АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-16470/2019

13 ноября 2019 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 06 ноября 2019 года 

Полный текст решения изготовлен 13 ноября 2019 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.Я. Лутфурахмановой при ведении  протокола судебного заседания секретарем ФИО1 рассмотрел в судебном заседании дело №А60-16470/2019

по первоначальному иску  Общества с ограниченной ответственностью «Монтаж-НТ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Обществу с ограниченной ответственностью «Сервискомплект»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 1 243 251 руб. 80 коп.,

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью «Сервискомплект»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Обществу с ограниченной ответственностью «Монтаж-НТ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании соразмерного уменьшения цены 4 171 921 руб. 86 коп.

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ИП ФИО2 (ИНН 

<

***>)

при участии в судебном заседании

от истца: ФИО3, представитель по доверенности от 13.03.2019г.,

от ответчика: ФИО4, представитель по доверенности № 1 от 13.03.2019г.,

от третьего лица: не явились, извещены.

В судебном заседании присутствует специалист ФИО5, предъявлен паспорт.

Лица, участвующие в деле, о времени  и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Истец обратился в арбитражный суд с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «Сервискомплект» о взыскании 1 243 251 руб. 80 коп. долга по договору подряда №17/17 от 09.10.2017г.

Определением от 02.04.2019г. арбитражный суд в порядке, установленном ст. ст. 127, 133, 135, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял исковое заявление к производству и назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

В предварительном судебном заседании истец требования поддержал, ответчик исковые требования не признает, отзыв на исковое заявление не представил.

Третье лицо явку представителя не обеспечило, предварительное судебное заседание проводится в его отсутствие в порядке ст. 136 АПК РФ.

Определением от 29.04.2019г. дело назначено к судебному разбирательству.

Ответчиком предъявлен встречный иск о соразмерном уменьшении цены 4 171 921 руб. 86 коп.

Определением от 20.05.2019г. встречный иск оставлен без движения.

В судебном заседании 24.05.2019г. ответчик во исполнение определения суда представил платежное поручение №206 от 23.05.2019г. в подтверждение оплаты государственной пошлины за рассмотрение встречного иска.

Встречный иск принят судом к производству, о чем вынесено отдельное определение.

Определением от 25.05.2019г. судебное заседание отложено.

В материалы дела 08.07.2019г. от ответчика поступило ходатайство об уточнении встречных исковых требований, а именно, просит взыскать с истца 3 579 832 руб. 08 коп. в качестве соразмерного уменьшения цены договора.

Уточнение встречных исковых требований принято судом на основании ст. 49 АПК РФ.

В обоснование первоначальных исковых требований истец ссылается на неисполнение ответчиком обязанности по оплате фактически выполненных работ на основании подписанных актов формы КС-2.

Ответчик факт выполнения работ на основании подписанных актов и наличие задолженности перед истцом не оспаривает, однако, ссылается на некачественное выполнение части работ, что было зафиксировано актом осмотра с участием своего заказчика, и заключением внесудебного исследования. При этом, ответчик указал на то, что приглашал истца на обследование в претензии, истец почтовую корреспонденцию не получает, на обследование не явился. Согласно заключению внесудебного исследования некачественно выполнены работы истцом на сумму 3 579 832 руб. 08 коп., в связи с чем, ответчиком предъявлен встречный иск о соразмерном уменьшении цены договора.

В материалы дела 16.07.2019г. от ответчика поступило ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве свидетелей ФИО6, ФИО7  в целях подтверждения периода обнаружения недостатков, а также характера выявленных недостатков.

Ходатайство ответчика рассмотрено арбитражным судом в судебном заседании 17.07.2019г. по правилам статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса РФ и отклонено, поскольку свидетельские показания не могут являться допустимым доказательством обстоятельств, подтверждающим доводы истца (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ), обстоятельства, касающиеся периода обнаружения недостатков, а также характера выявленных недостатков должны быть подтверждены документально. Кроме того, ФИО7  является заинтересованным лицом, поскольку осуществлял / осуществляет трудовую деятельность в ООО «Сервискомплект». 

В судебном заседании истец представил письменные возражения на встречный иск, оспаривает внесудебное исследование со ссылкой на консультационное исследование другого специалиста, а также по его форме и содержанию.

Истец заявил три письменных ходатайства об истребовании документов:

1) в Уральском федеральном университете им. первого Президента России ФИО8 (далее – УрФУ): информацию о том, обучался ли ФИО5 в УрФУ в период с 1989 г. по 1994 г., а также подтвердить факт выдачи диплома о высшем образовании серии ЦВ №188665 от 1994 года, регистрационный номер 134725.

2) В АО «Уралсибгидрострой» следующей информации: 

- Оформлялись ли АО «Уралсибгидрострой» пропуска на вход(выход) на объект -«Подстанция 110/35/6 кВ 2Угутская-2» с питающей ВЛ ПО кВт Угутского месторождения» специалисту-электротехнику ФИО5 и специалисту-сметчику ФИО9 на 16 октября 2018 года либо на иную дату.

- Если пропуска оформлялись, то осуществляли ли вход(выход) на объект - «Подстанция 110/35/6 кВ 2Угутская-2» с питающей ВЛ 110 кВт Угутского месторождения» специалист-электротехник ФИО5 и специалист-сметчик ФИО9 16 октября 2018 года или в иную дату.

- Оформлялись ли иной организацией(000 «МонтажЭнергоСтрой», ООО «Сервискомплект») пропуска на вход(выход) на объект - «Подстанция 110/35/6 кВ 2Угутская-2» с питающей В Л ПО кВт Угутского месторождения» специалисту-электротехнику ФИО5 и специалисту-сметчику ФИО9 на 16 октября 2018 года либо на иную дату

- Если пропуска оформлялись иной организацией(000 «МонтажЭнергоСтрой», ООО «Сервискомплект»), то осуществляли ли вход(выход) на объект - «Подстанция 110/35/6 кВ 2Угутская-2» с питающей В Л ПО кВт Угутского месторождения» специалист-электротехник ФИО5 и специалист-сметчик ФИО9 16 октября 2018 года или в иную дату.

- Оформлялись ли АО «Уралсибгидрострой» пропуска на вход(выход) на объект -«Подстанция 110/35/6 кВ 2Угутская-2» с питающей ВЛ ПО кВт Угутского месторождения» директору ООО «МонтажЭнергоСтрой» ФИО6 и генеральному директору ООО «Сервискомплект» ФИО10 на 05 сентября 2018 года, 17 сентября 2018 года и 31 декабря 2018 года

- Если пропуска оформлялись, то осуществляли ли вход(выход) на объект - «Подстанция 110/35/6 кВ 2Угутская-2» с питающей ВЛ ПО кВт Угутского месторождения» директор ООО «МонтажЭнергоСтрой» ФИО6 и генеральный директор ООО «Сервискомплект» ФИО10 05 сентября 2018 года, 17 сентября 2018 года и 31 декабря 2018 года.

3) в ООО «Сервискомплект»: договора поставки №446 от 24.10.2018г., заключенный между ООО «Сервискомплект» и ООО «Вектор», платежные поручения об оплате кабеля по УПД №1031003 от 31.10.2018г. и у УПД №1130002 от 30.11.2018г. (оригиналы и копии).

Суд на основании ст. 66 АПК РФ удовлетворяет ходатайство ответчика об истребовании в Уральском федеральном университете им. первого Президента России ФИО8 (далее – УрФУ) сведений о том, обучался ли ФИО5 в УрФУ в период с 1989 г. по 1994 г., а также подтвердить факт выдачи диплома о высшем образовании серии ЦВ №188665 от 1994 года, регистрационный номер 134725, а также ходатайств об истребовании доказательств в АО «Уралсибгидрострой», о чем вынесены отдельные определения.

В удовлетворении ходатайства об истребовании в ООО «Сервискомплект» договора поставки №446 от 24.10.2018г., заключенный между ООО «Сервискомплект» и ООО «Вектор», платежные поручения об оплате кабеля по УПД №1031003 от 31.10.2018г. и у УПД №1130002 от 30.11.2018г. судом отказано, поскольку обстоятельства, которые ответчик считает необходимым подтвердить вышеуказанным договором, платежными поручениями, не имеют правового значения для разрешения настоящего спора, поскольку расчет произведен ответчиком не по фактическим затратам на устранение недостатков, а по стоимости некачественно выполненных работ, определенных условиями договора.

Определением от 19.07.2019г. судебное заседание отложено в связи с удовлетворением ходатайства об истребовании доказательств.

От АО «Уралсибгидрострой» в материалы дела на определение суда от 19.07.2019г. об истребовании доказательств поступил ответ, согласно которому пропуска на вход (выход) на объект – «Подстанция 110/35/6 кВ «Угутская-2» с питающей ВЛ 110 кВт Угутского месторождения» специалисту-электротехнику ФИО5, специалисту-сметчику – ФИО9, директору ООО «МонтажЭнергоСтрой» ФИО6 и генеральному директору ООО «Сервискомплект» Золотникову А.Ю. акционерным обществом «Уралсибгидрострой» не выдавались.

От  УрФУ в материалы дела на определение суда от 19.07.2019г. об истребовании доказательств поступил ответ, согласно которому ФИО5 в списках выпускников университета 1994 года не значится, диплом серии ЦВ №188665 никому  из выпускников университета 1994 года не выдавался, регистрационный номер 134725 (уникален) присвоен выпускнице 1993 года – ФИО11.

В судебном заседании – 19.08.2019г. судом установлено, что в определении об истребовании доказательств от 19.07.2019г., адресованном УрФУ, неверно указан регистрационный  номер диплома, в связи с чем, суд считает необходимым повторно запросить в УрФУ соответствующие сведения с указанием верного  регистрационного номера диплома.

Об истребовании доказательств вынесено отдельное определение.

Ответчик заявил ходатайство о вызове в судебное заседание специалиста – ФИО5

Ходатайство принято судом к рассмотрению.

Определением от 19.08.2019г. судебное заседание отложено с согласия истца и ответчика на срок свыше одного месяца в связи с повторным  истребованием доказательств.

Во исполнение определения суда от 19.08.2019г. об истребовании доказательств 23.09.2019г. от УрФУ поступил ответ, согласно которому ФИО5 в списках выпускников университета 1994 года не значится, диплом серии ЦВ №188665 никому  из выпускников университета 1994 года не выдавался, регистрационный номер 134215 (уникален) присвоен выпускнику 1993 года – ФИО12 – заочная, специальность «Экономика и управление на предприятиях машиностроения».

        Ответчик на ранее заявленном ходатайстве о вызове специалиста А.С. Цура  настаивает.

        В судебном заседании 09.10.2019г., с учетом сведений, содержащихся в ответе УрФУ, судом удовлетворено ранее заявленное ответчиком ходатайства о вызове в судебное заседание специалиста ФИО5

В соответствии с ч. 5 ст. 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Определением от 10.10.2019г. судебное заседание отложено в связи с удовлетворением ходатайства о вызове в судебное заседание специалиста.

В судебное заседание 06.11.2019г. обеспечил явку специалист ФИО5, его пояснения зафиксированы в аудиопротоколе судебного заседания.

Истец настаивает на удовлетворении исковых требований в полном объеме, просит во встречном иске отказать.

Ответчик просит встречный иск удовлетворить, первоначальные исковые требования не признает.

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

Основанием предъявленных исковых  требований является ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ по договору подряда №17/17 от 09.10.2017г. (далее – договор).

 По условиям упомянутого договора подрядчик принял на себя обязательство выполнить работ по прокладке и заделке кабельной продукции. Подстанция 110/35/6 кВ «Угутская-2» с питающей ВЛ 110 кВ Угутского месторождения. В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ согласно локальному сметному расчету составляет 5 450 420 руб., в том числе НДС. Разделом 3 договора предусмотрены следующие сроки выполнения работ: начало – с момента подписания сторонами договора и при условии предоплаты в соответствии с п. 2.3 договора, окончание – не более 60-ти календарных дней с момента получения предоплаты.

  Проанализировав условия представленного договора, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

 Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

 В соответствии с п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В подтверждение выполнения работ по договору стоимостью 5 297 251 руб. 80 коп. истец представил подписанные сторонами без возражений акты формы КС-2 №1 от 31.10.2017г. на сумму 504 464 руб. 16 коп., №2 от 31.10.2017г. на сумму 656 481 руб. 20 коп., №3 от 31.10.2017г. на сумму 166 541 руб. 66 коп., №4 от 31.10.2017г. на сумму 397 296 руб. 56 коп., №5 от 31.10.2017г. на сумму 187 322 руб. 64 коп., №6 от 30.11.2017г. на сумму 267 954 руб. 40 коп., №7 от 30.11.2017г. на сумму 2 597 640 руб. 20 коп., №8 от 30.11.2017г. на сумму 207 242 руб. 22 коп., №9 от 30.11.2017г. на сумму 93 057 руб. 16 коп., №10 от 30.11.2017г. на сумму 75 108 руб. 18 коп., №11 от 30.11.2017г. на сумму 135 663 руб. 42 коп., счет-фактуру №33 от 30.11.2017г. на сумму 8 Ответчиком факт исполнения подрядчиком обязательств не оспаривается (статья 65 АПК РФ).

Приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (ст. 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно п. 1 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В силу п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ для заказчика и желании ими воспользоваться. Таким образом, при приемке работ без разногласий ответчик обязан произвести ее оплату.  

Из материалов дела усматривается, что обязательство по оплате выполненных истцом работ исполнено  ответчиком частично, что подтверждается платежными поручениями №107 от 10.10.2017г. на сумму 350 000 руб., №116 от 19.10.2017г. на сумму 500 000 руб., №159 от 07.12.2017г. на сумму 700 000 руб., №175 от 18.12.2017г. на сумму 300 000 руб., №183 от 22.12.2017г. на сумму 200 000 руб., №.6 от 12.01.2018г. на сумму 100 000 руб., №46 от 13.03.2018г. на сумму 500 000 руб., №87 от 29.06.2018г. на сумму 250 000 руб., №101 от 16.07.2018г. Кроме того, истцом по договору уступки права требования от 15.11.2018г. право требования оплаты задолженности в сумме 904 000 руб. по упомянутому договору подряда было передано Индивидуальному предпринимателю ФИО2. 

С учетом изложенного, неоплаченная часть работ составила 1 243 251 руб. 80 коп.  Доказательств оплаты работ в рамках исполнения настоящего договора в полном объеме ответчиком не представлено.

Возражая против удовлетворения первоначального иска, ответчик ссылается на то, что после приемки работ были  выявлены недостатки выполненных истцом работ в виде разрывов кабельных линий, о наличии недостатков ответчик уведомил истца письмом №44 от 06.09.2018г. и пригласил на экспертное обследование 10.10.2018г. Как указывает ответчик, истец на обследование не явился, в связи с чем, ответчиком в самостоятельном порядке проведено внесудебное экспертное исследование, по результатам которого экспертами ООО «Независимая экспертиза» составлено комплексное заключение специалистов №11/994и-18 от 29.10.2018г., специалистами выявлен скрытый характер недостатков, которые возникли вследствие ненадлежащего выполнения истцом работ по договору, рассчитана стоимость устранения недостатков, которая составила 4 171 921,86 коп. В связи с изложенным, в рамках рассмотрения настоящего дела ответчик  заявил встречные требования о соразмерном уменьшении цены по договору в порядке ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Далее, ответчик в порядке ст. 49 АПК РФ заявил ходатайство об уточнении встречных исковых требований с учетом составления специалистами дополнения к упомянутому заключению №11/994и-18 от 29.10.2018г., согласно которому стоимость работ по монтажу новых кабельных линий составит 3 579 832 руб. Ответчик просит взыскать с истца 3 579 832 руб. 08 коп. в качестве соразмерного уменьшения цены. 

Уточнение встречных исковых требований принято судом на основании ст. 49 АПК РФ.

 Истец, возражая против удовлетворения встречного иска, ссылается на то, что материалами дела не подтверждается наличие повреждений кабелей после подписания вышеуказанных актов формы КС-2, полагает, что в случае наличия повреждений, такие повреждения  могли носить только явный характер, о таких повреждениях в момент приемки ответчиком заявлено не было. Помимо прочего, истец ссылается на несостоятельность представленного ответчиком заключения №11/994и-18 от 29.10.2018г. и дополнения к нему от 02.07.2019г., поскольку квалификация ФИО5 не подтверждена ввиду того, что выдача указанному специалисту диплома о высшем техническом образовании опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами. Кроме того, по мнению истца, выезд специалиста на объект исследования также не подтверждается материалами дела, обстоятельства, на которые ответчик ссылается, как на основание для уменьшения цены по договору, из содержания представленного ответчиком заключения не усматриваются.

Таким образом, истец оспаривает заключение №11/994и-18 от 29.10.2018г. как по его форме, так и по содержанию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

 Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока. Пункт 2 статьи 755 ГК РФ является императивным и расширительному толкованию не подлежит.  

Из материалов дела усматривается, что в письме №1364-1/05-27 от 23.08.2018г. ОАО «Уралсибгидрострой» (генеральный заказчик) в рамках заключенного договора подряда №307-ПС/У2 от 01.10.2017г., предметом которого является выполнение комплекса работ по строительству объекта «ПС 110/35/6 кВ «Угутская-2» Угутского месторождения в период с 01.10.2017г. по 31.12.2017г., сообщил ООО «МонтажЭнергоСтрой» (генподрядчик) о том, что при проведении технических совещаний на объекте было неоднократно отмечено некачественное выполнение работ в части прокладки кабельной продукции на ОРУ 110 кВ и ОРУ 35 кВ и комплекса пуско-наладочных работ, 31.07.2018г. были направлены замечания, однако на дату 23.08.2018г. замечания генподрядчиком не устранены. В указанном письме генеральный заказчик также указал, что на площадке строительства производится приемка выполненных работ, включая пуско-наладочные работы, и передача исполнительной и технической документации, обратился к генподрядчику с требованием в срок до 27.08.2018г. направить на объект работников для устранения замечаний, выявленных рабочей комиссией при приемке выполненных работ, устранить замечания в срок до 31.08.2018г.

В свою очередь, в рамках заключенного с ответчиком договора субподряда №18 от 01.10.2017г. ООО «МонтажЭнергоСтрой» (генподрядчик) письмом №59 от 31.08.2018г. уведомил ответчика (субподрядчик) об обнаружении недостатков работ в виде повреждений кабелей на верхних точках эстакад, на вводах в ОПУ, данные недостатки препятствуют проведению дальнейших пуско-наладочных работ и запуску подстанции в эксплуатацию. В связи с выявлением указанных недостатков  генподрядчик в вышеуказанном письме потребовал от субподрядчика создать комиссию по выявлению и фиксированию недостатков работ, в срок до 20.09.2018г. безвозмездно устранить выявленные недостатки.

Как следует из материалов дела, получив письмо №59 от 31.08.2018г. от ООО «МонтажЭнергоСтрой», ответчик письмом №44 от 06.09.2018г., ссылаясь на выполнение истцом работ с недостатками, перечисленными в приложении №1 к письму, которые препятствуют проведению дальнейших пуско-наладочных работ и запуску подстанции в эксплуатацию, сообщил истцу о привлечении независимой экспертной организации в целях обследования результата работ, уведомил о дате проведения экспертного обследования – 10.10.2018г., просил обеспечить явку представителя истца.

К письму №44 от 06.09.2018г. ответчиком приложен перечень недостатков, подлежащих устранению.

Данное письмо истцом фактически не получено, несмотря на его направление по юридическому адресу последнего, следовательно в силу статьи 165.1 ГК РФ, корреспонденция считается юридически полученной истцом.

Из содержания вышеупомянутого письма №1364-1/05-27 от 23.08.2018г. следует, что недостатки обнаружены в ходе приемки работ генеральным заказчиком от генподрядчика, то есть недостатки носили явный характер. Между тем, в данном письме не указаны виды и объемы выявленных недостатков. 

Кроме того, в письме №59 от 31.08.2018г., адресованном  генподрядчиком ответчику, имеется ссылка на повреждения кабелей на верхних точках эстакад, на вводах в ОПУ, что, во-первых, также свидетельствует о явном характере этих недостатков, а во-вторых, также как и в письме от 23.08.2018г., не указаны объемы недостатков и их идентификация применительно к характеру повреждений (разрыв, порыв, перегибы, иные повреждения и т.п.). 

Единственным документом, из содержания которого следуют виды и характер недостатков, является перечень недостатков, приложенный к письму №44 от 06.09.2018г., адресованному ответчиком истцу.

Вместе с тем, указанный выше перечень не может быть принят в качестве бесспорного и безусловного доказательства, подтверждающего виды, характер и объем недостатков работ, выполненных истцом, поскольку данный документ подписан в одностороннем порядке генеральным директором ООО «Сервискомплект» (ответчик). При этом, доказательств, свидетельствующих о проведении совместного  осмотра результата работ в целях фиксации недостатков или по иным основаниям, как между генеральным заказчиком и генподрядчиком, так и между генподрядчиком и субподрядчиком, из материалов дела не усматривается, и ответчиком таких доказательств не представлено (статья 65 АПК РФ).

Ответчиком не представлены и иные доказательства, подтверждающие факт обнаружения недостатков применительно к тем видам и характеру повреждений, которые указаны в перечне.

С учетом изложенного, суд не может принять данный перечень в качестве надлежащего доказательства, свидетельствующего о наличии недостатков в выполненных истцом работах на момент приемки этих работ ответчиком, либо после их приемки.

Помимо прочего, как было указано выше, из содержания упомянутых писем следует, что недостатки носили явный характер, следовательно, в силу п. 3 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации должны были быть обнаружены ответчиком при приемке работ у истца. Однако,  материалами дела подтверждается, что вышеуказанные акты формы КС-2 подписаны ответчиком без возражений, ответчиком о наличии замечаний по объему и качеству выполненных работ не было заявлено ни на момент приемки работ, ни в последующем, вплоть до получения ответчиком от генерального подрядчика письма №59 от 31.08.2018г. При этом, ответчик не представил доказательств, подтверждающих сдачу-приемку работ от ответчика генерального подрядчику - ООО «МонтажЭнергоСтрой» (статья 65 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию  любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Ответчик в подтверждение наличия недостатков, обнаруженных в период гарантийного срока, а также в подтверждение наличия того обстоятельства, что выявленные недостатки носят скрытый характер, представил комплексное заключение специалистов №11/994и-18 от 29.10.2018г., составленное специалистами ФИО5, ФИО9.

Исследовав представленное заключение, суд не может принять его в качестве доказательства, подтверждающего фактическое обнаружение недостатков в период гарантийного срока, а также их скрытый характер, ввиду следующего.

Из содержания указанного заключения усматривается, что обследование выполненных истцом работ проведено, в том числе, специалистом ФИО5, профессиональная квалификация которого подтверждена копией диплома ЦВ №188665 от 23.06.1994г., регистрационный номер 134215, выданного Уральским государственным техническим университетом, специалист ФИО5 осуществлял выезд на объект для проведения обследования.

Вместе с тем, истец ссылается на то, что диплом о высшем техническом образовании на имя специалист ФИО5 не значится в реестре Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Уральский федеральный университет им. первого Президента России ФИО8» (до 2000 г. - Уральский государственный технический университет, далее – УрФУ), в связи с чем, заявил ходатайство об истребовании в УрФУ сведений о том, обучался ли ФИО5 в УрФУ в период с 1989 г. по 1994 г., а также просил УрФУ подтвердить факт выдачи диплома о высшем образовании серии ЦВ №188665 от 1994 года, регистрационный номер 134215.

Ходатайство судом удовлетворено.

Во исполнение определения суда от 19.08.2019г. об истребовании доказательств 23.09.2019г. от УрФУ поступил ответ, согласно которому ФИО5 в списках выпускников университета 1994 года не значится, диплом серии ЦВ №188665 никому  из выпускников университета 1994 года не выдавался, регистрационный номер 134215 (уникален) присвоен выпускнику 1993 года – ФИО12 – заочная, специальность «Экономика и управление на предприятиях машиностроения».

Кроме того, как следует из материалов дела, предусмотренные заключенным между истцом и ответчиком работы, выполнялись на объекте, на котором установлен пропускной режим. Из представленного ответчиком заключения специалистов следует, что специалист ФИО5 выезжал на объект в целях проведения исследования результата выполненных истцом работ. 

Однако согласно ответу АО «Уралсибгидрострой» (генеральный заказчик) на определение суда от 19.08.2019г. об истребовании доказательств пропуска на вход (выход) на объект – «Подстанция 110/35/6 кВ «Угутская-2» с питающей ВЛ 110 кВт Угутского месторождения» в числе прочих специалисту-электротехнику ФИО5, специалисту-сметчику – ФИО9, не выдавались. 

Ответчик доказательств обратного не представил (статья 65 АПК РФ). Ответчик представил лишь копии пропусков, выданных на имя двух представителей ответчика, следовательно, копии всех пропусков  хранятся на предприятии, на котором выполнялись работы, что свидетельствует об отсутствии препятствий в предоставлении копии пропуска на имя ФИО5 при условии, что он действительно выдавался. Указанные обстоятельства не позволяют с безусловной степенью достоверности полагать, что А.С. Цура действительно выезжал на упомянутый объект для исследования результата работ, выполненных истцом.

Кроме того, суд, исследовав заключение №11/994и-18 от 29.10.2018г. пришел к выводу о несоответствии исследовательской части заключения требованиям Закона на основании следующего.

В упомянутом заключении указано, что результат работ осмотрен – исследование проводилось 16.10.2018г. в светлое время суток при естественном освещении по месту прокладки кабельной продукции на объекте – «Подстанция «Угутская-2» с питающей ВЛ 100 кВ Угутского месторождения, вместе с тем, фактически к заключению акт, составленный по результатам осмотра, не приложен.

Далее, в заключении специалисты ссылаются на применение при исследовании следующих методов: визуальный, фотографический, измерительный, расчетный; в целях измерений использовался цифровой мультиметр VC9808+. 

Между тем, доказательств, подтверждающих, что указанный прибор прошел сертификацию, поверку и т.д, доказательств наличия на мультиметр сертификатов из заключения и приложений к нему не усматривается, кроме того,  фактическое использование измерительного метода исследования  экспертное заключение не содержит.

Помимо прочего, при ответе на второй вопрос внесудебной экспертизы о том, могли ли недостатки работ (в случае наличия таковых) быть выявлены при обычном способе приемки результата соответствующих работ, специалисты указывают следующее:

 - в результате проведенного осмотра установлено, что характер выраженности недостатков, их местоположение на объекте и технические свойства объекта позволяют сделать вывод о том, что эти недостатки относятся к скрытым, и их не представлялось возможным выявить при обычном способе приемки (визуально);

- визуально нельзя определить, в каком количестве оставлен запас в лотках, в местах прокладки кабеля сквозь стены и перекрытия, в металлоконструкциях. В результате смещений почвы и температурных деформаций самих кабелей и конструкций, по которым они проложены (эстакады), и вследствие отсутствия запаса, кабель был поврежден и нуждается в замене.

Между тем, исследовательская часть заключения не содержит обоснования изложенных выше выводов, ссылаясь на скрытый характер выявленных недостатков, специалист указывает на характер, технические свойства объекта, однако, в заключении отсутствует исследовательская часть, которая позволяла бы раскрыть соответствующие обстоятельства, в том числе, о характере, выраженности недостатков, их конкретное местоположение на объекте, и о каких конкретно технических свойствах говорит специалист, делая вывод о скрытом характере недостатков.

С учетом изложенного, суду не представляется возможным проверить достоверность вышеизложенных выводов на предмет скрытого характера недостатков.

Кроме того, из самого заключения усматривается, что повреждения кабеля выявлены при осмотре на эстакаде, что не соотносится с выводом специалиста о скрытом характере повреждений, однако, если исходить из скрытого характера недостатков, то специалист должен был указать в заключении, каким методом он установил данные обстоятельства, в частности, методом вскрытия каких-либо частей объекта, либо методом вырезания и т. д. Помимо прочего, вывод специалиста о том, что недостатки являются скрытыми, противоречит содержанию вышеуказанных писем, адресованных заказчиком генподрядчику, и генподрядчиком – ответчику, в которых прямо указано, что недостатки в виде повреждений кабелей были обнаружены в ходе приемки работ, то есть при визуальном обследовании.

Помимо прочего, суд критически относится к выводу специалиста о причинах выявленных недостатков на основании следующего. 

Специалист в качестве причин возникновения недостатков называет смещение почвы и температурные деформации кабелей, отсутствие запаса кабеля. Таким образом, специалист ссылается как минимум на две причины возникновения недостатков, однако, такие обстоятельства, как смещение почвы и температурные изменения самих кабелей не могут находиться в прямой причинно-следственной связи с результатом выполненных истцом работ. При этом, специалист, аналогично вышеуказанному, не исследовал обстоятельства, которые привели к вышеизложенным выводам. Заключение не содержит ни одной ссылки на нормативные документы, в частности, по вопросу, связанному с наличием необходимого запаса кабеля при его монтаже, отсутствует исследование по смещению почвы, изменению температурного режима, вследствие которых, как полагает специалист, произошло повреждение кабелей и конструкций, кроме того, не указано, о каких конструкциях идет речь, и могла ли деформация конструкций повлиять на деформацию самих кабелей.

В целях исследования данных обстоятельств суд по ходатайству истца вызвал в судебное заседание специалиста ФИО5 для дачи пояснений по заключению. 

По вопросу, связанному с подтверждением профессиональной квалификации, специалист представил на обозрение суда оригинал диплома о высшем техническом образовании без вкладыша с экзаменационными результатами, а также пояснил, что самостоятельно обращался в УрФУ по вопросу о его обучении в университете, выдаче диплома, в результате такого обращения УрФУ дал ответ, аналогичный имеющемуся в материалах дела. На вопрос суда о процессе обучения в университете о наличии вкладыша с экзаменационными результатами, специалист внятных пояснений дать не смог, указав лишь на возможную утрату данного документа.

По фактическому выезду на объект на место исследования специалист пояснил, что пропуск ему выдавался, однако, не сохранился.

По содержанию заключения, в частности, по вопросу использования методов исследования, а именно измерительного метода, специалист пояснил, что несмотря на имеющеюся ссылку на применение данного метода, фактически он не использовался, в связи с чем, ФИО5 подтвердил недостоверность указанной в заключении информации о применении измерительного метода исследования.

По иным вопросам, касающимся исследовательской части заключения, специалист пояснений дать не  смог. 

Таким образом, проанализировав представленное ответчиком вышеуказанное заключение специалистов, с учетом данных в судебном заседании пояснений специалиста А.С. Цуры, а также принимая во внимание содержание представленных в материалы дела писем, содержанию которых противоречат выводы специалиста, суд не может принять данное заключение в качестве доказательства, подтверждающего как факт наличия в выполненных истцом работах недостатков, так и их виды, объемы, характер и причины возникновения.

Суд в судебном заседании разъяснил ответчику о его праве заявить ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с учетом приведенных им доводов, однако, ответчик от проведения судебной экспертизы отказался, ссылаясь на то, что ее проведение  не представляется возможным ввиду того, что недостатки устранены собственными силами, вместе с тем, доказательств устранения недостатков в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил.

При таких обстоятельствах, материалами дела не подтверждается ни факт выполнения истцом работ с недостатками, а в случае их наличия – не подтверждается их скрытый характер, а также то обстоятельство, что эти недостатки возникли вследствие некачественного выполнения истцом работ.

С учетом изложенного, оснований для возложения на истца ответственности в виде соразмерного уменьшения цены по договору у суда не имеется. Встречный иск удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, учитывая, что до настоящего времени задолженность по оплате выполненных истцом работ в сумме 1 243 251 руб. 80 коп. ответчиком не оплачена, размер задолженности по неоплаченным работам подтвержден материалами дела, требование истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 1 243 251 руб. 80 коп. обоснованно и подлежит удовлетворению на основании статей  711, 753, 307, 309, 408 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Государственная пошлина в сумме 25 433 руб. подлежит взысканию с ответчика в пользу истца на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Первоначальный иск  удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Сервискомплект»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Монтаж-НТ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) долг в сумме 1 243 251 (один миллион двести сорок три тысячи двести пятьдесят один) рубль 80 копеек, а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, денежные средства в сумме 25 433 (двадцать пять тысяч четыреста тридцать три) рубля 00 копеек.

2. В удовлетворении встречного иска отказать.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

 Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

4. С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». 

Выдача исполнительных листов производится не позднее пяти дней со дня вступления в законную силу судебного акта.

По заявлению взыскателя дата выдачи исполнительного листа (копии судебного акта) может быть определена (изменена) в соответствующем заявлении, в том числе посредством внесения соответствующей информации через сервис «Горячая линия по вопросам выдачи копий судебных актов и исполнительных листов» на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» либо по телефону Горячей линии 371-42-50.

В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. 

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение». 

Судья                                                         Н.Я. Лутфурахманова