.2017 и его последующем исполнении, поведение ФИО10 как контролирующего должника лица и ООО СК «Строй-Проект», выразившееся в осуществлении бездоговорного строительства, неразумно; действия ответчика при заключении указанного договора с аффиллированным к ФИО7 лицом ООО СК «Строй-Проект», недобросовестны; действия ФИО7 привели к невозможности использования должником способов защиты прав заказчика по договору строительного подряда, предусмотренных для случаев повышения цены; ФИО7 допустимых доказательств обоснованности цены строительства не приведено. Суд не оценил необходимости заключения последующих договоров подряда в интересах должника, действия ответчика не отвечали интересам должника, так как договоры подряда были заключены на меньший объем работ и по большей цене, а договор подряда №10/04/2018-ТТ от 10.04.2018 заключен с ООО «ТриТочки», в отношении которой судебными актами установлены признаки технической компании и аффилированность с ФИО7 (дело № А60- 66081/2019); ФИО7 не предпринимал действий по изменению цены договора после подготовки подробной сметной документации; контролируемые ФИО10 лица: должник, ООО СК «Строй-проект», ООО «ТриТочки» заключили новые договоры подряда с условиями, невыгодными для должника. Срок исковой давности по требованиям о взыскании 7 340 471,56 руб. в связи с заключением и исполнением договоров с третьими лицами, 6 699 829,63 руб. стоимости предоставленных давальческих материалов, а также о взыскании штрафных санкций не пропущен (определением Арбитражного суда Свердловской области от 07.12.2022 по делу №А60-34573/2022 исковое заявление по иску должника в лице ФИО3 к ФИО7 о взыскании убытков оставлено без рассмотрения, настоящее заявление подано управляющим в переделах шестимесячного срока, установленного п. 3 ст. 204 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) без изменения предмета и основания заявленных исковых требований). ФИО7, контролируя как должника-заказчика, так и ООО СК «СтройПроект» - подрядчика, заведомо знал о наличии обстоятельств, влекущих невозможность исполнения обязательств договора со стороны должника, возникновения у него обязанности по уплате неустойки (Постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2022, от 29.11.2022 по делу А60-1190/2022 установлено, что ФИО7 была очевидна неспособность ведения самостоятельной хозяйственной деятельности должником, расчетов с привлеченными для строительства лицами, фактически финансовая несостоятельность общества). Невозможность длительного исполнения обязательства должника по оплате выполненных работ, в том числе в период, когда ФИО7 не являлся руководителем должника, находится в прямой причинно-следственной связи с его действиями по выводу активов ООО «Маршалгенстрой» (под руководством ФИО7 должником производилось погашение задолженности перед ООО СК «СтройПроект» путем передачи последнему в собственность квартир, оформленных договорами купли-продажи, которые решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.03.2020 по делу № А60-17494/2019 признаны недействительными). Сравнение размера взысканной с ООО «Маршалгенстрой» неустойки с суммой процентов по ст. 395 ГК РФ должно быть проведено, с учетом процессуальной позиции ФИО7 по делу А60-27936/2020, так как неустойка по договорам генерального подряда взыскана в размере ниже ключевой ставки ЦБ РФ. Судом не оценено поведение ООО СК «Строй-Проект», подконтрольного ФИО7, по проведению зачетов встречных однородных требований в период с 21.04.2021 по 18.01.2022, ООО СК «Строй-Проект» пыталось получить исполнение обязательств в нарушение очередности, установленной ст.ст. 319, 319 ГК РФ, по неустойке перед основным долгом. В отношении требования о взыскании штрафных санкций конкурсный управляющий отмечает, что нарушение баланса интересов сторон при заключении договоров подряда, выразившееся в установлении неустойки в размере 0,1% в день от суммы долга за просрочку оплаты и 0,1% от суммы договора за просрочку выполнения работ (безотносительно к периоду просрочки), а также необоснованное продление сроков выполнения работ, причинило ООО «Маршалгенстрой» убытки; ФИО7 не предусмотрел ответственности за нарушение сроков строительства подрядчиком, в связи с чем, должник имеет право на выплату убытков за увеличение сроков строительства. 

ФИО3 в своей апелляционной жалобе ссылается на то, что вместо исполнения одного договора генподряда №06/01/17-СК от 03.02.2017 на строительство всего объекта, одобренного общим собранием участников, ФИО7 заключил с ООО СК «Строй-Проект», которое на 100% принадлежит и контролируется им, аффилировано с ним, пять договоров подряда (крупные сделки с заинтересованностью), без одобрения общим собранием; при этом ФИО7 действовал недобросовестно, стремился получить выгоду только для аффилированной с ним компании ООО СК «Строй-Проект», а также заключил договоры с привлеченными третьими лицами (15 шт.), тогда как не мог не знать о финансовом положении должника, о существовании реальной угрозы неполучения, в том числе привлеченными третьими лицами встречного денежного исполнения за выполненные работы. В результате исполнения всех договоров общая стоимость строительных работ составила 209 251 093,94 руб., тогда как договор предусматривал стоимость строительства в размере 170 762 00,67 руб. (разница составляет 38 489 093,87 руб.); доказательства, обосновывающие объективный характер увеличения первоначальной (одобренной) цены строительства, отсутствуют; в результате недобросовестных действий ФИО7 по заключению и исполнению им договоров генерального подряда на невыгодных условиях, не одобренных общим собранием участников должника, у должника возникли убытки в сумме 38 489 093,87 руб.; начальная стоимость работ в размере 170 762 00,67 руб. могла быть изменена только путем одобрения и последующего подписания дополнительного соглашения к договору генерального подряда от 03.02.2017, но ФИО7 обошел механизм согласования крупных сделок, при этом аффилированное с ним ООО СК «Строй-Проект» успешно зарабатывает в рамках проекта ЖК «Павловский», а должник приобретает лишь долги. Пять подрядных договоров и иные подрядные соглашения совершены не в процессе обычной хозяйственной деятельности, так как должником ранее не совершались аналогичные сделки на схожих условиях. Наличие договорной неустойки в пользу аффилированного с ФИО7 ООО СК «Строй-Проект» являлось заранее известной для него выгодой, образовавшейся за счет финансовой несостоятельности должника, о которой он не мог не знать в момент формирования условий о штрафных санкциях по договорам генерального подряда; совокупный размер требований ООО СК «Строй-Проект» к должнику явился основанием для признания последнего банкротом, договор генерального подряда от 03.02.2017 № 06/02/17-СК не предусматривал штрафные санкции за нарушение сроков оплаты. Вывод о том, что увеличение цены строительства имеет объективный характер, не подкреплен никакими доказательствами; ФИО7 не дал пояснений по этому поводу, а также относительно необходимости установления условий о текущей оплате за выполненные работы (вместо изначальных условий о постоплате) и о штрафных санкциях. Обстоятельства убыточности для должника заключенных ФИО7 договоров подряда с ООО СК «Строй-Проект» уже установлены вступившими в силу постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2022 и от 29.11.2022 и определением Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2023 по настоящему делу и не подлежат доказыванию вновь в соответствии со ст. 69 АПК РФ. 

ФИО7 в отзыве на апелляционную жалобу просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Представил пояснения по фактическим обстоятельствам, выразил согласие с выводами суда первой инстанции. 

До судебного заседания от представителя ФИО7 поступило письменное ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании апелляционного суда, назначенного на 11:45 час. 24.09.2024 на один час для обеспечения его явки.

В судебном заседании конкурсный управляющий и его представитель  доводы апелляционных жалоб поддерживают, просят определение отменить, апелляционные жалобы удовлетворить.  

Представитель ФИО3 доводы апелляционных жалоб поддерживает, просит определение отменить, апелляционные жалобы удовлетворить.  

Представитель ФИО7 с доводами апелляционных жалоб не согласен по основаниям, изложенным в отзыве, считает определение законным и обоснованным, просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, определение – без изменения. Отозвал ранее заявленное ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании. 

Представитель ФИО5 доводы апелляционных жалоб поддерживают, просят определение отменить, апелляционные жалобы удовлетворить.  

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в судебное заседание не направили, что в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании 24.09.2024 объявлялся перерыв. После перерыва судебное заседание арбитражного апелляционного суда продолжено 24.09.2024 в 15:00 час. в том же составе суда, при прежней явке. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов настоящего дела, дела №А60-59058/2020, ООО «Маршалгенстрой» зарегистрировано в ЕГРЮЛ в качестве юридического лица 13.01.2016. Участниками общества при создании являлись ООО ПТК «АРГО», подконтрольное ФИО3 с долей участия 84,5% уставного капитала, сам ФИО3; ООО «Маршал-Град» - 10% уставного капитала общества; ФИО11 - 5% и ФИО12 - 0,5% (протокол общего собрания участников от 29.12.2015 № 1). 

Уставный капитал общества сформирован в размере 20 710 059,17 руб.

Оплата доли общества «Маршалгенстрой» основным участником - обществом ПТК «АРГО» номинальной стоимостью 17 500 000 руб. произведена путем внесения права аренды земельного участка с кадастровым номером 66:33:0101003:1432, расположенного по адресу: 

<

...>, предназначенного для многоквартирного жилищного строительства (протокол общего собрания участников общества от 01.02.2016 № 2). Должнику также был передан комплект исходноразрешительной документации: инженерные изыскания, проектная документация, положительное заключение экспертизы, документы на подключение к сетям, разрешение на строительство (акт от 14.04.2016). 

Должник учрежден для строительства ЖК «Павловский». 

Единственным активом должника являлся указанный земельный участок, а целью деятельности - строительство на нем жилого комплекса ЖК «Павловский», состоящего из 2 очередей: 1 - секционный 12-этажный жилой дом и 2-секционный жилой дом с пристроенным зданием магазина (разрешение на строительство от 09.02.2016 № RU 66307000-11-2016).

31.08.2016 ФИО7 вошел в состав участников должника путем приобретения части доли у ФИО3 в размере 5,2% по договору купли-продажи доли. 

В дальнейшем доля ФИО7 была увеличена до 26,7% за счет приобретения части доли у ФИО3 и долей, не оплаченных другими участниками общества. 

В момент приобретения доли между ФИО3 и ФИО7 заключено соглашение по реализации проекта ЖК «Павловский» от 16.08.2016 (далее также - Соглашение), которым определялись основные права и обязанности ФИО3 и ФИО7 как участников совместного предприятия. ФИО7 обязался осуществить за свой счет строительство двух очередей жилого комплекса.

С целью предоставления ФИО7 полного оперативного контроля за строительством объекта, исполнения его обязательств по Соглашению, ФИО7 назначен руководителем ООО «Маршалгенстрой», что подтверждается протоколом № 4 от 27.01.2017. 

С момента создания в соответствии с п. 24 Устава ООО «Маршалгенстрой» был образован и действовал Совет директоров в составе: ФИО3, ФИО13, ФИО14, а с 25.05.2017 в составе: ФИО3, ФИО13, ФИО7 

К компетенции Совета директоров п. 24.1.6 Устава ООО «Маршалгенстрой» относит принятие решения об одобрении совершения обществом сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, крупных сделок, сделок, совершение которых прямо или косвенно связано с возможностью отчуждения Обществом имущества, имущественных прав и иных активов, а также переводом (перечислением) денежных средств на сумму, превышающую 100 000 руб., а также иных сделок, полномочия на совершение которых единоличного исполнительного органа общества ограничены или их совершение поставлено в зависимость от предварительного одобрения Советом директоров. 

Генеральный директор, согласно п. 28.13. Устава ООО «Маршалгестрой», вправе совершать только после предварительного одобрения советом директоров, в частности, сделки, связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо или косвенно имущества общества, в том числе имущественных прав, при сумме сделки, превышающей 100 000 руб., сделки, вязанные с эмиссией обществом собственных векселей. 

30.01.2017 ФИО7 и ФИО3 на общем собрании участников ООО «Маршалгенстрой» приняли решение об одобрении сделки: договор генподряда с ООО СК «Строй-Проект» на строительство объекта, общей стоимостью 170 762 000,07 руб., с порядком оплаты полной стоимости после ввода объекта в эксплуатацию. Штрафные санкции за нарушение сроков оплаты указанный договор не предусматривал (протокол 4/1 от 30.01.2017).

03.02.2017 на Интернет-сайте ООО «Маршалгенстрой» по адресу: «жкпавловский.рф» опубликованы изменения в Проектную декларацию застройщика - генеральным подрядчиком указано ООО СК «Строй-Проект», позднее в проектную декларацию не вносилось никаких изменений в части указания генподрядчика. 

03.02.2017 между ООО «Маршалгенстрой» и ООО СК «Строй-Проект» заключен договор генподряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017, на основании которого ООО СК «Строй-Проект» обязуется по заданию заказчика выполнить работы по строительству объекта капитального строительства: 1 этап строительства 1-секционный 12-этажный жилой дом, многоквартирное жилищное строительство на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>, в соответствии с согласованной сторонами проектно-сметной документацией, а ООО «Маршалгенстрой (заказчик) обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену (п.1.1). 

Генеральный подрядчик обязуется полностью завершить строительство и сдать готовый объект заказчику (п.1.2 договора). При этом генеральный подрядчик обязан обеспечить строительство всеми необходимыми материалами, оборудованием, деталями, конструкциями, комплектующими изделиями, строительной техникой. 

В соответствии с п. 4.1. договора общая стоимость работ составляет 170762 000,07 руб. 

Приложением № 1 к договору (сводный сметный расчет) установлена общая стоимость строительства в сумме 170 762 000,07 руб. 

В соответствии с п. 4.4. договора, если объемы работ или стоимость материалов превысят показатели, утвержденные в проектно-сметной документации, то стороны заключат дополнительное соглашение к настоящему Договору об уточнении цены договора. 

В соответствии с п. 3.1. договора начальный срок выполнения работы 03.02.2017, конечный срок – 30.09.2017. 

Разделом 7 договора не предусмотрена ответственность за нарушение условий договора, в том числе несвоевременную оплату выполненных работ.

Как указывает конкурсный управляющий, в процессе строительства объекта ФИО7 не сообщал ФИО3 и ФИО13 о намерении расторгнуть указанный договор генподряда, о намерении заключить дополнительные соглашения об изменении стоимости либо сроков выполнения работ, о намерении заключить иные договоры генподряда с ООО СК «Строй-Проект» либо иными организациями. 

11.02.2019 ФИО7 направил ФИО13 проекты протоколов совета директоров об одобрении уже исполненных сделок: договоров с ООО СК «Строй-Проект» от 06.02.2017 на сумму 45 0000 000 руб., от 10.04.2017 на сумму 63 000 000 руб., от 08.05.2017 на сумму 54 000 000 руб., от 01.06.2017 на сумму 25 000 000 руб., с ООО «ТриТочки» от 02.04.2018 на сумму 52 000 000 руб., с ООО «Панорама» на сумму 3 000 000 руб. 

Конкурсный управляющий ссылается на то, что все указанные договоры заключены ФИО7 как директором ООО «Маршалгенстрой» в обход корпоративных процедур. То обстоятельство, что ООО СК «Строй-Проект» и ООО «Три точки» контролируются ФИО7, а сделки обладают признаками заинтересованности, подтверждается как фактом участия в уставном капитале обществ, так и судебными актами по делам А60-59058/2020, А60-52951/2020, А60-66081/2019. 

Вместо исполнения одного договора генподряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017 на строительство всего объекта, одобренного общим собранием участников, ФИО7 заключил с ООО СК «Строй-Проект» 5 договоров подряда: 

1) договор генподряда № 06/02/17-СК от 06.02.2017 на сумму 43 190 048,48 руб.; дополнительное соглашение от 10.04.2017 № 1 к договору генподряда №06/02/17-СК, работы по которому были выполнены на сумму 37 516 097,35 руб., что подтверждает справка КС3 № 1 от 03.04.2017, акт КС2 № 1 от 27.03.2017 на сумму 10 796 527,79 руб. (фундаменты на нулевой цикл), справка КС3 № 2 от 03.04.2017, акт КС2 № 2 от 03.04.2017 на сумму 24 116 638,24 руб. (строительство по АР, КЖ, КМ 1-4 этажей), справка КС3 № 3 от 03.04.2017, акт КС2 № 3 от 03.04.2017 на сумму 175 337,38 руб. (устройство временного навеса), справка КС3 № 4 от 03.04.2017, акт КС2 № 4 от 03.04.2017 на сумму 152 096,10 руб. (устройство ворот), справка КС3 № 5 от 03.04.2017, акт КС2 №5 от 03.04.2017 на сумму 269 881,34 руб. (устройство временного освещения), справка КС3 № 6 от 03.04.2017, КС 2 6 от 03.04.2017 на сумму 228 014,94 руб. (устройство временных автодорог), справка КС3 от 03.04.2017, акт КС2 7 от 03.04.2017 на сумму 173 351,44 руб. (устройство деревянного забора), справка КС3 № 8 от 03.04.2017, акт КС 2 № 8 от 03.04.2017 на сумму 378 046,04 руб. (устройство открытых складских площадок), справка КС3 № 9 от 03.04.2017, акт КС2 № 9 от 03.04.2017 на сумму 491 597,44 руб. (устройство площадки для мойки колес), справка КС3 № 10 от 03.04.2017, акт КС2 от 03.04.2017 на сумму 734 606,64 руб. (устройство стройгородка). Стоимость выполненных работ сформирована за вычетом предоставленного давальческого материала;

2) договор генподряда № 10/04/17-СК от 10.04.2017 на выполнение комплекса работ при строительстве объекта по разделам: 1.«Электрооборудование», 2. «Лифты», 3. «Наружные сети водопровода и канализации», 4. «Наружные теплосети» (п. 1.1.,1.2) на сумму 62 907 403 руб. (п.2.1.). Согласно актам КС 2 от 26.06.2017 № 1, от 30.09.2017 № 2, от 27.11.2017 № 3, от 31.12.2017 № 4, от 29.06.2018 № 5, справкам КС 3 от 29.06.2017 № 1, от 30.09.2017 № 2, от 27.11.2017 № 3, от 31.12.2017 № 4, от 29.06.2018 № 5 работы выполнены на сумму 62 907 403,62 руб.; 

3) договор генподряда № 08/05/17-СК от 08.05.2017 на выполнение комплекса работ при строительстве объекта по разделам: «Полы, отделка, двери, окна», 2. «Водопровод, канализация», 3. «Отопление» (п. 1.1.,1.2) на сумму 53 721 489,48 руб. Соглашением от 30.04.2018 указанный договор расторгнут с 02.05.2018, на момент расторжения договора стоимость выполненных работ составила 17 045 677,02 руб. (акты КС 2 от 27.11.2017 №1, от 31.12.2017 №2, от 31.12.2017 №3, от 30.04.2018 №4, справки от 27.11.2017 №1, от 31.12.2017 №2, от 31.12.2017 №3, от 30.04.2018 №4);

3.1) дополнительно на выполнение объема работ, предусмотренных договором № 08/05/17-СК от 08.05.2017, заключен договор подряда №10/04/2018-ТТ от 10.04.2018 между ООО «Маршалгенстрой» и ООО «ТриТочки», по которому подписаны акты КС-2, справки КС-3 от 30.04.2018 №1, от 30.04.2018 №2, от 30.04.2018 №4, от 31.05.2018 №3, от 30.06.2018 №4, от 31.07.2018 №5, от 31.08.2018 №6, от 31.08.2018 №7, от 31.08.2018 №8, от 30.09.2018 №9, от 30.09.2018 №10, от 31.10.2018 №11, от 31.10.2018 №12, от 31.10.2018 №13, от 31.10.2018 №14, отражающие выполнение компанией ООО «ТриТочки» для должника работ дополнительно еще на сумму 50 947 746,98 руб. 

Постановлением № 17АП-11437/2020-ГК от 06.12.2021 по делу №А60-27936/2020 установлено, что работы на общую сумму 50 947 746,98 руб. по перечисленным актам КС-2, справкам КС-3 сданы заказчику в рамках договора генподряда № 08/05/17-СК от 08.05.2017. Общая сумма выполненных работ по договору генподряда № 08/05/17-СК от 08.05.2017 составляет 17 045 677,02 + 50 947 746,98 = 67 993 424 руб.;

4) договор генподряда № 01/06/17-СК от 01.06.2017 на выполнение комплекса работ при строительстве объекта по разделам: 1. «Электрооборудование», 2. «Лифты», 3. «Наружные сети водопровода и канализации», 4. «Наружные теплосети» на сумму 24 270 769,31 руб. (п.2.1). Согласно актам КС2 от 30.09.2017 №1, от 31.01.2018 №2, №3, от 30.04.2018 №4, от 31.07.2018 №5, от 31.08.2018 №6, №7, №8 о приемке выполненных работ, справкам от 30.09.2017 №1, от 31.01.2018 №2, №3, от 30.04.2018 №4, от 31.07.2018 №5, от 31.08.2018 №6, №7, №8 работы выполнены на общую сумму 24 270 769,36 руб.;

5) договор подряда № 23/08/18-СК от 23.08.2018 на выполнение комплекса работ по устройству вентиляции на объекте (п.1.1.) на сумму 2 523 098,42 руб. (п. 2.1). Согласно актам КС2 от 31.10.2018 №1, справкам КС3 от 31.10.2018 №1 работы выполнены на общую сумму 2 523 098,42 руб. 

Конкурсный управляющий указывает, что общая стоимость работ, предъявляемая ООО СК «Строй-Проект» к ООО «Маршалгенстрой» составляет: 37 516 097,35 + 62 907 403,62 + 17 045 677,02 + 50 947 746,98 + 24 270 769,36 + 2 523 098,42 = 195 210 792,75 руб., при этом сметная стоимость строительства составила 200 884 743,88 - 170 762 000,07 = 30 122 743,81 руб., что превышает 10% стоимости согласованных работ. 

Статьями 743, 744 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. 

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 ст.743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. 

Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов. 

Также конкурсный управляющий указывает, что предусмотренных законодательством мер для увеличения цены договоров подряда ООО СК «Строй-Проект» не предприняло. Контролируемые ФИО7 лица: ООО «Маршалгенстрой» и ООО СК «Строй-проект», ООО «Три точки» вместо этого заключили указанные договоры подряда. Таким образом, в результате недобросовестных действий ФИО7, которые выразились в заключении и исполнении им договоров генерального подряда, на невыгодных условиях, не одобренных общим собранием участников общества, у ООО «Маршалгенстрой» образовались убытки виде разницы между одобренной ценой строительства и фактически выполненными работами (195210792,75 - 170 762 000,07) в размере 24 448 792,68 руб. 

Также конкурсный управляющий обратил внимание на то, что сумма 195210792,75 руб. не является окончательной суммой строительства спорного объекта. В отношении разницы между одобренной ценой строительства и фактически выполненными работами конкурсным управляющим установлено: согласно заключенному 03.02.2017 между ООО «Маршалгенстрой» и ООО СК «СтройПроект» договору генподряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017, ООО СК «Строй-Проект» обязался выполнить работы по строительству объекта капитального строительства 1 этап строительства 1-секционный 12-этажный жилой дом, многоквартирное жилищное строительство на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>, в соответствии с согласованной сторонами проектно-сметной документацией, а ООО «Маршалгенстрой (заказчик) обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором 06/02/17-СК от 03.02.2017 г. цену (п.1.1). 

Генеральный подрядчик обязуется полностью завершить строительство и сдать готовый объект заказчику (п.1.2.). 

При этом генеральный подрядчик обязан обеспечить строительство всеми необходимыми материалами, оборудованием, деталями, конструкциями, комплектующими изделиями, строительной техникой. 

Сводный сметный расчет содержал указание на основные объекты строительства, объекты энергетического хозяйства, наружные сети водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, газоснабжения; благоустройство и озеленение, временные здания и сооружения, публичный технологический и ценовой аудит, проектные и изыскательские работы.

Предметом заключенных и исполняемых вместо договора 06/02/17-СК от 03.02.2017 иных договоров с ООО СК Строй-Проект (№ 06/02/17-СК от 06.02.2017, № 10/04/17-СК от 10.04.2017, 08/05/17-СК от 08.05.2017, 01/06/17- СК от 01.06.2017, 23/08/18-СК от 23.08.2018) выступили отдельные работы: согласно п. 1.1. указанных договоров генерального подряда, заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательства полном объеме, в соответствии с проектной документацией, локальным сметным расчетом выполнить комплекс работ при строительстве многоэтажного жилищного дома с пристроенными нежилыми помещениями. 

Из имеющихся локальных сметных расчетов следует, что по договору 06/02/17-СК от 06.02.2017 ООО СК «Строй-Проект» выполняло работы по «Устройство арматурного цеха», «Устройство ворот», «Фундаменты нулевого цикла, Односекционный жилой дом», «Устройство временного освещения», «Устройство временных автодорог для строительных и пожарных ворот», «Устройство деревянного забора», «Устройство открытых складских площадок», «Устройство площадки для мойки колес», «Устройство стройгородка», «Строительные работы по АР,КЖ, КМ 1-4 этажей»; по договору 10/04/17-СК от 10.04.2017: «Строительные работы по АР, КЖ5- 12 этажей, лестницы и ограждения», по договору08/05/17-СК от 08.05.2017 (с учетом КС2, и КС3, подписанных с ООО «Три точки») «Полы, отделка, двери, окна», «Водопровод и канализация», «Отопление», «Сети связи», «Вертикальная планировка» (разработка, перемещение, срезка грунта), «Автопроезды», «Тротуары», «МАФ» (малые архитектурные формы), «Электроснабжение – 0,4 кв», «Автоматизация ИТП», «Полы, отделка, двери, окна», «Индивидуальный тепловой пункт», «Озеленение»; по договору 01/06/17-СК от 01.06.2017 «Наружные теплосети», «Наружные сети водопровода и канализации», «Лифты» «Электрооборудование»; по договору 23/08/18-СК от 23.08.2018 «Вентиляция», предусмотренные локальными сметными расчетами. 

Однако выполненные ООО СК «Строй-Проект» работы были недостаточны для завершения строительства и сдачи готового объекта, также генподрядчик не обеспечил строительство всеми необходимыми материалами, оборудованием, деталями, конструкциями, комплектующими изделиями, строительной техникой. Вместо предъявления требований о надлежащем исполнении обязательств к ООО СК «Строй-Проект» ООО «Маршалгенстрой» под руководством ответчика заключил и исполнил ряд договоров с третьими лицами:

Контрагент

Документы, подтверждающие понесенные затраты

Сумма, руб.

 

АО ПЦ «Квант-2», ИНН 

<

***>

договор № МГС/КВ/18 от 24.10.2018, справка КС3 № 1 от 23.11.2018, акт № 1/1 от 23.11.2018, п/п 426 от 25.10.2018, п/п 452 от 04.12.2018

250 000

ООО «Русич», ИНН 

<

***>

договор подряда №08/18 от 20.07.2018, счет №947 от 02.07.2018, п/п №315 от 27.07.2018 на сумму 40 320 руб. «Оплата по счету 40 от 23.07.2018 НДС не облагается», акт № 40 от 23.07.2018.

40 320

ООО ТД «Электрокласс», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.12.2019 по делу №Аб0-43981/2019, которым установлено, что в между ООО «Маршалгенстрой» и ООО ТД «Электрокласс» заключен договор подряда №01/05/18-МСГ от 01.05.2018, подписаны акт о приемке работ за май 2018 года, справка о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 2 345 991,04 руб., акт о приемке работ за июнь 2018 года, справка о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 532 207,14 руб., акт о приемке работ за июнь 2018 года, справка о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 1 026 426,82 руб., общая стоимость работ составила 3 904 625 руб. Расчет произведен актом зачета взаимных требований от 01.08.2018.

 3 904 625

ООО «Легаград», ИНН 

<

***>

Счет на оплату 246 от 25.10.2018, универсальный передаточный документ (УПД) 179 от 06.11.2018, счет на оплату №240 от 19.10.2018, универсальный передаточный документ 175 от 30.10.2018, требование-накладная № 11 от 31.10.2018, № 12 от 30.11.2018, п/п 425 от 23.10.2018 на сумму 28 400 руб., п/п 427 от 26.10.2018 на сумму 16 500 руб.

44 900

ООО «Качелька» ИНН 

<

***>

договор поставки № 130 от 13.09.2018, оплата: п/п 400 от 26.09.2018 на сумму 15 600 руб., счет-фактура 131 от 01.10.2018, товарная накладная 136 от 01.10.2018.

15 600

ООО «КСИЛ-Балтэкс» ИНН 

<

***>

договор № 127-18 от 13.09.2018 поставки товаров, оплата: п/п 382 от 17.09.2018, счет-фактура 092002 от 20.09.2018, товарная накладная 323 от 20.09.2018, требование-накладная 7 от 30.09.2018.

221 386,50

ООО ТПК «АтлантГрупп» ИНН 

<

***>

УПД 511 от 20.09.2018 г., п/п 381 от 14.09.2018, требование-накладная 7 от 30.09.2018.

108 500

ООО «ПАНОРАМА», ИНН

<

***>

договор подряда № 17/01/18-МГС, акт зачета взаимных требований от 21.09.2018, УПД №479 от 25.10.2017, №86 от 06.03.2018, №183 от 15.05.2018, №255 от 11.07.2018, №383 от 28.09.2018, №329 от 03.09.2018, №330 от 03.09.2018, №331 от 03.09.2018, №376 от 28.09.2018, требования-накладные  №4 от 29.06.2018, №5 от 31.07.2018, №8 от 30.09.2018.

2 054 250

ООО «Бригадир», ИНН 

<

***>

Договор №А465 от 13.08.2018, п/п №345 от 17.08.2018, п/п №408 от 08.10.2018, счет-фактура № 122 от 19.09.2018.

153 564,86

ООО «Технологии рекламы» ИНН 

<

***>

УПД № 298 от 18.10.2018, приобретены наклейки на самокл. пленке 144 шт., требование-накладная № 11 от

31.10.2018.

1 123,20

ООО "Парк3д», ИНН

<

***>

договор № 585 от 22.08.2018, УПД  №Z181024/001 от 24.10.2018 на 122 064 руб., №Z181126/004 от 26.11.2018 на 86 732,80 руб., № Z181204/001 от 01.12.2018 на 1971,20 руб., п/п №355 от 23.08.2018, №362 от 04.09.2018, 443 от 21.11.2018.

210 768

ИП ФИО15

акт № 390 от 03.10.2018, транспортная накладная от 03.10.2018, товарная накладная 390 от 03.10.2018, п/п 398 от 25.09.2018.

16 150

ООО «БЛИК», ИНН 

<

***>

договор подряда 18 от 05.09.2018, п/п 368 от

07.09.2018   на сумму 73 644 руб. «Оплата по счету 31 от 05.09.2018, согласно договора 18 от 05.09.2018, в том числе НДС 18 % - 11 233,83 рублей», п/п №399 от

25.09.2018  на сумму 49 096 руб. «Оплата по счету 33 от 11.09.2018, согласно договора 18 от 05.09.2018, в том числе НДС 18 % - 7 489.22 рублей», счет-фактура № 39 от 10.09.2018, акт 23 от 10.09.2018 изготовление, доставка и монтаж ограждений пандуса на сумму руб.

122 740

ООО «Пирант», ИНН 

<

***>

УПД  2830 от 31.08.2018  рукав РПК(В)-50-1,0-У1н/н 48 шт., гайка рукавная ГР-50 96 шт., ствол пожарный РС-50 алюминиевый 48 шт, п/п 359 от 30.08.2018 на сумму 56 544 руб.

56 544

ООО «ЭкспертСтрой-К», ИНН 

<

***>

акт №182 от 13.08.2018, п/п от №329 от 09.08.2018, №346 от 17.08.2018

140 000

 

Общая сумма дополнительно затраченных денежных средств составила: 7340 471,56 руб.

ООО «Маршалгенстрой» самостоятельно обеспечивало строительство материалами на сумму 6 699 829,63 руб.: по договору 06/02/17-СК от 06.02.2017 ООО СК «Строй-Проект» учтено использование давальческих материалов на сумму 5 673 951,13 руб., по договору 01/06/17-СК от 01.06.2017 – на сумму 1025 878,50 руб. (согласно акта приема-передачи давальческих строительных материалов от 09.01.2018).

По мнению конкурсного управляющего, ООО «Маршалгенстрой» вследствие действий ФИО7 понес дополнительные расходы на исполнение обязанностей, которые согласно условиям договора генподряда №06/02/17-СК от 03.02.2017 за цену 170 762 000,07 руб. должно было выполнить ООО СК «Строй-Проект».

Общий размер расходов по исполнению обязательств, предусмотренных договором генподряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017, составил: 195 210 792,75 + 7 340 471,56 + 6 699 829,63 = 209 251 093,94 руб.

Размер причиненного убытка рассчитан как разница между одобренной ценой строительства и документально подтвержденными расходами должника: 209 251 093,94 – 170 762 000,07 = 38 489 093,87 руб.

ФИО7, заключил между ООО «Маршалгенстрой» и ООО СК «Строй-Проект» договоры подряда на иных, менее выгодных для ООО «Маршалгенстрой» условиях, чем были согласованы договором генподряда №06/02/17-СК от 03.02.2017, что вызвало убытки в виде:

-         начисления ООО «Маршалгенстрой» неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по оплате выполненных работ;

-         непривлечение ООО СК «Строй-Проект» к ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

Так, договором генподряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017 согласованы: начальный срок выполнения работы 03.02.2017, конечный срок (п. 3.1.); окончательный расчет производится в течение 10 дней с момента выполнения генеральным подрядчиком всех работ по настоящему договору (п.4.6); не предусмотрена ответственность за нарушение условий договора, в том числе несвоевременную оплату выполненных работ (Раздел 7).

Заключенными без соблюдения корпоративных процедур договорами условия были изменены следующим образом:

1)           Пунктом 3.1 договора генподряда № 06/02/17-СК от 06.02.2017 предусмотрено, что оплата выполненных генподрядчиком работ осуществляется на основании подписанных актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат за вычетом ранее полученного аванса. Оплата производится не позднее 10 календарных дней с момента подписания документов по форме КС-2 и КС-3. Сроки выполнения работ установлены в п. 6.1 договора: начало - в течение 3 рабочих дней со дня передачи строительной площадки, выдачи утвержденной к производству работ проектной документации; окончание - 10.04.2017. За нарушение заказчиком условий оплаты произведенных работ генподрядчик имеет право взыскать с него штраф в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки (п.12.4 договора). Дополнительным соглашением от 31.12.2017 срок выполнения работ продлен до 31.12.2017. За нарушение срока окончания по вине генподрядчика заказчик вправе взыскать с него штраф в размере 0,1% от суммы договора (п.12.1.). Работы сданы 03.04.2017.

2)         Пунктами 3.1, 12.4, 12.1 договора генподряда № 10/04/17-СК от 10.04.2017 предусмотрены аналогичные условия, окончание выполнения работ – 31.12.2017. Дополнительным соглашением от 31.12.2017 срок выполнения работ продлен до 30.06.2018. Фактически работы окончены 29.06.2018. 

3)         Пунктами 3.1, 12.4, 12.1 договора генерального подряда от 08.05.2017 № 08/05/17-СК предусмотрены аналогичные условия, окончание срока выполнения работ – 30.06.2018. Соглашением от 30.04.2018 указанный договор расторгнут с 02.05.2018. Фактически с учетом постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2021 по делу № А60-27936/2020, актам КС2, КС3, подписанным должником с подконтрольным с ФИО10 ООО «Три точки», работы были завершены 31.10.2018. 

4)         Пунктами 3.1, 10.4, 10.1 договора генподряда № 01/06/17-СК от 01.06.2017 предусмотрены такие же условия, окончание выполнения работ –  30.06.2018. Дополнительным соглашением от 30.06.2018 № 1 срок выполнения работ продлен до 31.08.2018. Фактически работы завершены 31.08.2018.

5)         Пунктами 3.1, 10.4, 10.1 договора подряда № 23/08/18-СК от 23.08.2018 предусмотрены такие же условия, окончание выполнения работ –   31.10.2018. Фактически работы выполнены 31.10.2018. 

Ставка неустойки для заказчика была установлена в размере не от суммы задолженности, а от цены договора, что свидетельствует о ее заведомой явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. При этом штраф для генерального подрядчика составлял 0,1% от цены договора вне зависимости от срока допущенной просрочки, но этой ответственности генеральный подрядчик не понес, так как сроки выполнения работ неоднократно продлевались не по вине заказчика. При этом установленный изначально срок строительства – 30.09.2017 фактически был нарушен на более, чем на календарный год, работы сданы 31.10.2018.

В связи с тем, что у ООО «Маршалгенстрой» возникла задолженность по 4 из 5 вышеуказанных договоров, а именно по договорам генерального подряда № № 10/04/17-СК от 10.04.2017, 08/05/17-СК от 08.05.2017, 01/06/17-СК от 01.06.2017, 23/08/18-СК от 23.08.2018 ООО СК «Строй-Проект» обратилось с иском в арбитражный суд.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2021 по делу № А60-27936/2020 была установлена задолженность ООО «Маршалгенстрой» перед ООО СК «Строй-Проект» по основному долгу, а также была начислена договорная неустойка. В дальнейшем требования о включении неустойки по договорам генерального подряда в реестр требований кредиторов должника также рассматривались в рамках дела А60-1190/2022:

А) на основании п. 12.4 договора генерального подряда от 10.04.2017 №10/04/17-СК генподрядчиком заказчику начислена неустойка за период с 07.07.2017 по 04.06.2020 в сумме 420 266, 84 руб., которая взыскана постановлением от 06.12.2021 по делу № А60-27936/2020 с последующим начислением начиная с 05.06.2020 по день фактического погашения долга исходя из ставки 0,1% в день от суммы задолженности.

Постановлением от 03.11.2022 по делу №А601190/2022 установлено, что по договору № 10/04/17-СК от 10.04.2017 неустойка составляет 6 393 726 ,07 руб. за период с 24.05.2019 до 18.01.2022, при этом учитываются:

- оплата работ заказчиком генподрядчику частично перечислениями в период с 28.05.2018 по 11.04.2019, частично путем зачета однородных требований на основании заявления о зачете № 18.01-1. Заявлением о зачете 18.01-1 от 18.01.2022 прекращены обязательства по договору в части оплаты основного долга;

- использование ООО «СК «Строй-Проект» задолженности должника по выплате штрафных санкций по договору генерального подряда от 10.04.2017 №10/04/17-СК в части 8 247 876,14 руб. для прекращения обязательств перед ним ООО «СК «Строй-Проект» и ООО «ТриТочки», подтвержденных в рамках дел №А60-49730/2020 и №А60-42459/2021, также путем зачета однородных требований на основании заявления о зачете № 18.01-5 и заявления о зачете №18.01-6.

По расчету суда апелляционной инстанции в постановлении от 03.11.2022 неустойка за период с 24.05.2019 (начало периода начисления неустойки по расчету ООО СК «СтройПроект» в деле №А60-1190/2022) по 04.06.2020 по договору от 10.04.2017 №10/04/17-СК составляет 92 496,01 руб. 

Постановлением от 03.11.2022 по делу №А60-1190/2922 на основании ст.333 ГК РФ общий размер неустойки по трем договорам подряда, включая договор от 10.04.2017 № 10/04/17-СК в сумме 20 974 743,26 руб., был уменьшен до 10 487 371,63 руб. Размер неустойки по договору от 10.04.2017 № 10/04/17-СК (рассчитан пропорционально) снижен до 3 196 863,04 руб.

Таким образом, размер неустойки по договору генерального подряда от 10.04.2017 №10/04/17-СК составил: 420 266,84 - 92 496,01 + 8 247 876,14 + 3196 863,04 = 11 772 510,01руб.

Б) на основании п. 12.4 договора генерального подряда 08/05/17-СК от 08.05.2017 генподрядчиком заказчику начислена неустойка за период с 08.12.2017 по 04.06.2020 в сумме 182 946,38 руб., которая взыскана постановлением от 06.12.2021 по делу №А60-27936/2020 с последующим начислением на сумму задолженности 16 669 830,64 руб. начиная с 05.06.2020 по 08.02.2021, исходя из ставки 0,1% в день от суммы задолженности, а также неустойку на сумму задолженности 67 617 577,62 руб. за период с 09.02.2021 по день фактического погашения долга исходя из ставки 0,1 % в день от суммы задолженности.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2022 по делу №А60-1190/2022 требования ООО СК «Строй-Проект» в размере 7 712 796,94 руб. неустойки по договору генерального подряда №08/05/17-СК от 08.05.17 признаны обоснованными, из которых размер неустойки за период с 08.12.2017 по 04.06.2020 составил 182 946,38 руб., за период с 05.06.2020 по 31.03.2022 - 7 529 850,56 руб.

Таким образом, размер неустойки по договору генерального подряда 08/05/17-СК от 08.05.2017 составляет 7 712 796,94 руб.

В) на основании п. 12.4 договора генподряда № 01/06/17-СК от 01.06.2017 генподрядчиком заказчику начислена неустойка за период с 11.10.2017 по 04.06.2020 в сумме 162 510,61 руб., которая взыскана постановлением от 06.12.2021 по делу №А60-27936/2020 с последующим начислением начиная с 05.06.2020 по день фактического погашения долга исходя из ставки 0,1% в день от суммы задолженности.

Постановлением от 03.11.2022 по делу №А60 - 1190/2922 установлено, что по договору № 01/06/17-СК от 01.06.2017 неустойка составляет 12 893 644,70 руб. за период с 24.05.2019 до 31.03.2022, при этом учитываются: оплата работ заказчиком генподрядчику в размере 4 500 000 руб. по платежным поручениям от 27.02.2019 № 125, от 03.04.2019 № 146, а также прекращением обязательств ФИО7 перед ООО «Маршалгенстрой», установленным в рамках дела №А60-65955/2019, путем зачета однородных требований на основании заявления о зачете № 6 (погашен основной долг); оставшаяся часть задолженности в размере 16 628 032,41 руб. не погашена и включена в реестр требований кредиторов ООО «Маршалгенстрой» определением от 25.04.2022 по данному делу.

По расчету суда апелляционной инстанции в постановлении от 03.11.2022  неустойка за период с 24.05.2019 (начало периода начисления неустойки по расчету ООО СК «СтройПроект» в деле А60- 1190/2022) по 04.06.2020 по договору №01/06/17-СК от 01.06.2017 составляет 74 535,77 руб.

Постановлением от 03.11.2022 по делу №А60-1190/2922 на основании ст.333 ГК РФ общий размер неустойки по трем договорам подряда, включая договор № 01/06/17-СК от 01.06.2017 в сумме 20 974 743,26 руб., был уменьшен до 10 487 371,63 руб. Размер неустойки по договору № 01/06/17-СК от 01.06.2017 (рассчитан пропорционально) снижен до 6 446 822,35 руб.

Таким образом, размер неустойки по договору генерального подряда от №01/06/17-СК от 01.06.2017 составил: 162 510,61 - 74 535,77 + 6 446 822,35 = 6534 797,19 руб.

Г) на основании п. 10.4 договора подряда № 23/08/18-СК от 23.08.2018 подрядчиком заказчику начислена неустойка за период с 11.11.2018 по 04.06.2020 в сумме 14 432,12 руб., которая взыскана постановлением от 06.12.2021 по делу №А60-27936/2020 с последующим начислением начиная с 05.06.2020 по день фактического погашения долга исходя из ставки 0,1% в день от суммы задолженности.

Постановлением от 03.11.2022 по делу №А60 - 1190/2922 установлено, что по договору 23/08/18-СК от 23.08.2018 за период с 24.05.2019 по 31.03.2022 неустойка составила 1 687 372,49 руб., при этом учтено: - работы сданы и приняты по акту от 31.10.2018 № 1 о приемке выполненных работ, справке 31.10.2018 № 1 о стоимости выполненных работ и затрат подрядчиком на общую сумму 2 523 098,42 руб.; оплата по договору должником не произведена, задолженность по основному долгу включена в реестр требований кредиторов ООО «Маршалгенстрой» на основании определения от 25.04.2022 по настоящему делу.

По расчету суда апелляционной инстанции в постановлении от 03.11.2022  неустойка за период с 24.05.2019 (начало периода начисления неустойки по расчету ООО СК «СтройПроект») по 04.06.2020 по договору от 23.08.2018 №23/08/18-СК составляет 9 512,05 руб. 

Постановлением от 03.11.2022 по делу №60-1190/2922 на основании ст.333 ГК РФ общий размер неустойки по трем договорам подряда, включая договор от 23.08.2018 № 23/08/18-СК в сумме 20 974 743,26 руб., был уменьшен до 10487 371,63 руб., размер неустойки по договору от 23.08.2018 № 23/08/18-СК (рассчитан пропорционально) снижен до 843 686,25 руб.

Таким образом, размер неустойки по договору подряда № 23/08/18-СК от 23.08.2018 составил 14 432,12 - 9 512,05 + 843 686,25 = 848 606,32 руб.

Конкурсный управляющий полагает, что объект должен был строиться ФИО7 на основании договора генподряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017, который не предусматривал штрафные санкции за нарушение сроков оплаты.

Отсутствие условий о штрафных санкциях в договоре генподряда №06/02/17-СК от 03.02.2017 было обусловлено следующим:

1.         Осознавая финансовое положение ООО «Маршалгенстрой» и возможные правовые последствия, в случае неконтролируемых действий единоличного исполнительного органа, ФИО3 было предложено ФИО7 сотрудничество на определенных условиях: была определена конечная цена строительства, сроки выполнения работ, а также отсутствие договорных штрафных санкций за просрочку по оплате выполненных работ. ФИО7 такие условия сотрудничества устраивали, о чем  свидетельствует заключенный договор генподряда №06/02/17-СК от 03.02.2017.

2.         На момент осуществления строительства ФИО7 полностью были подконтрольны общества «Маршалгенстрой» и СК «Строй-Проект». ФИО7 являлся руководителем и участником ООО «Маршалгенстрой», а также 100% участником ООО СК «Строй-Проект». Он же должен был исполнять обязанности по перечислению денежных средств со стороны заказчика в адрес подрядчика в соответствии с условиями одобренного договора генерального подряда.

3.         ФИО7 и ФИО3 объединяла общая цель, которая была определена сторонами соглашением о реализации проекта ЖК «Павловский» от 16.08.2016. По результатам совместной деятельности стороны должны были разделить между собой площади в построенном объекте.

4.         ФИО3 допустил ФИО7 к управлению ООО «Маршалгенстрой» только после того, как сторонами было заключено Соглашение от 16.08.2016. Для ООО СК «Строй-Проект» не имело разумного экономического смысла в качестве защитного механизма дополнительно предусматривать неустойку за несвоевременную оплату выполненных работ, так как бенефициар данного общества – ФИО7 являлся одновременно лицом, контролирующим ООО «Маршалгенстрой», а также был связан корпоративными обязательствами с ФИО3, в осуществлении своей деятельности должен был преследовать цель по надлежащей реализации проекта.

Таким образом, по мнению конкурсного управляющего, в результате недобросовестных действий ФИО7, которые выразились в заключении и исполнении им договоров генерального подряда на невыгодных и заведомо неисполнимых условиях, не одобренных общим собранием участников должника, у ООО «Маршалгенстрой» образовались убытки в виде договорных штрафных санкций в размере 11 772 510 + 7 712 796,94 + 6 534 797,19 + 848 606,32 = 26 868 710,46 руб.

Конкурсный управляющий указывает, что ФИО7, будучи генеральным директором должника и ООО СК «Стройпроект» заключил договоры № 06/02/17-СК от 06.02.2017, № 10/04/17-СК от 10.04.2017, №08/05/17-СК от 08.05.2017, №01/06/17-СК от 01.06.2017, 23/08/18-СК от 23.08.2018 на заведомо неисполнимых для ООО «Маршалгенстрой» условиях, при рассмотрении споров считал, что именно эти договоры фактически исполнялись при строительстве Объекта. Условия указанных договоров для ООО «Маршалгенстрой» и ООО СК «Стройпроект» были несправедливыми, нарушали баланс интересов сторон, так как за нарушение должником условий оплаты выполненных работ подрядчик имеет право взыскать с него неустойку в размере 0,1 % от суммы договора за каждый день просрочки, в то время как за нарушение срока окончания строительство по вине генподрядчика заказчик вправе был взыскать с него штраф в размере 0,1% от суммы договора.

С учетом того, что работы по договорам № 10/04/17-СК от 10.04.2017 на сумму 62 907 403,62 руб. выполнены 29.06.2018, по договору 08/05/17-СК от 08.05.2017 на сумму 67 993 424 руб. выполнены 31.10.2018, по договору 01/06/17-СК от 01.06.2017 на сумму 24 270 769,36 руб. выполнены 31.10.2018, по договору 23/08/18-СК от 23.08.2018 на сумму 2 523 098,42 выполнены 31.10.2018 общая стоимость работ, выполненных после 30.09.2017 составила 157 694 695,40 руб., сумма штрафа согласно договорным условиям составила 157 694,70 руб.

В то же время, при применении в отношении ООО СК «СтройПроект» условий ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства по договорам подряда, аналогичных предусмотренных для просрочки заказчика, штраф составляет 53 323 759 руб.

Реквизиты договора:

Цена договора, руб.

Срок окончания работ по договору 06/02/17-СК от 03.02.2017 

Срок фактического выполнения работ

Просрочка, дней

Сумма неустойки, руб.

 

10/04/17-СК от 10.04.2017

62907403,62

30.09.2017

29.06.2018

273

17 173 721

08/05/17-СК от 08.05.2017

67993424

30.09.2017

31.10.2018

397

26 993 389

01/06/17-СК от 01.06.2017

24270 769,36

30.09.2017

31.08.2018

336

8 154 979

23/08/18-СК от 23.08.2018

2 523 098,42

30.09.2017

31.10.2018

397

1 001 670

 

53 323 759

 

Таким образом, в результате недобросовестных действий ФИО7, которые выразились в заключении им договоров генерального подряда на невыгодных условиях, у ООО «Маршалгенстрой» образовались убытки в виде недополученных договорных штрафных санкций в размере 53 323 759 руб.

Судебными актами в отношении ФИО7 установлено:

- ООО «Маршалгенстрой» не имело ни финансовых, ни трудовых, ни материальных ресурсов для выполнения работ по строительству дома; изначально предполагалось их осуществление силами привлеченной организации, подконтрольной одному с должником бенефициару. Введение в правоотношения ООО «Маршалгенстрой» обусловлено исключительно наличием у него земельного участка, необходимого для ведения строительства. При этом ФИО7 была очевидна неспособность ООО «Маршалгенстрой» ведения самостоятельной хозяйственной деятельности, расчетов с привлеченными для строительства лицами, фактически финансовая несостоятельность общества. Заключение в таких условиях договоров генерального подряда, в силу которых у ООО «Маршалгенстрой» возникали обязательства, возможность исполнения которых у него отсутствовала, свидетельствует о том, что ФИО7 изначально предполагалось осуществление ООО СК «Строй-Проект» работ по таким договорам без предоплаты со стороны заказчика, финансирование последнего ФИО7 Подконтрольное одному с должником лицу ООО СК «Строй-Проект» в силу аффилированности не могло не знать о финансовом положении должника, о существовании реальной угрозы неполучения встречного денежного исполнения за выполненные работы (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу А60-1190/2022 от 03.11.2022, 29.11.2022).

- судебными актами по делу А60-17494/2019 установлено, что действия ФИО7 по осуществлению расчетов по указанным договорам подряда путем заключения договоров купли-продажи и зачета взаимных требований не являлись разумно необходимыми для организации деятельности ООО «Маршалгенстрой», совершены в интересах исключительно ФИО7, сделки в их совокупности повлекли существенное изменение масштабов деятельности должника: после совершения оспариваемых сделок в собственности общества осталось всего 7 квартир, что сделало дальнейшую экономическую деятельность общества: после строительства 1 очереди у общества не осталось прибыли или активов в продаже, необходимых для строительства 2 очереди. При совершении оспариваемых сделок ФИО7 не уведомлял органы управления общества о намерении совершить сделки, не созывал совет директоров или общее собрание участников, скрывал от участников общества информацию о совершенных сделках. Совершение сделок в таких условиях не соответствует адекватному добросовестному поведению руководителя общества, а напротив, свидетельствует о намерении ФИО7 в срочном порядке используя должностное положение завершить исполнение прикрываемой сделки. Оспариваемые истцом сделки являются притворными, прикрывающими безвозмездное отчуждение имущества от истца ответчику. Ответчик не доказал реальность оспариваемых сделок иными значимыми для дела доказательствами. При таких обстоятельствах суд не может признать поведение ФИО7 добросовестным. Напротив, поведение ФИО7 при заключении оспариваемых сделок и дальнейшем при осуществлении полномочий руководителя ООО «Маршалгенстрой» имеет признаки злоупотребления правом (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 30.09.2020 по делу А60-17494/2019).

Арбитражным судом при рассмотрении дела №А60-66081/2019 установлено, что ООО «ТриТочки» являлось подконтрольным ФИО7 обществом, имеющим признаки номинальной (технической) компании, поскольку данная организация не имела технической, организационной и финансовой возможности выполнить работы по оспариваемым сделкам. Приняв во внимание, что обществом «ТриТочки» не представлены надлежащие доказательства, свидетельствующие о действительности оспариваемых обществом «Маршалгенстрой» сделок по отчуждению имущества, а также указав на нетипичное поведение сторон оспариваемых сделок, которое не соответствовало реальной практике экономических взаимоотношений, свидетельствующее об отсутствии их реального исполнения (ФИО7 не раскрыл причины расторжения договора генподряда от 08.05.2017 № 08/05/17 - СК, заключенного ООО «Маршалгенстрой» (заказчик) с ООО СК «Строй - Проект» (подрядчик) на сумму 53 721 489,48 руб. на выполнение объема работ, который в последствии стал предметом выполнения работ по оспариваемым сделкам; большинство платежей (43 платежа), совершенных ООО «Маршалгенстрой» в адрес ООО «ТриТочки» за период с момента заключения оспариваемого договора и до 03.10.2019, осуществлялось с назначением платежа без указания реквизитов конкретного договора; ООО «ТриТочки» перечисляло полученные от ООО «Маршалгенстрой» и от продажи квартир денежные средства не в счет погашения задолженности перед подрядчиками, а иным компаниями, которые не являлись подрядчиками строительства), арбитражный суд в рамках дела № А60 -66081/2019 пришел к выводу о том, что указанное противоречивое и нелогичное поведение сторон указывает на отсутствие в действительности наличия договорных отношений между ООО «Маршалгенстрой» и ООО «ТриТочки», на оформление таких договорных отношений в последствии, а также на отсутствие реальной задолженности ООО «ТриТочки» перед субподрядчиками строительства, обратив при этом внимание на наличие грубых ошибок, допущенных при оформлении прикрывающих сделок, свидетельствующих об отсутствии реального исполнения по оспариваемым сделкам. Изучив представленные в дело доказательства, арбитражный суд пришел к выводу о наличии между истцом (ООО «Маршалгенстрой») и ответчиком (ООО «ТриТочки»), ответчиком и субподрядными организациями лишь документального оформления отношений (договоры, акты и прочее), без реального осуществления работ.

- судебными актами по делу № А60-59058/2020 (ФИО7 исключен из состава участников ООО «Маршалгенстрой») установлено, что ФИО7 совершал действия вопреки интересам общества, в том числе, осуществляя вывод активов общества.

Ссылаясь на изложенные обстоятельства, конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании с бывшего руководителя должника ФИО7 убытков в размере 118 681 563,33 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что договор генподряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017 предполагал возможность изменения цены, увеличение цены имеет объективный характер, последующие договоры подряда не требовали одобрения собранием участников, заключались в рамках обычной хозяйственной деятельности; превышение общей стоимости строительства (195 210 792,75 руб.) над стоимостью, указанной в проектной декларации (170 762 000 руб.), не свидетельствует о причинении застройщику ущерба, с учетом отсутствия доказательств, подтверждающих не соответствие цены средней рыночной стоимости, отсутствия доказательств возможности осуществить строительство по стоимости 170 762 000 руб.; обязательства со стороны подрядчика исполнены, по результатам строительства должником получены объекты недвижимости, стоимость которых на 48 631 891,66 руб. превышает размер понесенных на строительство расходов;  признаков недобросовестности либо неразумности в действиях бывшего руководителя должника ФИО7 при заключении спорных договоров подряда, договоров с третьими лицами и предоставлением должником давальческих материалов не усматривается, ФИО7 действовал в пределах обычного делового оборота и разумного предпринимательского риска, его действия соответствовали целям создания общества; заключение спорных договоров не противоречит требованиям разумности и добросовестности, наличие умысла ФИО7 на причинение вреда обществу не подтверждено; конкурсным управляющим пропущен срок исковой давности по требованиям о взыскании убытков в размере 7 340 471,56 руб. в связи с заключением и исполнением договоров с третьими лицами и в размере 6 699 829,63 руб. стоимости предоставленных ООО «Маршалгенстрой» материалов; не доказана совокупность условий, необходимых для привлечения ФИО7 к ответственности в виде взыскания убытков в размере 26 868 710, 46 руб. взысканных с должника штрафных санкций по подрядным договорам, включение в договоры условий об ответственности за неисполнение обязательств является обычной практикой делового оборота, доказательства обратного не представлены; относительно требования о взыскании убытков в виде недополученных с ООО «СК Строй-Проект» штрафных санкций по подрядным договорам в размере 53 323 759 руб. – заявленная ко взысканию сумма не является убытком, не доказан факт причинения вреда ни в виде реального ущерба, ни в виде упущенной выгоды в соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ, предъявление данных убытков необоснованно, так как договором №06/02/17-СК от 03.02.2017 не предусмотрена ответственность за нарушение ООО «СК Строй-Проект» условий договора, по данному требованию пропущен срок исковой давности. 

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб,  отзыва, заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке  ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 223 АПК РФ, п. 1 ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства). 

Согласно п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вправе подавать в суд от имени должника иски о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) руководителя должника.

В соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда.

Удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (п. 2 ст. 15) (ст. 1082 ГК РФ).

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

В соответствии с п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Такую же обязанность несут члены коллегиальных органов юридического лица (наблюдательного или иного совета, правления и т.п.).

Согласно п. 1 ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон № 14-ФЗ) члены совета директоров (наблюдательного совета) общества с ограниченной ответственностью, единоличный исполнительный орган такого общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Названные лица несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами (п. 2 ст. 44 Закона № 14-ФЗ).

При определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (п. 1 ст. 50 ГК РФ).

Согласно разъяснений, изложенных в п. 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» (далее - Постановление № 53), следует, что с даты введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства требования должника, его участников и кредиторов о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим (пункт 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве), а также о возмещении убытков, причиненных должнику - юридическому лицу его органами, могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве. Лица, в отношении которых подано заявление о возмещении убытков, имеют права и несут обязанности лиц, участвующих в деле о банкротстве, связанные с рассмотрением названного заявления, включая право обжаловать судебные акты. По результатам рассмотрения такого заявления выносится определение, на основании которого может быть выдан исполнительный лист.

На основании п. 1 ст. 61.20 Закона о банкротстве в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

В силу п. 2 ст. 61.20 Закона о банкротстве требование, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, может быть предъявлено от имени должника его руководителем, учредителем (участником) должника, арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником или бывшим работником должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченными органами.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее - Постановление № 62) указано, что арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска. В силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 2 Постановления № 62, недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом. Под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента). Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

Директор освобождается от ответственности, если докажет, что заключенная им сделка хотя и была сама по себе невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых предполагалось получение выгоды юридическим лицом.

Он также освобождается от ответственности, если докажет, что невыгодная сделка заключена для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица.

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо (п. 4 Постановления № 62).

Статья 2 Закона о банкротстве определяет понятия вреда, причиненного имущественным правам кредиторов как уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества. 

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как ранее было указано, конкурсным управляющим предъявлены требования о взыскании с бывшего руководителя должника ФИО7 убытков в размере 118 681 563,33 руб., из которых: 

- 38 489 093,87 руб. - разница между одобренной ценой строительства и фактически выполненными работами; 

- 26 868 710,46 руб. - договорные штрафные санкции, взысканные в пользу ООО СК «Строй-Проект» по договорам генерального подряда № 06/02/17-СК от 06.02.2017, № 10/04/17-СК от 10.04.2017, 08/05/17-СК от 08.05.2017, 01/06/17- СК от 01.06.2017, 23/08/18-СК от 23.08.2018;

- 53 323 759 руб. - недополученные договорные штрафные санкции по договорам генерального подряда № 06/02/17-СК от 06.02.2017, № 10/04/17-СК от 10.04.2017, 08/05/17-СК от 08.05.2017, 01/06/17-СК от 01.06.2017, 23/08/18- СК от 23.08.2018. 

Возражая против заявленных требований, ФИО7 представил следующие пояснения. 

Выполнение ООО СК «Строй-Проект» строительных работ за 195 210 792,75 руб. не причинило убытка ООО «Маршалгенстрой». 

01.04.2016 между ООО «Маршалгенстрой» и ООО ИК «Теплотехника-Е» подписан договор генерального подряда на строительство объекта «Многоквартирное жилищное строительство с пристроенными нежилыми помещениями в городе Арамиль Сысертского района Свердловской области, по ул. Космонавтов, 15» 1 очередь 1-секционный жилой дом. 

В соответствии с п. 2.1. указанного договора стоимость подлежащих выполнению работ будет определяться согласованными сторонами сметами, поставленными на основании текущих договорных цен. 

Договорная цена подлежащих выполнению работ утверждается сторонами в процессе выполнения работ путем подписания дополнительных соглашений к настоящему договору (п. 2.2). 

В силу п. 2.3. договора при изменении темпов инфляции во время строительства по сравнению с датой начала работ, стороны договариваются об изменении стоимости работ, если таковое изменение является, по мнению одной из сторон, необходимым. Изменение стоимости закрепляется дополнительным соглашением сторон.

Фактически строительные работы с самого начало выполняло ООО СК «Строй-Проект», что подтверждается договором подряда № 3-СП/16 от 01.03.2016, подписанным между ООО СК «Строй-Проект» и ООО ИК «Теплотехника-Е». Данным договором стоимость строительных работ не определена. Таким образом, по состоянию на начало строительных работ (март-апрель 2016 года) стороны не определяли и не согласовывали стоимость работ по строительству многоквартирного дома.

Данные обстоятельства были обусловлены тем, что партнеры по проекту ЖК «Павловский» предполагали распределение результатов от реализации проекта не путем распределения дивидендов в ООО «Маршалгенстрой», а путем распределения квартир в построенных многоквартирных домах. Соглашением по реализации проекта ЖК «Павловский» от 16.08.2016 предусмотрено, что ФИО3 должен был получить 20% продаваемой площади ЖК «Павловский». Остальные 80% подлежали распределению между ФИО7 и ФИО11, которые отвечали за выполнение строительных работ, в том числе, за счет указанных 80% подлежали покрытию расходы на строительные работы. При таких договоренностях между лицами, контролирующими ООО «Маршалгенстрой», ООО ИК «Теплотехника-Е» и ООО СК «Строй-Проект», стоимость работ, закрепленная в договорах генерального подряда не имела значения и именно поэтому не фиксировалась.

Договоры генерального подряда от 01.04.2016 и подряда от 01.03.2016, подписанные между ООО «Маршалгенстрой», ООО ИК «Теплотехника-Е» и ООО СК «Строй-Проект» фактически отношения по    строительству дома не регулировали и сторонами не исполнялись. 

Акты КС-2, справки КС-3 между ООО «Маршалгенстрой»        и ООО ИК «Теплотехника-Е» по договору генерального подряда от 01.04.2016 не подписывались, ООО «Маршалгенстрой» оплату работ не производило. Акты КС-2, справки КС-3 между ООО СК «Строй-Проект» и ООО ИК «Теплотехника-Е» по договору подряда № 3-СП/16 от 01.03.2016 не подписывались, ООО ИК «Теплотехника-Е» оплату работ не производило. Указанные договоры не содержат всех существенных условий договора подряда (перечень и объем работ, стоимость работ), а поэтому даже не могут считаться заключенными (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Впервые стоимость строительных работ была указана в Проектной декларации от 30.09.2016 в разделе 16: планируемая ориентировочная стоимость строительства 1-секционного жилого дома составляет 170 000 000 руб. Проектная декларация была подготовлена для публикации на сайте http://жк-павловский.рф в целях формального выполнения требований законодательства, предъявляемых к застройщикам, привлекающих денежные средства участников долевого строительства.

В дальнейшем, ФИО11 вышел из проекта ЖК «Павловский», что повлекло за собой: выход ФИО11 из состава участников ООО «Маршалгенстрой» (5% доли в уставном капитале перешли ФИО7); смену генерального директора ООО «Маршалгенстрой» с ФИО11 на ФИО7 (протокол № 4 от 27.01.2017); получение ООО СК «Строй-Проект» статуса генерального подрядчика и заключение соответствующих договоров (03.02.2017 опубликованы изменения в проектной декларации).

Соглашения о расторжении договоров ООО ИК «Теплотехника-Е» с ООО «Маршалгенстрой» и ООО СК «Строй-Проект» не подписывались, поскольку данные договоры не считались заключенными (п. 1 ст. 432 ГК РФ) и в целях их исполнения документы не оформлялись, оплаты не производились.

В целях выполнения требований законодательства, которые предъявляются к застройщикам, привлекающим денежные средства участников долевого строительства, между ООО «Маршалгенстрой» и ООО СК «Строй - Проект» был подписан договор генерального подряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017, в соответствии с п. 4.1 которого стоимость работ составляет 170 762 000 руб. При подготовке данного договора исходили из того, что в проектной декларации от 30.09.2016 в разделе 16 указана планируемая ориентировочная стоимость строительства 1-секционного жилого дома в размере 170 000 000 руб. Заключаемый договор должен был соответствовать указанным сведениям о стоимости.

Вместе с этим, стороны понимали, что реальная стоимость строительства может отличаться от декларируемой; именно поэтому в п. 4.3. договора генерального подряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017 указано, что стоимость работ не является твердой.

Конкурсный управляющий не учитывает, что договор № 06/02/17-СК от 03.02.2017 предполагает возможность изменения цены в ходе выполнения строительных работ: в соответствии с п. 2.2.6 заказчик обязан финансировать работу на объекте; п. 2.3.2: генеральный подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 ГК РФ пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету на менее чем на десять процентов; п. 3.2: договора если в процессе выполнения работ по договору будет выявлена необходимость внесения изменений в выполняемые работы, которые будут влиять на сроки выполнения работ или его стоимости, то стороны заключают дополнительное соглашение к настоящему договору; п.4.3: стоимость работ не является твердой; п. 4.4: если объемы работ или стоимость материалов превысят показатели, утвержденные в проектно-сметной документации, то стороны заключат дополнительное соглашение к настоящему договору об уточнении цены договора.

Учитывая перечисленные положения Договора № 06/02/17-СК от 03.02.2017 стоимость в размере 170 762 000 руб. могла быть изменена путем заключения сделки между ООО «Маршалгенстрой» и ООО СК «СтройПроект». Следовательно, заключение ФИО7 сделок, направленных на изменение цены, прямо предусмотрено договором № 06/02/17-СК от 03.02.2017.

Договор генерального подряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017 подписывался в срочном порядке для внесения изменений в Проектную декларацию застройщика для публикации на сайте ппр://жк-павловский.рф и предоставления в контролирующие органы. По своей сути, договор являлся рамочным соглашением, который подлежал конкретизации. Акты КС-2, справки КС-3 между ООО СК «Строй-Проект» и ООО «Маршалгенстрой» по данному договору не подписывались, ООО «Маршалгенстрой» оплату работ не производило.

Поскольку из проекта ЖК «Павловский» вышел ФИО11, ранее достигнутые договоренности (соглашения по реализации проекта ЖК «Павловский» от 16.08.2016) фактически перестали действовать и подлежали корректировке. Между тем, договоренности между ФИО3 и ФИО7 о внесении изменений в соглашение достигнуты не были, а строительство дома было необходимо продолжать. 

Учитывая данные обстоятельства, для фактического урегулирования отношений между ООО «Маршалгенстрой» и ООО СК «Строй-Проект» и конкретизации условий договора генерального подряда №06/02/17-СК от 03.02.2017 ФИО7 были заключены договоры генерального подряда от 06.02.2017 № 06/02/17-СК, от 10.04.2017 № 10/04/17-СК, от 08.05.2017 №08/05/17-СК, от 01.06.2017 № 01/06/17-СК, от 23.08.2018 № 23/08/18-СК, поэтому перечисленные договоры являются действительными. Тот факт, что данные сделки поименованы как самостоятельные договоры генерального подряда, а не как дополнительные соглашения, не влияет на их содержание и смысл.

Детальное урегулирование отношений между ООО «Маршалгенстрой» и ООО СК «Строй-Проект» по строительству многоквартирного дома отвечало интересам, как ООО «Маршалгенстрой», так и ООО СК «Строй-Проект».

В частности, сводный сметный расчет стоимости строительства, являющийся приложением к договору генерального подряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017, не содержит перечня работ, подлежащих выполнению.

Договоры от 06.02.2017 № 06/02/17-СК, от 10.04.2017 № 10/04/17-СК, от 08.05.2017 №08/05/17-СК, от 01.06.2017 № 01/06/17-СК, от 23.08.2018 № 23/08/18-СК имеют приложения в виде локальных сметных расчетов, содержащий подробный перечень видов и объемов работ.

Закрепление перечня и объема работ, их стоимости имело существенное значение для обеспечения интересов ООО «Маршалгенстрой», поскольку исключало риск ненадлежащего выполнения работ ООО СК «СтройПроект» даже в случае назначения руководителем ООО «Маршалгенстрой» иного лица вместо ФИО7

В рамках исполнения договоров от 06.02.2017 № 06/02/17-СК, от 10.04.2017 № 10/04/17-СК, от 08.05.2017 №08/05/17-СК, от 01.06.2017 № 01/06/17-СК, от 23.08.2018 № 23/08/18-СК между ООО СК «СтройПроект» и ООО «Маршалгенстрой» подписывались акты КС-2, справки КС-3, осуществлялись оплаты выполненных работ со стороны ООО «Маршалгенстрой».

Учитывая вышеизложенное, действия ФИО7, как генерального директора ООО «Маршалгенстрой» по заключению договоров от 06.02.2017 № 06/02/17-СК, от 10.04.2017 № 10/04/17-СК, от 08.05.2017 №08/05/17-СК, от 01.06.2017 № 01/06/17-СК, от 23.08.2018 № 23/08/18-СК в целях урегулирования отношений между ООО «Маршалгенстрой» и ООО СК «Строй-Проект» являлись добросовестными и разумными, осуществлялись в интересах ООО «Маршалгенстрой».

Тот факт, что договоры от 06.02.2017 № 06/02/17-СК, от 10.04.2017 № 10/04/17-СК, от 08.05.2017 №08/05/17-СК, от 01.06.2017 № 01/06/17-СК, от 23.08.2018 № 23/08/18-СК не одобрялись собранием участников ООО «Маршалгенстрой», не имеет правового значения.

В рамках дела № А60-27936/2020 заявлялось о недействительности указанных договоров на основании ст. 173.1 ГК РФ в связи с отсутствием одобрения собранием кредиторов. Вступившим в законную силу судебным актом в удовлетворении данного требования отказано, поскольку договоры заключались в рамках обычной хозяйственной деятельности ООО «Маршалгенстрой», следовательно, не требовали одобрения собранием участников.

Данные факты установлены постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу №А60-27936/2020: «С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемые сделки совершены в процессе обычной хозяйственной деятельности ООО «Маршалгенстрой», оспариваемые сделки направлены на реализацию проекта по строительству упомянутого многоквартирного дома». (абз. 6 стр. 16). «Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае ООО «Маршалгенстрой» и его участники не вправе требовать признания договоров недействительными, поскольку фактически по оспариваемым договорам ими принято исполнение, так как многоквартирный дом фактически возведен, введен в эксплуатацию, результат выполненных работ имеет для ООО «Маршалгенстрой» потребительскую ценность и фактически им используется в предпринимательской деятельности. При таких обстоятельствах судом первой инстанции не обоснованно удовлетворены встречные требования ООО «Маршалгенстрой» о признании недействительными договора генподряда от 06.02.2017 № 06/02/17-СК и дополнительного соглашения к нему от 10.04.2017 №1, договора генподряда от 10.04.2017№ 10/04/17-СК и дополнительного соглашения к нему от 31.12.2017 №1, договора генподряда от 08.05.2017 №08/05/17-СК, договора генподряда от 01.06.2017 №01/06/17-СК и дополнительного соглашения к нему от 30.06.2018 №1, договора строительного подряда от 23.08.2018 № 23/08/18-СК» (абз 6, 7 стр. 18).

Постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Уральского округа по делу № А60- 27936/2020 от 15.03.2022.

Как указывает ФИО7, доводы конкурсного управляющего о невыгодности установленных условий договоров, а также о причинении убытка в размере 24 448 792,68 руб. не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Установление стоимости строительных работ по возведению 1-секционного 12-этажного многоквартирного дома с пристроенными жилыми помещениями по адресу: 

<

...>, в размере 195 210 792,75 руб. не причиняет убытка ООО «Маршалгенстрой», поскольку рыночная стоимость данных работ по состоянию на 24.12.2018 (дата ввода объекта в эксплуатацию) составляет 261 063 440,58 руб. (без НДС), 313 276 128,70 руб. (с НДС).

Данный факт подтверждается заключением ООО «Бизнес эксперт», а также был установлен постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А60-27936/2020: «Превышение общей стоимости строительства 1 очереди (195 210 792,75 руб.) над стоимостью, указанной в проектной декларации (170 762 000 руб.), утвержденной 30.09.2016, не свидетельствует о причинении застройщику ущерба, поскольку согласно имеющемуся в материалах дела заключению по строительно - техническому исследованию объекта многоквартирного жилищного строительства с пристроенными нежилыми помещениями по адресу: 

<

...>, от 08.04.2021, составленному ООО «Бизнес эксперт» по заданию ООО СК «СтройПроект», рыночная стоимость такого строительства по состоянию на 24.12.2018 (дату ввода объекта в эксплуатацию) составляет 261 063 440,58 руб. (без НДС), 313 276 128,70 руб. (с НДС).» (абз. 9 стр. 16).

ФИО16 отмечает? что выводы суда, сделанные в рамках дела №А60-27936/2020, имеют преюдициальное значение, как для конкурсного управляющего ФИО1, так и для иных участников дела о банкротстве, поскольку в рамках дела № А60- 27936/2020 были поданы апелляционные жалобы в порядке экстраординарного обжалования, при рассмотрении которых принимали участие все участники дела о банкротстве.

Соответствие итоговой цены строительства средней рыночной цене подтверждено: актами КС-2, справками КС-3, подписанными ООО «Маршалгенстрой»; заключением ООО «Бизнес эксперт» шифр 060-Э/2021 от 08.04.2021; постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А60-27936/2020.

Не соответствие цены, предусмотренной договорами от 06.02.2017 №06/02/17-СК, от 10.04.2017 № 10/04/17-СК, от 08.05.2017 № 08/05/17-СК, от 01.06.2017 № 01/06/17-СК и от 23.08.2018 № 23/08/18-СК, средней рыночной стоимости конкурсным управляющим ФИО1 не доказано (ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, действия ФИО7 по заключению договоров от 06.02.2017 № 06/02/17-СК, от 10.04.2017 № 10/04/17-СК, от 08.05.2017 № 08/05/17-СК, от 01.06.2017 № 01/06/17-СК и от 23.08.2018 № 23/08/18-СК, которыми была увеличена цена, является добросовестным и разумным, отвечает интересам ООО «Маршалгенстрой», не нарушает положений договора № 06/02/17-СК от 03.02.2017 и не является основанием для взыскания убытков с ФИО7 ООО «Маршалгенстрой» получило эквивалентное встречное предоставление по рыночной цене.

Также ФИО7 указывает, что строительство многоквартирного дома по цене, изначально указанной в договоре № 06/02/17-СК от 03.02.2017 невозможно, увеличение цены имеет объективный характер.

Сметная стоимость в Главе 8 «Временные здания и сооружения» определена на основании норм, приведенных в Сборнике сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений (ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001), в процентах от сметной стоимости строительных и монтажных работ по итогам глав 1 - 7 сводного сметного расчета.

Строительные работы: 1,1 % от 139 800,01 тыс. руб. = 1 265,80 тыс.руб.

Монтажные работы: 1,1% от 17 886,49 тыс. руб. = 196,75 тыс. руб.

Итого: 1 265,80 + 196,75 = 1 462,55 тыс. руб. С учетом НДС 18% - 1 725,81 тыс.руб.

При этом, размер средств предназначенных для возведения временных зданий и сооружений в соответствии с п. 4.84 Постановления Гостроя России от 05.03.2004 № 15/1 может быть определен по расчету, основанному на данных ПОС (проект организации строительства) в соответствии с необходимым набором титульных временных зданий и сооружений, а не по только по нормам.

Из вышеизложенного следует, что при подготовке сводного сметного расчета стоимости строительства от 03.02.2017 к договору № 06/02/17-СК от 03.02.2017 не определяли, какие фактически временные здания потребуются возвести для проведения строительных работ и какова будет их стоимость.

Договором генерального подряда №      06/02/17-СК от 06.02.2017 предусмотрено проведение следующих работ по возведению временных зданий и сооружений общей стоимостью 2 603 031,32 руб.: устройство арматурного цеха - 175 337,38 руб., устройство ворот - 152 096,10 руб., устройство временного освещения - 269 981,34 руб., устройство временных автодорог для строительных и пожарных машин - 228 014,94 руб., устройство деревянного забора - 173 351,44 руб., устройство открытых складских площадок - 378 046,04 руб., устройство площадки для мойки колес - 491 597,44 руб., устройство стройгородка - 734 606,64 руб.

Таким образом, реальная стоимость работ по возведению временных зданий и сооружений составила 2 603,03 тыс.руб., против указанных в договоре 1 725,81 тыс.руб., т.е. были увеличены на 50%.

Как указывает ФИО7, конкурсный управляющий не приводит доказательств того, что стоимость работ по возведению временных зданий и сооружений, предусмотренная договором генерального подряда №06/02/17-СК от 06.02.2017 не соответствует рыночным ценам. Причиной расхождения является то, что в Сводном сметном расчете стоимости строительства от 03.02.2017 стоимость данных работ был рассчитана по нормативу, а, не исходя из фактического объема работ. Аналогичные обстоятельства являются причиной увеличения стоимости строительства многоквартирного дома со 170 млн.руб. до 209 млн.руб. (на 22%). Несоответствие итоговой цены строительства многоквартирного дома средней рыночной стоимости конкурсным управляющим не доказано (ст. 65 АПК РФ). Равным образом, конкурсным управляющим не доказано наличие реальной возможности построить многоквартирный дом за 170 млн.руб. 

При данных обстоятельствах, основания для взыскания с ФИО7 убытков в размере 24 448 792,68 руб. отсутствуют.

Кроме того, ФИО7, указывает, что в результате его действий ООО «Маршалгенстрой» были получены объекты недвижимости, рыночная стоимость которых превышает понесенные расходы на 23,24%

Конкурсный управляющий заявляет о том, что с ФИО7 подлежат взысканию убытки, поскольку в результате его действий стоимость строительства многоквартирного дома была увеличена с 170 762 000,07 руб. до 209 251 093,94 руб.

Согласно разрешению на ввод объекта в эксплуатацию № RU-66307000- 10-2018 от 24.12.2018 в результате выполнения ООО СК «Строй-Проект» строительных работ ООО «Маршалгенстрой» получило: 96 однокомнатных квартир общей площадью 3 067,2 кв.м., 48 двухкомнатных квартир общей площадью 2020,8 кв.м.

Согласно Заключению судебного эксперта ФИО17, подготовленного в рамках одного из обособленных споров в деле № А60- 1190/2022, стоимость одного квадратного метра в построенном доме составляет: в однокомнатных квартирах 50 088 руб., в двухкомнатных квартирах 51 590 руб. 

3 067,2 х 50 088 = 153 629 913,6 руб. 

2 020,8 х 51 590 = 104 253 072 руб.

153 629 913,6 + 104 253 072 = 257 882 985,6 руб.

В результате действий ФИО7 было обеспечено получение объектов недвижимости, стоимость которых на 48 631 891,66 руб. превышает размер понесенных расходов на строительство, т.е. ООО «Маршалгенстрой» обеспечена доходность 23,24 %.

(257 882 985,6 - 209 251 093,94) / (209 251 093,94 / 100) = 48 631 891,66 / 2 092 510,94 = 23,24%

При этом, согласно справке о средней стоимости строительства многоквартирных жилых домов массового спроса и ценах на рынке недвижимости по регионам РФ на сентябрь 2019 года, подготовленной Союзом инженеров-сметчиков: полная стоимость строительства жилых домов массового спроса на 1 кв.м. общей площади квартир жилых зданий в Свердловской области - 59 559 руб.; средние рыночные показатели предложений на первичном рынке жилья, отнесенные на 1 кв.м. общей площади квартир домов массового спроса в Свердловской области - 70 072 руб.

Таким образом, с 1 кв.м. средний размер доходности составляет 10 513 руб. или 17,65 %.

Учитывая изложенные обстоятельства, в результате действий ФИО7 ООО «Маршалгенстрой» было обеспечено получение дохода на 5,59% больше, чем средний рыночный доход в данной сфере в Свердловской области.

Увеличение дохода относительно среднего дохода составляет 31,67%.

(23,24 - 17,65) / (17,65 / 100) = 5,59 / 0,1765 = 31,67%

Таким образом, действия ФИО7, как руководителя ООО «Маршалгенстрой», являлись экономически целесообразными, обеспечили ООО «Маршалгенстрой» получение дохода, следовательно, не могут являться основанием для взыскания убытков с ФИО7

Также ответчик указывает, что заключение и оплата ООО «Маршалгенстрой» договоров с третьими лицами с целью строительства многоквартирного дома не является основанием для взыскания с него убытков.

Из договора № 06/02/17-СК от 03.02.2017 не следует, что все строительные работы должны были быть выполнены непосредственно ООО СК «Строй-Проект». В п. 2.3.1 указано, что генеральный подрядчик имеет право привлекать к исполнению своих обязательств подрядчика. Таким образом, личность исполнителя работ не является принципиальным условием договора № 06/02/17-СК от 03.02.2017.

При этом, в соответствии с п. 2.2.6 договора № 06/02/17-СК от 03.02.2017 заказчик обязан финансировать работу на объекте. То есть порядок финансирование работы на объекте ничем не ограничен, может иметь разные формы - как предоставление денежных средств генеральному подрядчику, так и исполнение денежных обязательств перед третьими лицами.

Конкурсный управляющий заявляет о том, что ООО «Маршалгенстрой» оплатило третьим лицам, вместо ООО СК «Строй-Проект», за выполнение работ по строительству многоквартирного дома 7 340 471,56 руб.

Учитывая, что ООО «Маршалгенстрой» и ООО «СК «Строй-Проект» в период выполнения строительных работ были подконтрольны ФИО7, а стоимость работ по договору № 06/02/17-СК от 03.02.2017 могла быть увеличена, то заключение и исполнение договоров ООО «Маршалгенстрой» непосредственно с третьими лицами, а не через ООО СК «СтройПроект» не нарушает права ООО «Маршалгенстрой» и не влечет возникновения убытков. Напротив, прямое заключение договоров с третьими лицами позволяло избежать транзакционных издержек (комиссии за перевод денежных средств, наценка генерального подрядчика, налоги).

Конкурсный управляющий не доказал несоответствие цены, предусмотренной договорами, заключенными ООО «Маршалгенстрой» с третьими лицами, рыночной стоимости (ст. 65 АПК РФ).

Таким образом, ФИО7, заключая от имени ООО «Маршалгенстрой» договоры с третьими лицами, а не через ООО СК «СтройПроект», убыток ООО «Маршалгенстрой» не причинил, поскольку ООО «Маршалгенстрой» получило эквивалентное встречное предоставление по рыночной цене.

Кроме того, утверждение конкурсного управляющего о том, что договор генерального подряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017 включал себя работы и материалы, оплаченные в пользу третьих лиц за счет ООО «Маршалгенстрой», не подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Сводный сметный расчет, приложенный к договору генерального подряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017, данные работы и материалы в себя не включал.

ФИО7 полагает, что использование генеральным подрядчиком давальческих материалов, предоставленных ООО «Маршалгенстрой», не является основанием для взыскания убытков с ФИО7

В договоре № 06/02/17-СК от 03.02.2017 предусмотрена возможность использования материалов заказчика. Так, в п. 2.1.1 указано заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их производства, качеством предоставленных генеральным подрядчиком материалов, а также правильностью использования генеральным подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность генерального подрядчика.

При этом, в соответствии с п. 2.2.6 договора № 06/02/17-СК от 03.02.2017 заказчик обязан финансировать работу на объекте. Из буквального толкования данной статьи, следует, что порядок финансирование работы на объекте ничем не ограничен, а, следовательно, может иметь разные формы, в том числе приобретение за свой счет материалов и их предоставление генеральному подрядчику.

Конкурсный управляющий ФИО1 заявляет о том, что ООО «Маршалгенстрой» предоставило ООО «СК «Строй-Проект» давальческие материалы на сумму 6 699 829,63 руб., которые были использованы ООО СК «СтройПроект» при строительстве многоквартирного дома.

Учитывая, что ООО «Маршалгенстрой» и ООО СК «Строй-Проект» в период выполнения строительных работ были подконтрольны ФИО7, а стоимость работ по договору № 06/02/17-СК от 03.02.2017 могла быть увеличена, то предоставление ООО «Маршалгенстрой» материалов ООО «СК «Строй-Проект» никак не нарушает права ООО «Маршалгенстрой» и не влечет возникновения убытков.

ФИО7 отмечает, что давальческие материалы ООО «Маршалгенстрой» были израсходованы при строительстве многоквартирного дома не включались в стоимость, указанную в актах КС-2 и справках КС-3.

Переданные материалы засчитаны при оформлении актов выполненных работ. Давальческие строительные материалы, переданные по акту №1, засчитаны при оформлении акта КС-2 № 4 от 30.04.2018 по договору от 01.06.2017 № 01/06/17-СК на сумму 1 025 878,50 руб., о чем прямо в нем указано.

Доводы конкурсного управляющего о том, что давальческие материалы ООО «Маршалгенстрой» были включены в стоимость, указанную в актах КС-2 и справках КС-3, не соответствуют действительности. Требования-накладные содержат имущество, которое было поставлено АО ПЦ «КВАНТ-2», ООО «Легаград», ООО «Качелька», ООО «КСИЛ-Балтэкс», ООО ТПК «Атлант-Групп», ООО «Панорама», ИП ФИО15 и смонтировано указанными лицами в рамках исполнениях их обязательства или ООО СК «Строй-Проект» самостоятельно в рамках своих обязательств. Также требования-накладные содержит перечень расходных материалов, которые применяются в строительных и отделочных работах. Данное имущество было использовано по назначению при строительства многоквартирного дома. В стоимость КС-2 данное имущество не включалось. В материалах документах имеются достаточные доказательства для подтверждения факта расходования давальческих материалов в интересах ООО «Маршалгенстрой».

В доводах конкурсного управляющего имеются противоречия. В частности, сначала им заявлено о том, что факт расходования давальческих материалов не подтвержден, а затем, что материалы были использованы, учтены в КС-2 и предъявлены к оплате ООО «Маршалгенстрой». При этом, факт предъявления давальческих материалов к оплате ООО «Маршалгенстрой» не подтверждается. Конкурсный управляющий не раскрывает предметно в каких КС-2 конкретно какие давальческие материалы были предъявлены к оплате ООО «Маршалгенстрой». Бремя доказывания предъявления давальческих материалов к оплате ООО «Маршалгенстрой» лежит на конкурсном управляющем.

Если исходить из того, что ООО СК «Строй-Проект» должно было вернуть давальческие материалы, но не вернуло, то надлежащим способом защиты является подача искового заявления о взыскании неосновательного обогащения, что прямо следует из судебной практики. Таким образом, доказательств того, что третьи лица выполняли конкретные работы, по которым у ООО СК «Строй-Проект» предъявлено требование об оплате к должнику, не предоставлено.

По мнению ответчика, наличие в договорах, заключенных ООО «Маршалгенстрой», условий о начислении неустойки в размере 0,1% в день за нарушение денежных обязательств не причиняет убыток ООО «Маршалгенстрой». Сумма требований по выплате неустойки, предъявленная ООО СК «Строй-Проект», меньше суммы подлежащей выплате на основании п.1 ст. 395 ГК РФ.

Конкурсный управляющий утверждает, что включение в договоры от 06.02.2017 № 06/02/17-СК, от 10.04.2017 № 10/04/17-СК, от 08.05.2017 №08/05/17-СК, от 01.06.2017 № 01/06/17-СК и от 23.08.2018 № 23/08/18-СК условий о начислении неустойки причинило убыток ООО «Маршалгенстро». При этом исходит из того, что по договору генподряда № 06/02/17 от 03.02.2017 неустойка не подлежала начислению, поскольку соответствующая санкция не была предусмотрена условиями договора.

Данное утверждение является несостоятельным и противоречит действующему законодательству. При отсутствии в договорах от 06.02.2017 №06/02/17-СК, от 10.04.2017 № 10/04/17-СК, от 08.05.2017 № 08/05/17-СК, от 01.06.2017 № 01/06/17-СК и от 23.08.2018 № 23/08/18-СК условий о начислении неустойки в размере 0,1% в день, на основании п. 1 ст. 395 ГК РФ подлежала бы начислению неустойка в размере 27 421 567,89 руб.

При этом, в рамках дела о банкротстве ООО «Маршалгенстрой» были признаны установленными требования ООО СК «Строй-Проект» об оплате неустойки на общую сумму 18 200 168,57 руб.: 10 487 371,63 руб. - постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2022, 7 712 796,94 руб. - постановлением от 29.11.2022 по делу №А60-1190/2022.

Конкурсный управляющий утверждает, что ФИО7 были заключены договоры генерального подряда на условиях, невыгодных ООО «Маршалгенстрой», в целях получения необоснованной выгоды ООО СК «Строй-Проект». 

Между тем, из представленных расчетов следует, что в настоящее время ООО «Маршалгенстрой» должно удовлетворить ООО СК «Строй-Проект» требования по выплате неустойки в размере меньшем, чем должно бы было по п. 1 ст. 395 ГК РФ.

Учитывая данные обстоятельства, утверждения о том, что действия ФИО7 повлекли причинение убытка ООО «Маршалгенстрой» не соответствуют действительности.

Более того, даже сумма в размере 26 868 710,46 руб., предъявляемая конкурсным управляющим, не превышает суммы процентов в размере 27 421 567,89 руб., которая подлежала бы начислению в пользу ООО СК «Строй - Проект» на основании п. 1 ст. 395 ГК РФ при отсутствии в договоре условий о размере неустойки.

Также необходимо обратить внимание, что фактически ООО «Маршалгенстрой» обязательства по выплате неустойки перед ООО «СК «Строй-Проект» не исполнило и финансовой возможности для их исполнения не имеет.

Взыскание с ФИО7 убытков при отсутствии фактического несения расходов ООО «Маршалгенстрой» повлечет неосновательное обогащение ООО «Маршалгенстрой».

Также ФИО7 отмечает, что обязательства по выплате неустойки возникли у ООО «Маршалгенстрой» в результате действий ФИО3 и ФИО13 Под управлением ФИО7 все обязательства ООО «Маршалгенстрой» по оплате выполненных строительных работ были исполнены в полном объеме, оснований для начисления неустойки не имелось. После смены генерального директора ООО «Маршалгенстрой» с ФИО7 на ФИО13 были признаны недействительными сделки, в результате которых были исполнены денежные обязательства по оплате выполненных строительных работ (дела №А60-17494/2019, №А60-66081/2019). В дальнейшем ООО «Маршалгенстрой» под управлением ФИО13 и ФИО3 уклонялись от исполнения денежных обязательств перед ООО СК «Строй-Проект» по договорам генерального подряда. Задолженность ООО «Маршалгенстрой» перед ООО СК «Строй-Проект» была взыскана в рамках дела №А60-27936/2020. В рамках указанного дела ООО «Маршалгенстрой» ни под управлением ФИО13, ни под управлением ФИО3 о чрезмерном размере неустойки не заявляли, о снижении размера неустойки не просили. Именное уклонение ООО «Маршалгенстрой» под управлением ФИО13 и ФИО3 от исполнения денежных обязательств послужило причиной возбуждения в отношении ООО «Маршалгенстрой» дела о банкротстве. Таким образом, причиной начисления неустойки являются действия ФИО13 и ФИО3, как контролирующих ООО «Маршалгенстрой», по признанию недействительным исполнения обязательств по оплате строительных работ и дальнейшее уклонение от их исполнения до настоящего времени.

Наличие в договорах, заключенных ООО «Маршалгенстрой», условий о начислении штрафа в размере 0,1% от суммы договора за нарушение сроков окончания работ не причиняет убыток ООО «Маршалгенстрой».

По договору генерального подряда № 06/02/17-СК от 06.02.2017 строительные работы подлежали выполнению в срок до 10.04.2017. Фактически работы выполнены: 27.03.2017 на сумму 9 149 599,82 руб. (КС-2, КС-3 № 1), 03.04.2017 на сумму 20 437 829,02 руб. (КС-2, КС-3 № 2), 03.04.2017 на сумму 148 591 руб. (КС-2, КС-3 № 3), 03.04.2017 на      сумму 128 895 руб. (КС-2, КС-3   №4), 03.04.2017 на      сумму 228 713 руб. (КС-2, КС-3 №5), 03.04.2017 на сумму 193 233 руб. (КС-2, КС-3 № 6), 03.04.2017         на      сумму 146 908 руб. (КС-2, КС-3 №7), 03.04.2017 на сумму 320 378 руб. (КС-2, КС-3 №8), 03.04.2017 на сумму 416 608 руб. (КС-2, КС-3 №9), 03.04.2017 на сумму 622 548 руб. (КС-2, КС-3 №10).

По договору генерального подряда № 10/04/17-СК от 10.04.2017 с учетом дополнительного соглашения от 31.12.2017 строительные работы подлежали выполнению в срок до 30.06.2018. 

Фактически работы выполнены: 26.06.2017 на сумму 20 125 865 руб. (КС-2, КС-3 № 1), 30.09.2017 на сумму 21 091 263 руб. (КС-2, КС-3 № 2), 27.11.2017 на сумму 5 237 800 руб. (КС-2, КС-3 № 3), 31.12.2017 на сумму 2 706 109 руб. (КС-2, КС-3 №4), 29.06.2018         на сумму 4 150 322 руб. (КС-2, КС-3 №5).

По договору генерального подряда № 08/05/17-СК от 08.05.2017 строительные работы подлежали выполнению в срок до 30.06.2018. Фактически работы выполнены: 27.11.2017 на сумму 4 091 462 руб. (КС-2, КС-3 №1), 31.12.2017 на сумму 219 369 руб. (КС-2, КС-3 №2), 31.12.2017 на сумму 8 019 076 руб. (КС-2, КС-3 №3), 30.04.2018 на сумму 2 115 582 (КС-2, КС-3 №4), 30.04.2018 на сумму 2 130 781,46 руб. (КС-2, КС-3 №1), 30.04.2018 на      сумму 3601 081,52 руб. (КС-2, КС-3     №2), 31.05.2018 на сумму 13 268 528,88 руб. (КС-2, КС-3 №3), 30.06.2018 на сумму 2 161 587,72 руб. (КС-2, КС-3 №4), 31.07.2018 на сумму 17 644 614,34 руб. (КС-2, КС-3 №5), 31.08.2018 на сумму 2 459 038,30 руб. (КС-2, КС-3 №6), 31.08.2018 на сумму 171 261,66 руб. (КС-2, КС-3 №7), 31.08.2018 на сумму 142 177,02 руб. (КС-2, КС-3 №8), 30.09.2018 на сумму 480 492,46 руб. (КС-2, КС-3 №9), 30.09.2018 на сумму 2 572 304,42 руб. (КС-2, КС-3 № 10), 31.10.2018 на сумму 4 347 986,12 руб. (КС-2, КС-3 № п).

По договору генерального подряда № 01.06/17-СК от 01.06.2017 с учетом дополнительного соглашения от 30.06.2018 строительные работы подлежали выполнению в срок до 31.08.2018. Фактически работы выполнены: 30.09.2017 на сумму 6 884 983 руб. (КС-2, КС-3 №1), 31.01.2018 на сумму 358 440,34 руб. (КС-2, КС-3 №2), 31.01.2018 на сумму 865 945,95 руб. (КС-2, КС-3 №3), 30.04.2018 на сумму 16,33 руб. (КС-2, КС-3 №4), 31.07.2018 на сумму 8 617 851,65 руб. (КС-2, КС-3 №5), 31.08.2018 на сумму 434 599,90 руб. (КС-2, КС-3 №6), 31.08.2018 на сумму 1 210 494,93 руб. (КС-2, КС-3 № 7), 31.08.2018 на сумму 5 898 437,68 руб. (КС-2, КС-3 № 8).

По договору генерального подряда № 23/08/18-СК от 23.08.2018 работы подлежали выполнению в срок до 31.10.2018. Фактически работы выполнены 31.10.2018 на сумму 2 523 098,42 руб. (КС-2, КС-3 №1).

Сроки выполнения работ установлены договорами, условия которых не оспорены. Договоры генерального подряда являются действующими и действительными, что подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делу № А60- 27936/2020.

Работы по всем договорам, кроме договора генерального подряда №08/05/17-СК от 08.05.2017, выполнены в установленный срок. Основания для взыскания неустойки с ООО СК «Строй-Проект» отсутствуют.

По договору генерального подряда № 08/05/17-СК от 08.05.2017 ООО «Маршалгенстрой» имело право предъявить ООО СК «Строй-Проект» к уплате штраф в размере 634 253,43 руб. (0,01% от 63 425 342,9 руб). При этом, ООО СК «Строй-Проект» просрочило срок выполнения работ лишь в части на сумму 27 817 874,32 руб.

Данные условия являются разумными и обоснованными, учитывая, что строительные работы выполнялись на условиях оплаты после сдачи выполненных работ. Баланс интересов ООО «Маршалгенстрой» и ООО СК «Строй-Проект» в данном случае не нарушается. Напротив, закрепление за ООО «Маршалгенстрой» права на взыскание неустойки в размере 0,1% в день от суммы договора за каждый день просрочки выполнения работ привело бы к необоснованному обогащению ООО «Маршалгенстрой» за счет ООО СК «Строй-Проект», учитывая, что ООО «Маршалгенстрой» еще не заплатило.

При этом, договором генерального подряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017 не предусмотрены штрафные санкции в размере 0,1% в день за нарушение сроков выполнения работ. 

Исходя из логики конкурсного управляющег, ООО «Маршалгенстрой» должно было иметь возможность требовать выплатить неустойку в размере 1 534 536,22 руб. - 0,01% от суммы невыполненных работ в день, начиная с 01.07.2018.

Учитывая, что размер неустойки может быть уменьшен на основании ст.333 ГК РФ, то разница в неустойке между 634 253,43 руб. (в соответствии с условиями договора) и 1 534 536,22 руб. (в соответствии с условиями конкурсного управляющего) не является существенной.

Также срок предъявления требований о взыскании штрафа истек 31.10.2021 при руководителе ООО «Маршалгенстрой» ФИО3

Учитывая данные обстоятельства, основания для взыскания убытков в виде утраты возможности взыскать штрафные санкции за нарушение сроков сдачи работ ООО СК «Строй-Проект» отсутствуют.

По мнению ФИО7, если конкурсный управляющий полагает, что такие основания имеются, то требование о взыскании убытков должно быть предъявлено ФИО3

Кроме того, ФИО7 заявлено о пропуске срока исковой давности для взыскания с него убытков по всем заявленным основаниям.

Действия ФИО7, которые послужили фактическим основанием для подачи заявления о взыскании убытков, были совершены в период с 06.02.2017 по 23.08.2018. Данными действиями является заключение вместо договора генерального подряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017 пяти договоров: от 06.02.2017 № 06/02/17-СК, от 10.04.2017 № 10/04/17-СК, от 08.05.2017 №08/05/17-СК, от 01.06.2017 № 01/06/17-СК, от 23.08.2018 № 23/08/18-СК.

18.04.2019 в ЕГРЮЛ на основании Решения собрания участников ООО «Маршалгенстрой» от 10.04.2019 внесена запись о том, что генеральным директором вместо ФИО7 стал ФИО13 

ФИО7 передал ФИО13 все вышеуказанные договоры генерального подряда и первичные документы по ним.

Сроки исковой давности для подачи заявления о взыскании убытков с ФИО7 начали течь не позднее, чем с 27.06.2019 и истекли не позднее 27.06.2022.

Часть требований (разница в стоимости строительства и неустойка ООО «Маршалгенстрой» за неисполнение денежных обязательств), заявленных конкурсным управляющим было заявлено ООО «Маршалгенстрой» в лице ФИО3 28.06.2022 в рамках дела №А60-34573/2022. Заявление подано в рамках дела № А60-34573/2022 с пропуском срока исковой давности.

В отношении требований, заявленных в уточнении от 15.02.2024, пропущен срок исковой давности. 20.02.2024 конкурсный управляющий подал в материалы дела № А60-1190/2022 через систему «Мой арбитр» заявление об увеличении размера исковых требований (исх. № 270/1190 от 15.02.2024), в котором заявлены новые требования: взыскать убытки с ФИО7 в размере 7 340 471,56 руб., уплаченные ООО «Маршалгенстрой» в пользу третьих лиц с целью строительствам многоквартирного дома, в размере 6 699 829,63 руб. - стоимость материалов ООО «Маршарлгенстрой», которые были переданы ООО СК «Строй-Проект» и использованы с целью строительствам многоквартирного дома.

Указанные требования по своей сути являются новыми основаниями для взыскания убытков с ФИО7, которые ранее не заявлялись и к ранее рассматриваемым основаниям отношения не имеют.

Заявленные требования являются новыми, поскольку в качестве основания возникновения убытков заявляется заключение договоров с третьими лицами, тогда как первоначально заявленное требование было основано на заключении договоров с ООО «СК «Строй-Проект».

Новые основания заявлены 20.02.2024 с пропуском срока исковой давности.

Срок исковой давности начал течь не позднее 27.06.2019 - с даты подписания: акта приема-передачи договоров генерального подряда от 27.06.2019; акта приема-передачи документов по ООО «Маршалгенстрой» от 27.06.2019.

В акте приема-передачи договоров генерального подряда от 27.06.2019 подтвержден факт передачи ФИО7 генеральному директору ООО «Маршалгенстрой» ФИО13 следующих документов: договоры генерального подряда, заключенные между ООО «Маршлагенстрой» и ООО СК «Строй-Проект», № 06/02/17-СК от 06.02.2017, № 10/04/17-СК от 10.04.2017, №08/05/17-СК от 08.05.2017, № 01/06/17-СК от 01.06.2017, № 23/08/18-СК от 23.08.2018 (с локальными сметными расчетами и дополнительными соглашениями); договоры подряда, заключенные между ООО «Маршлагенстрой» и ООО «ТриТочки», № 10/04/18-ТТ от 10.04.2018, № 01/10-ТТ от 01.10.2018, № 09/01/2019-ТТ от 09.01.2019 (с локальными сметными расчетами и дополнительными соглашениями); договор подряда № 01/05/18-МГС от 01.05.2018, заключенный между ООО «Маршлагенстрой» и ООО ТД «Электрокласс»; договор подряда №17/01/18-МГС, заключенный между ООО «Маршлагенстрой» и ООО «Панорама».

В акте приема-передачи документов по ООО «Маршалгенстрой» от 27.06.2019 подтвержден факт передачи ФИО7 генеральному директору ООО «Маршалгенстрой» ФИО13 следующих документов: акты приема-передачи основных средств 2018 г. (48 листов), требование - накладные за 2018 г. (12 листов), акты сверки за 2018 г. (32 листах); входящая документация за 2018 г. (375 листов), бухгалтерские справки за 2018 г. (438 листов), выписки по банку с 10.01.2018 по 29.06.2018 (505 листов), выписки по банку с 02.07.2018 по 29.12.2018 (413 листов), выписки по банку с 10.01.2019 по 12.04.2019 (201 лист), счета на оплату за 2018 г. (198 листов), отчет подрядчика ООО СК «Строй-Проект» об использовании давальческих материалов (3 листа), акт приема-передачи строительных материалов №1 от 09.01.2018 (1 лист), отчет подрядчика ООО СК «Строй-Проект» об использовании давальческих материалов (1 лист).

Перечисленные документы, указанные в актах приема-передачи, исчерпывающим образом отражают все обстоятельства, которые положены в основу требований, заявленных конкурсным управляющим 20.02.2024.

ФИО13 не является лицом, связанным с ФИО7, на протяжении всех судебных разбирательств действует против интересов ФИО7

Учитывая изложенное, правовая возможность предъявления убытков к ФИО7 от имени ООО «Маршалгенстрой» возникла с даты назначения генеральным директором ФИО13 (10.04.2019).

Фактические обстоятельства - основания для предъявления убытков к ФИО7 стали известны новому руководителю ООО «Маршалгестрой» не позднее 27.06.2019.

Введение конкурсного производства и назначение конкурсного управляющего не является основанием для восстановления пропущенного срока исковой давности на взыскание убытков с бывшего руководителя. 

Таким образом, срок исковой давности в отношении требований, заявленных 20.02.2024 истек не позднее 27.06.2022 - за 1 год 8 месяцев до подачи заявления конкурсными управляющим.

Также ФИО7 указывает, что конкурсным управляющим представлено подготовленное ООО Консалтинговая компания «ОБиКон» заключение специалиста (мотивированное мнение на заключение по строительно-техническому исследования объекта многоквартирного жилищного строительства с пристроенными нежилыми помещениями по адресу: 

<

...> от 08.04.2021 г. Шифр 060-Э/2021, составленного ООО «БИЗНЕС ЭКСПЕРТ»), далее - рецензия.

В рецензии выражено мнение, что заключение имеет ошибки. Данные заявления не соответствуют действительности:

1) Неверно рассчитан коэффициент изменения цен в строительстве. В рецензии указано, что использованный в заключении коэффициент изменения цен в строительства 1,13 рассчитан неверно. В заключении проведен следующий расчет: 7,77/6,88 = 1,13. Значение 1,13 является округлением значения 1,129360465. Ошибка, по мнению рецензии, заключается в том, что данные для расчета взяты из приложения 1 к Письму Минстроя России от 19.02.2016 № 4688 - ХМ/05, а не из Ежеквартального информационно аналитического бюллетеня «КО-Инвест» «Индексы цен в строительстве». 

Справочник «КО-Инвест» является источником информации, а не нормативным документом. В связи с этим отклонение от рекомендаций, которые в нем даны, но при соблюдении требований объективности и проверяемости не могут рассматриваться в качестве нарушений. В данном случае в рецензии заявляется, что верным расчетом является: 8545/7586 = 1,126. Разница значения между расчетом в заключении и в рецензии составляет 0,004 (без округления в заключении получается 0,003). При этом, в случае округления значения, полученного в рецензии, так же как в заключении, получается 1,13, т.е. точно такое же значение, как в заключении. Таким образом, нарушение отсутствует. 

В рецензии указано, что прибыль предпринимателя (инвестора) в размере 18%, учтена в стоимости затрат не правомерно, так как при расчете стоимости строительства учитывает прибыль подрядчика и сметная прибыль, которые являются частью накладных расходов и содержатся в удельном показателе согласно информации сборника КО-ИНВЕСТ.

В справочнике оценщика недвижимости-2018 квартиры под редакцией ФИО18 указано, что границами расширенного интервала значений прибыли предпринимателя при инвестировании в строительство многоквартирных жилых домов являются значения от 16,6% до 30,3%.

Таким образом, при подготовке заключения допущена опечатка в наименовании справочника. Вместо «квартиры» указано «жилые дома». Необходимость использования справочника «квартиры» очевидно из названия класса объектов. 

При подготовке заключения специалист, руководствуясь своим профессиональным опытом, определил значение в пределах расширенного диапазона - 18%. При этом, в рецензии использованное в заключении значение 18% вырвано из контекста, проигнорировано то, что данное значение использовано для определения прибыли строительной организации. Более того, в рецензии не упоминается, что данный коэффициент не применен сам по себе, а использован при расчете общего корректирующего коэффициента по второй группе поправок. Из содержания заключения следует, что данный коэффициент использован для учета дохода генерального подрядчика, которые обеспечивает строительство многоквартирного жилого дома.

Задачи и функции генерального подрядчика выходят за пределы простого выполнения строительных работ. Основной задачей генерального подрядчика является управление и обеспечение выполнения комплекса работ. В связи с этим, прибыль генерального подрядчика не заложена в стоимости строительных работ, указанной в смете (там заложена только прибыль непосредственного исполнителя строительных работ), и должна учитываться отдельно. Рецензия данное обстоятельство не учитывает и фактически нивелирует роль генерального подрядчика в строительства многоквартирного дома.

Таким образом, замечания, указанные в рецензии, являются необоснованными, нарушение отсутствует.

Выводы в рецензии о том, что в заключении не учтено различие в отделке объекта многоквартирного жилищного строительства с пристроенными нежилыми помещениями, сделаны на основании неверной предпосылки, что указание класса «Econom» относится к уровню отделки квартир в многоквартирном доме. Из буквального прочтения следует, что класс «Econom» относит к объекту, т.е. к многоквартирному дому в целом, и подразумевает не уровень отделки, а строительных конструкций, материалов и решений, использованных при строительстве многоквартирного дома. Исходя из неверно предпосылки о том, что речь идет об уровне отделки квартир, в заключении дана расшифровка того, что подразумевает отделка квартир уровня «Econom». Между тем, данные обстоятельства не имеют никакого отношения к оценке стоимости работ по строительству многоквартирного дома.

При этом в рецензии умалчивается, что в рассматриваемом многоквартирном доме выполнен целый ряд работ, которые относятся к внутренней отделке многоквартирного дома (отделка подъездов, отделка квартир до уровня отделки «под чистовую», выполнение внутренних сетей, домофона, пожарной сигнализации, отопления и.т.д.). В рецензии указано, что удельный вес внутренней отделки в объекте - 20,58%. Однако в рецензии не указано, в какой части работы по внутренней отделке выполнены и, соответственно, не представлен расчет той доли из 20,58%, которая применимы к объекту оценки. Полагаем, что отсутствие данного расчет является намеренным и имеет целью создать заблуждение относительно того, что расчет в заключении неверен на 20,58%.

Кроме того, заключение готовилось специалистом без выхода на объект, фотографии объекта не предоставлялись. Таким образом, осуществляя подготовку заключения (учитывая объем имеющейся информации), не была допущена ошибка.

Указанные доводы положены ФИО7 в основу своего возражения по заявленным требованиям. 

Посчитав данные доводы ответчика убедительными, проанализировав и оценив представленные в материалы дела доказательства и заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к следующим выводам, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается. 

Договор генподряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017 предполагал возможность изменения цены в ходе выполнения строительных работ, увеличение цены имеет объективный характер, последующие договоры подряда, направленные на реализацию проекта по строительству многоквартирного дома не требовали одобрения собранием участников, поскольку заключались в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Рыночная стоимость строительных работ по возведению спорного многоквартирного дома по состоянию на 24.12.2018 (дата ввода объекта в эксплуатацию) составляет 261 063 440,58 руб. (без НДС), 313 276 128,70 руб. (с НДС), что подтверждается представленным в материалы дела заключением ООО «Бизнес эксперт», в связи с чем, превышение общей стоимости строительства (195 210 792, 75 руб.) над стоимостью, указанной в проектной декларации (170 762 000 руб.), не свидетельствует о причинении застройщику ущерба.

Доказательства, подтверждающие не соответствие цены, предусмотренной договорами от 06.02.2017 № 06/02/17-СК, от 10.04.2017 № 10/04/17-СК, от 08.05.2017 № 08/05/17-СК, от 01.06.2017 № 01/06/17-СК и от 23.08.2018 №23/08/18-СК, средней рыночной стоимости не представлены. 

 Конкурсный управляющий не представил доказательства возможности осуществить строительство спорного многоквартирного дома по стоимости 170 762 000 руб.

Из материалов дела и фактических обстоятельств следует, что  обязательства со стороны подрядчика были исполнены и по результатам строительства дома должником получены объекты недвижимости, стоимость которых на 48 631 891,66 руб. превышает размер понесенных расходов на строительство.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях бывшего руководителя должника ФИО7 признаков недобросовестности либо неразумности при заключении спорных договоров подряда, договоров с третьими лицами и предоставлением должником давальческих материалов.

Напротив, заключая договоры подряда, ФИО7 действовал в пределах обычного делового оборота и разумного предпринимательского риска, его действия соответствовали целям создания общества, в данном случае заключение спорных договоров на предусмотренных в них условиях, в том числе по цене, не противоречит требованиям разумности и добросовестности, наличие же умысла в действиях ФИО7 на причинение вреда обществу не подтверждено.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявления конкурсного управляющего в части взыскания с ответчика убытков в виде разницы между одобренной ценой строительства и фактическими выполненными работами, в размере 38 489 093, 87 руб. является правильным.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно заключил, что конкурсным управляющим пропущен срок исковой давности по требованиям о взыскании убытков в размере 7 340 471,56 руб. в связи с заключением и исполнением договоров с третьими лицами, и в размере 6 699 829,63 руб., стоимости предоставленных ООО «Маршалгенстрой» материалов.

Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено (ст. 195 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Исходя из разъяснений п. 10 Постановления №62 в случаях, когда соответствующее требование о возмещении убытков предъявлено самим юридическим лицом, срок исковой давности исчисляется не с момента нарушения, а с момента, когда юридическое лицо, например, в лице нового директора, получило реальную возможность узнать о нарушении, либо когда о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имевший возможность прекратить полномочия директора, за исключением случая, когда он был аффилирован с указанным директором.

В силу п. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Ответчиком заявлено о пропуске конкурсным управляющим срока исковой давности.

Рассматриваемое требование предъявлено конкурсным управляющим 20.02.2024.

Как следует из материалов дела, и лицами участвующим в деле не оспаривается, указанные обстоятельства стали известны новому руководителю должника ФИО13 после получения документов должника от ФИО7 по акту приема-передачи от 27.06.2019.

При этом, требования о взыскании убытков, заявленное на указанных обстоятельствах, не являлось предметом по исковому заявлению ООО «Маршалгенстрой» в лице ФИО3 в рамках дела №А60-34573/2022, что следует из текста искового заявления.

Таким образом, срок исковой давности в данной части истек 27.06.2022, его истечение также является основанием отказа в их удовлетворении.

Кроме того, конкурсным управляющим заявлено требование о взыскании убытков в размере 26 868 710, 46 руб. в виде взысканных с должника штрафных санкций по договорам № 06/02/17-СК от 06.02.2017, № 10/04/17-СК от 10.04.2017, 08/05/17-СК от 08.05.2017, 01/06/17-СК от 01.06.2017, 23/08/18-СК от 23.08.2018. 

Принимая во внимание, что включение в договоры между хозяйствующими субъектами условий об ответственности за неисполнение обязательств является обычной практикой делового оборота, доказательства неисполнения обязательств должника перед ООО СК «Строй - Проект» вследствие ситуации, искусственно созданной ФИО7 как лицом, формирующим и выражающим волю юридического лица, а не в связи с рыночными и иными объективными факторами, не представлены; доказательства виновных действий руководителя, направленных на намеренное уклонение от исполнения обязательств перед контрагентом, не представлены;  прямая причинно-следственная связь между бездействием бывшего руководителя должника ФИО7 и начислением должнику неустойки в период, когда он не являлся единоличным исполнительным органом должника (с 10.04.2019), отсутствует; позиция ФИО7 о том, что в отсутствии в договорах положений о применении неустойки, кредитор должника не лишен был возможности начислить проценты по ст. 395 ГК РФ и сумма бы их превышала размер взысканной неустойки, не опровергнута, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности совокупности условий, необходимых для привлечения ФИО7 к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков в указанной части.

Также конкурсным управляющим заявлено требование о взыскании убытков в размере 53 323 759 руб. в виде недополученных с ООО «СК Строй-Проект» штрафных санкций по договорам № 06/02/17-СК от 06.02.2017, №10/04/17-СК от 10.04.2017, 08/05/17-СК от 08.05.2017, 01/06/17-СК от 01.06.2017, 23/08/18-СК от 23.08.2018.

Учитывая, что факт причинения вреда ни в виде реального ущерба, ни в виде упущенной выгоды в соответствии с п. 2 ст. 15  ГК РФ не доказан, вывод суда первой инстанции о том, что заявленная ко взысканию сумма не является убытком, правильный.

Кроме того, договором № 06/02/17-СК от 03.02.2017 не предусмотрена ответственность за нарушение ООО «СК Строй-Проект» условий договора.

В данной части требований конкурсным управляющим также пропущен срок исковой давности. 

Учитывая, что требование предъявлено 02.05.2023, данные обстоятельства стали известны новому руководителю должника ФИО13 после получения документов должника от ФИО7 по акту приема-передачи от 27.06.2019; требования о взыскании убытков, заявленное на указанных обстоятельствах, не являлось предметом по исковому заявлению ООО «Маршалгенстрой» в лице ФИО3 в рамках дела №А60 -34573/2022, что следует из текста искового заявления, срок исковой давности в данной части истек 27.06.2022, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований конкурсного управляющего должника о взыскании с бывшего руководителя должника ФИО7 убытков в общем размере 118 681 563,33 руб.

Доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего о том, что часть строительных работ на момент заключения договоров подряда №06/02/17-СК от 03.02.2017, №06/02/17-СК от 06.02.20217 фактически выполнены по договору от 01.04.2016, заключенному должником с ООО ИК «Теплотехника-Е», согласно акта проверки №29-16-05/37 от 24.01.2017 в сентябре 2016 г. на строительной площадке имеется временное ограждение, котлован, площадка для складирования строительных материалов, согласно акта проверки № 29-16-05/39 от 20.02.2017 на 01.02.2017 выполнены несущие и ограждающие конструкции подземной части здания, 1 и 2 этажа, перекрытие 3 этажа, выполняются работы по устройству стен 3 этажа; ФИО7 доказательств выполнения работ ООО СК «Строй-Проект» на спорном объекте до 03.02.2017 не предоставил, отклоняются на основании следующего. 

Учитывая, что акты КС-2, справки КС-3 между должником и ООО ИК «Теплотехника-Е» по договору генерального подряда от 01.04.2016 отсутствуют, доказательства оплаты должником выполненных ООО ИК «Теплотехника-Е» работ отсутствуют, договор от 01.04.2016 не содержит всех существенных условий, арбитражный суд исходит из того, что договор от 01.04.2016, заключенный должником с ООО ИК «Теплотехника-Е», не исполнялся. 

Таким образом, фактически строительные работы с самого начала выполняло ООО СК «Строй-Проект», что подтверждается договором подряда №3-СП/16 от 01.03.2016, подписанным между ООО СК «Строй-Проект» и ООО ИК «Теплотехника-Е». 

Далее, между должником и ООО СК «Строй-Проект» подписан договор генерального подряда от 03.02.2017 №06/02/17-СК.

Итогом заключения данного договора, а также договоров от 06.02.2017 №06/02/17-СК, от 10.04.2017 № 10/04/17-СК, от 08.05.2017 № 08/05/17-СК, от 01.06.2017 № 01/06/17-СК и от 23.08.2018 №23/08/18-СК, договоров с привлеченными ФИО7 лицами явилось завершение строительства многоквартирного дома и получение должником вышеуказанных квартир в счет оплаты по договору генерального подряда. 

Доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего о существенных нарушениях при составлении заключения от 08.04.2021 №060-Э/2021 ООО «Бизнес эксперт», повлиявших на его выводы, отклоняются. 

Заключение от 08.04.2021 №060-Э/2021 ООО «Бизнес эксперт» является доказательством того, что итоговая цена строительства соответствовала средней рыночной цене. 

В соответствии с данным заключением рыночная стоимость работ по состоянию на 24.12.2018 дату ввода объекта в эксплуатацию составляет 261 063 440,58 руб. (без НДС), 313 276 128,70 руб. (с НДС).

Данное заключение уже было положено в основу выводов апелляционного суда при рассмотрении дела № А60-27936/2020 об отсутствии причинения застройщику ущерба в результате превышения общей стоимости строительства 1 очереди (195 210 792,75 руб.) над стоимостью, указанной в проектной декларации (170 762 000 руб.) от 30.09.2016. 

Оснований не доверять данным выводам заключения и апелляционного суда не имеется, иное экспертное заключение в материалы дела не представлено. 

Арбитражный суд исходит из того, что заключение от 08.04.2021 №060-Э/2021 ООО «Бизнес эксперт» оформлено в соответствии с требованиями законодательства, в нем отражены все необходимые сведения, результаты исследования мотивированы. Заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования. Эксперт имеет соответствующие образование и стаж работы, необходимые для производства данного вида экспертизы. Заключение является ясным и полным, противоречивых выводов заключение не содержит. 

Ссылка на подготовленное ООО Консалтинговая компания «ОБиКон» заключение специалиста (рецензию, мотивированное мнение на заключение по строительно-техническому исследования объекта многоквартирного жилищного строительства с пристроенными нежилыми помещениями по адресу: 

<

...> от 08.04.2021 г. Шифр 060-Э/2021, составленного ООО «Бизнес Эксперт»), не может быть принята во внимание, поскольку данная рецензия  составлена по заказу конкурсного управляющего, к участию в деле в качестве эксперта специалист ООО Консалтинговая компания «ОБиКон» не привлекался и об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался, в связи с чем, суд апелляционной инстанции относится к рецензии критически. 

Также суд апелляционной инстанции согласился с наличием в заключении специалиста ООО Консалтинговая компания «ОБиКон» (рецензии) недостатков, в частности, что коэффициент изменения цен в строительстве, указанный данной рецензией, фактически равен коэффициенту, указанному в заключении ООО «Бизнес эксперт»; коэффициент прибыли предпринимателя (инвестора) в размере 18% взят в заключении в пределах допустимых значений и применен при расчете общего корректирующего коэффициента по второй группе поправок, применен для учета дохода генерального подрядчика, прибыль которого не заложена в стоимости строительных работ; указание класса «Econom» необоснованно применено рецензией к уровню отделки квартир, а не к уровню многоквартирного дома в целом (конструкций, материалам, решениям), что привело к неверным выводам относительно не учета заключением уровня отделки квартир, рецензия не приводит расчета удельного веса внутренней отделки; рецензия готовилась без выхода на объект, в связи с чем, данная рецензия не может опровергать выводы, изложенные в заключении ООО «Бизнес эксперт».

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно руководствовался при принятии  решения выводами, изложенными в заключении от 08.04.2021 №060-Э/2021 ООО «Бизнес эксперт».

С учетом указанного довод апелляционной жалобы конкурсного управляющего о том, что при учете всех произведенных затрат себестоимость объекта будет превышать 260 млн.руб., поэтому должник вследствие действий ФИО7 не получил ожидаемого дохода, отклоняется как несостоятельный. 

Доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего о том, что возложение судом на конкурсного управляющего обязанности по доказыванию несоответствия цены, предусмотренной договорами средней рыночной стоимости, возможности осуществить строительство спорного многоквартирного дома за 170 762 000 руб. противоречит ст. 65 АПК РФ, соответствующий анализ стороны должны были провести при согласовании условий и заключении договора № 06/02/17-СК от 03.02.2017 и его последующем исполнении, отклоняются. 

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

В данном случае конкурсным управляющим ФИО7 предъявлены убытки в размере 38 489 093,87 руб. в виде разницы между одобренной ценой строительства и фактически выполненными работами, то есть бремя доказывания наличия этой разницы, факта превышения стоимости фактически выполненных работ над рыночными ценами лежит на конкурсном управляющем. 

В связи с этим суд первой инстанции, признавая довод ответчика обоснованным, указал на то, что помимо прочего, конкурсным управляющим не представлено доказательств возможности строительства многоквартирного дома, предусмотренного договором генерального подряда от 03.02.2017 №06/02/17, по стоимости 170 762 000 руб. при утверждении конкурсного управляющего о неизменности данной стоимости согласно условиям договора.

Для участников общества при одобрении заключения этого договора было очевидным, что договор, с учетом его содержания, является фактически рамочным, договорные отношения, их условия подлежат конкретизации, именно в этой связи в данный договор внесено указанное выше положение, с которым участники общества согласились.

Указание в договоре стоимости работ - 170 762 000 руб. являлось формальным, с целью соблюдения соответствия декларации. 

Какое-либо экономическое обоснование данной стоимости работ при согласовании проекта, направлении декларации с указанной стоимостью отсутствовало, что не отрицается представителем ФИО3 Проектная документация, представленная ФИО3 в качестве инвестиционного вклада, не содержала расчета стоимости объекта строительства (сметы и пр.).

В такой ситуации для участников ООО «Маршалгенстрой» было очевидным, что условия договора подряда подлежат корректировке. 

Заключение такого скорректированного договора подряда в короткий промежуток времени после заключения первоначального договора не свидетельствует о  том, что ответчик знал о реальной стоимости работ на 03.02.2017, мог и должен был включить эту стоимость в договор, скрыл данное обстоятельство от участников общества.

Участники общества, действуя разумно, могли запросить необходимую информацию об уточенных условиях осуществления ООО СК «Строй-Проект» строительства, о расходах на строительство, ознакомиться с отчетностью ООО «Маршалгенстрой» по итогам 2017, 2018гг.

При таком положении, учитывая договоренности между инвесторами строительства о порядке распределения дохода от указанной деятельности, направление официального запроса о представлении соответствующей информации лишь в 2019г., после возникновения корпоративного конфликта, представляется, что ФИО3 располагал информацией о ходе строительства, стоимости работ. 

Доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего о том, что поведение ФИО7 как контролирующего должника лица и контролирующего ООО СК «Строй-Проект», выразившееся в осуществлении бездоговорного строительства, неразумно; действия ответчика при заключении указанного договора с аффиллированным к ФИО7 лицом ООО СК «Строй-Проект», недобросовестны; действия ФИО7 привели к невозможности использования должником способов защиты прав заказчика по договору строительного подряда, предусмотренных для случаев повышения цены; ФИО7 допустимых доказательств обоснованности цены строительства не приведено, отклоняются. 

Как ранее было указано, именно в целях выполнения требований законодательства между должником и ООО СК «Строй - Проект» был подписан договор генерального подряда № 06/02/17-СК от 03.02.2017, однако его условия, в том числе о цене, соответствующей цене, указанной в проектной декларации, являлись рамочными. Условия данного договора позволяли изменить цену в ходе строительных работ.

Фактически строительство не было бездоговорным, ФИО7 заключены соответствующие  договоры: от 06.02.2017 №06/02/17-СК, от 10.04.2017 № 10/04/17-СК, от 08.05.2017 № 08/05/17-СК, от 01.06.2017 № 01/06/17-СК и от 23.08.2018 №23/08/18-СК, факт выполнения работ по которым подтверждается актами КС-2 и справками КС-3. Виды выполняемых работ указаны также в локальных сметных расчетах. 

Также завершение строительства обеспечено путем заключения ФИО7 от имени должника договоров с третьими лицами: АО ПЦ «Квант-2», ООО «Русич», ООО ТД «Электрокласс», ООО «Легаград», ООО «Качелька» и др.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованными доводы ответчика о том, что реальная стоимость работ сложилась из стоимости работ по ряду последующих договоров подряда. У ответчика, с учетом корпоративного конфликта, отстранения его с должности руководителя должника, исключения из числа его участников, отсутствует доступ к документации, именно поэтому стоимость работ, материалов по объекту строительства доказывалась им экспертным путем, что признано судом допустимым (как указано ранее, заключение ООО «Бизнес-Эксперт» шифр 060-Э/2021 от 08.04.2021 принято в качестве надлежащего доказательства, с учетом которого судом определен размер задолженности, взысканной с должника в пользу подрядной организации).

Согласно пояснениям ответчика, часть расходов на строительство подтвердить не может, поскольку с целью экономии услуги, материалы зачастую приобретались у индивидуальных предпринимателей, частных лиц за наличные денежные средства.

Об обоснованности данных пояснений свидетельствует установленная экспертным путем стоимость объекта строительства, которая меньше рыночной.

Сам по себе факт аффилированности ФИО7 с ООО СК «Строй - Проект» не свидетельствует о недобросовестности при заключении договора генерального подряда, учитывая, что фактически многоквартирный дом был построен и сдан в эксплуатацию, расчеты со всеми субподрядными организациями произведены (требования субподрядчиков к включению в реестр не предъявлены).

Ссылка апеллянта на то, что действия ФИО7 привели к невозможности использования должником способов защиты прав заказчика по договору строительного подряда, предусмотренных для случаев повышения цены, в силу того, что материалами дела установлено соответствие фактической стоимости строительства рыночной цене, не имеет правового значения. 

При этом обоснованность цены строительства подтверждена актами КС-2, справками КС-3, подписанными должником, заключением ООО «Бизнес-Эксперт» шифр 060-Э/2021 от 08.04.2021. 

Доказательства иной стоимости строительства в материалах дела отсутствуют. Ходатайства о проведении судебной строительно-технической экспертизы не заявлено.

Доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего о том, что суд не оценил необходимость заключения последующих договоров подряда в интересах должника, действия ответчика не отвечали интересам должника, так как договоры подряда были заключены на меньший объем работ и по большей цене, а договор подряда №10/04/2018-ТТ от 10.04.2018 заключен с ООО «ТриТочки», в отношении которой судебными актами установлены признаки технической компании и аффилированность с ФИО7 (дело № А60- 66081/2019); ФИО7 не предпринимал действий по изменению цены договора после подготовки подробной сметной документации; контролируемые ФИО7 лица: должник, ООО СК «Строй-проект», ООО «ТриТочки» заключили новые договоры подряда с условиями, невыгодными для должника, отклоняются.

Фактически в результате осуществленного строительства получены объекты недвижимости, рыночная стоимость которых превышает понесенные расходы на строительство. Должником получено 144 квартиры, стоимость которых с учетом стоимости кв.м, составляет 257 882 985,6 руб., что превышает на 48 631 891,66 руб. размер понесенных расходов. 

Указанные обстоятельства положены судом первой инстанции в основу для вывода о добросовестности действий ФИО7 при строительстве ЖК «Павловский». 

В связи с этим оснований для действий по уменьшению цены договора после подготовки подробной сметной документации, при соответствии предусмотренных сметой цен рыночным, не имелось. 

Факт заключения должником, ООО СК «Строй-проект», ООО «ТриТочки» новых договоров подряда не привел к неполучению должником положительного экономического эффекта от строительства вышеуказанного многоквартирного дома. 

Довод апелляционной жалобы конкурсного управляющего о том, что срок исковой давности по требованиям о взыскании 7 340 471,56 руб. в связи с заключением и исполнением договоров с третьими лицами, 6 699 829,63 руб. стоимости предоставленных давальческих материалов, а также о взыскании штрафных санкций не пропущен (определением Арбитражного суда Свердловской области от 07.12.2022 по делу №А60-34573/2022 исковое заявление по иску должника в лице ФИО3 к ФИО7 о взыскании убытков оставлено без рассмотрения, настоящее заявление подано управляющим в переделах шестимесячного срока, установленного п. 3 ст. 204 ГК РФ без изменения предмета и основания заявленных исковых требований) опровергается материалами дела, вышеизложенными выводами, в частности, требования о взыскании убытков, заявленное на указанных обстоятельствах, не являлось предметом по исковому заявлению ООО «Маршалгенстрой» в лице ФИО3 в рамках дела №А60-34573/2022. Более того, оснований для исчисления срока исковой давности, с учетом данного иска, не имеется ввиду несовпадения заявителей.

Доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего о том, что ФИО7, контролируя как должника - заказчика, так и ООО СК «СтройПроект» - подрядчика, заведомо знал о наличии обстоятельств, влекущих невозможность исполнения обязательств договора со стороны должника, возникновения у него обязанности по уплате неустойки (постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2022, от 29.11.2022 по делу А60-1190/2022 установлено, что ФИО7 была очевидна неспособность ведения самостоятельной хозяйственной деятельности должником, расчетов с привлеченными для строительства лицами, фактически финансовая несостоятельность общества); невозможность длительного исполнения обязательства должника по оплате выполненных работ, в том числе в период, когда ФИО7 не являлся руководителем должника, находится в прямой причинно-следственной связи с его действиями по выводу активов ООО «Маршалгенстрой» (под руководством ФИО7 должником производилось погашение задолженности перед ООО СК «Строй-Проект» путем передачи последнему в собственность квартир, оформленных договорами купли-продажи, которые решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.03.2020 по делу № А60-17494/2019 признаны недействительными), отклоняются. 

В соответствии с п. 6 Постановления № 62, по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие у юридического лица убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

В данном случае наличие убытков должника не доказано. 

Как ранее было указано, следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности (п. 1 Постановления № 62).

Факт признания должника банкротом и сделок, на которые ссылается конкурсный управляющий, недействительными, не свидетельствует о наличии оснований для привлечения ФИО7 к ответственности в виде взыскания с него убытков по заявленным в настоящем споре мотивам.

При рассмотрении настоящего спора вся совокупность оснований, необходимых для привлечения ФИО7 к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков, не доказана. 

Доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего о том, что сравнение размера взысканной с ООО «Маршалгенстрой» неустойки с суммой процентов по ст. 395 ГК РФ должно быть проведено с учетом процессуальной позиции ФИО7 по делу №А60-27936/2020, так как неустойка по договорам генерального подряда взыскана в размере ниже ключевой ставки ЦБ РФ, отклоняются, поскольку размер фактически взысканной неустойки не лишает истца права на взыскание неустойки в размере, предусмотренном договором.

Доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего о том, что судом не оценено поведение ООО СК «Строй-Проект», подконтрольного ФИО7, по проведению зачетов встречных однородных требований в период с 21.04.2021 по 18.01.2022, ООО СК «Строй-Проект» пыталось получить исполнение обязательств в нарушение очередности, установленной ст. 319, 319 ГК РФ, по неустойке перед основным долгом, отклоняются, поскольку данные обстоятельства выходят за пределы обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении спора о взыскании убытков с ФИО7 

Доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего в отношении требования о взыскании штрафных санкций о том, что нарушение баланса интересов сторон при заключении договоров подряда, выразившееся в установлении неустойки в размере 0,1% в день от суммы долга за просрочку оплаты и 0,1% от суммы договора за просрочку выполнения работ (безотносительно к периоду просрочки), а также необоснованное продление сроков выполнения работ, причинило ООО «Маршалгенстрой» убытки, были предметом исследования судом первой инстанции и обоснованно им отклонены в связи с недоказанностью факта причинения вреда, со ссылкой на отсутствие в договоре №06/02/17-СК от 03.02.2017 ответственности за нарушение ООО «СК Строй-Проект» условий договора, а также в связи с пропуском срока исковой давности. Суд апелляционной инстанции с указанными выводами согласен. При этом апелляционным судом также принимается во внимание, что неустойка в пользу ООО СК «Строй-Проект» исчислена за большую часть периода, исходя не согласованной в договоре ставки, а значительно меньшей - 0,01%. 

Доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего о том, что ФИО7 не предусмотрел ответственности за нарушение сроков строительства подрядчиком, в связи с чем, должник имеет право на выплату убытков за увеличение сроков строительства, отклоняются. 

Как указал апеллянт, увеличение сроков строительства фактически привело к невозможности осуществить строительство 2 очереди, несвоевременной сдаче 1 очереди строительства в эксплуатацию, несвоевременному получению денежных средств, невозможности реализации объектов.

Конкурсный управляющий указал, что размер причиненных увеличением сроков строительства убытков он исчислил исходя из суммы, равной размеру неустойки, предусмотренной за нарушение встречных обязательств по оплате выполненных работ по договорам подряда. 

Вместе с тем, судом установлено, что под управлением ФИО7 все обязательства должника по оплате выполненных работ были исполнены в полном объеме, оснований для исчисления неустойки не имелось. 

ФИО7 не может отвечать за начисление неустойки после 10.04.2019, когда должник находился под управлением иных лиц. 

Доводы апелляционной жалобы ФИО3 о том, что вместо исполнения одного договора генподряда №06/01/17-СК от 03.02.2017, одобренного общим собранием участников, ФИО7 заключил с ООО СК «Строй-Проект», которое на 100% принадлежит и контролируется им, аффилировано с ним, пять договоров подряда (крупные сделки с заинтересованностью) без одобрения общим собранием, при этом ФИО7 действовал недобросовестно, стремился получить выгоду только для аффилированной с ним компании ООО СК «Строй-Проект», а также заключил договоры с привлеченными третьими лицами (15 шт.), тогда как не мог не знать о финансовом положении должника, о существовании реальной угрозы неполучения, в том числе привлеченными третьими лицами встречного денежного исполнения за выполненные работы, отклоняются, поскольку являются основаниями для оспаривания данных сделок, предметом же настоящего спора является вопрос о взыскании убытков в виде разницы  между одобренной ценой строительства и фактически выполненными работами; в виде договорных штрафных санкции, взысканных в пользу ООО СК «Строй-Проект», в виде недополученных договорных штрафных санкции по пяти договорам генерального подряда. 

Как ранее было указано, все необходимые условия для взыскания убытков с ФИО7 в данном случае не были доказаны. 

Фактически объект построен, сдан в эксплуатацию, расчеты с субподрядчиками, поставщиками совершены.

Неполучение ФИО3 дохода, ожидаемого им, с учетом вложения в качестве инвестиций права аренды земельного участка и проектной документации, выводы суда не опровергают.

Из материалов дела усматривается и никем из участвующих в деле лиц не отрицается, что между ответчиком и ФИО3 возник корпоративный конфликт, требование к ответчику о взыскании убытков фактически является корпоративным, предъявлено в интересах ФИО3 

Об этом свидетельствует отсутствие в реестре требований кредиторов, требования в незначительном размере, включенные в реестр, погашены; в настоящее время на рассмотрении суда находится требование ФИО5 в размере 44 141,90 руб. (предъявлено 21.08.2024); требования заявителя по делу ООО СК «Строй-проект» включены за реестр, перед ликвидационной квотой.

По сути, данное дело о банкротстве является следствием корпоративного конфликта его участников.

 

Доводы апелляционной жалобы ФИО3 о том, что в результате исполнения всех договоров общая стоимость строительных работ составила 209 251 093,94 руб., тогда как договор предусматривал стоимость строительства в размере 170 762 00,67 руб. (разница составляет 38 489 093,87 руб.), доказательства, обосновывающие объективный характер увеличения первоначальной (одобренной) цены строительства отсутствуют, в результате недобросовестных действий ФИО7 по заключению и исполнению им договоров генерального подряда на невыгодных условиях, не одобренных общим собранием участников должника, у должника возникли убытки в сумме 38 489 093,87 руб., начальная стоимость работ в размере 170 762 00,67 руб. могла быть изменена только путем одобрения и последующего подписания дополнительного соглашения к договору генерального подряда от 03.02.2017, ФИО7 обошел механизм согласования крупных сделок, при этом аффилированное с ним ООО СК «Строй-Проект» успешно зарабатывает в рамках проекта ЖК «Павловский», а должник приобретает лишь долги, отклоняются. 

Ранее по аналогичным доводам жалобы конкурсного управляющего было отмечено, что факт наличия убытков в сумме 38 489 093,87 руб. опровергнут результатам исследования реальной рыночной стоимости строительства многоквартирного дома, осуществленного ФИО7 

Согласно заключению ООО от 08.04.2021 №060-Э/2021 ООО «Бизнес эксперт», фактическая стоимость строительства соответствовала рыночным ценам. Таким образом, поскольку договор генподряда №06/01/17-СК от 03.02.2017 предусматривал, что его цена не является твердой, возможно изменение цены в ходе строительства, убытки должнику данным строительством не причинены. 

Заключение должником договоров с третьими лицами не причинило убытка, поскольку должником получено равноценное встречное предоставление в результате завершения строительства. 

Заключение сделок, которые повлекли увеличение цены строительства, не требовало одобрения собрания участников должника. 

В рамках дела №А60-27936/2020 рассматривалось встречное исковое заявление о признании недействительными пяти договоров подряда, а также дополнительных соглашений к ним на основании ст. 173.1 ГК РФ в связи с отсутствием одобрения собранием участников. 

Вступившим в законную силу судебным актом в удовлетворении данного требования отказано, поскольку договоры заключались в рамках обычной хозяйственной деятельности должника, а следовательно, не требовали одобрения собранием участников. 

С учетом указанного довод апеллянта о том, что пять подрядных договоров и иные подрядные соглашения совершены не в процессе обычной хозяйственной деятельности, так как должником ранее не совершались аналогичные сделки на схожих условиях, также отклоняется как несостоятельный. 

Доводы апелляционной жалобы ФИО3 относительно договорной неустойки по существу повторяют доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего и были рассмотрены выше, в связи с чем, отклоняются по вышеприведенным основаниям. 

Доводы апелляционной жалобы ФИО3 о том, что увеличение цены строительства имеет объективный характер, не подкреплен никакими доказательствами, ФИО7 не дал пояснений по этому поводу, а также относительно необходимости установления условий о текущей оплате за выполненные работы (вместо изначальных условий о постоплате) и о штрафных санкциях, отклоняются. 

Судом первой инстанции был исследован тот факт, что при подготовке сводного сметного расчета стоимости строительства от 03.02.2017 к договору от 03.02.2017 №06/02/17-СК  не определяли, какие фактически временные здания потребуется возвести для проведения строительных работ и какова будет их стоимость. Договором генерального подряда от 06.02.2017 №06/02/17-СК предусмотрено проведение таких работ, стоимостью 2 603 031, 32 руб. 

Причиной расхождения является то, что в сводном сметном расчете стоимости стоимость данных работ была посчитана по нормативу, а не исходя их фактического объема работ. Аналогичные обстоятельства являются причиной увеличения стоимости строительства многоквартирного дома со 170 млн. до 209 млн. 

Таким образом, увеличение стоимости строительства ответчиком обосновано.

Доводы апелляционной жалобы ФИО3 о том, что обстоятельства убыточности для должника заключенных ФИО7 договоров подряда с ООО СК «Строй-Проект» уже установлены вступившими в силу постановлениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2022 и от 29.11.2022 и определением Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2023 по настоящему делу и не подлежат доказыванию вновь в соответствии со ст. 69 АПК РФ, отклоняются как несостоятельные, поскольку предметом данных споров не являлось взыскание убытков с ФИО7 на заявленных основаниях. 

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на их заявителей в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Свердловской области от 02 июня 2024 года по делу № А60-1190/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

Т.Ю. Плахова 

 

Судьи

 

С.В. Темерешева 

 

М.А. Чухманцев