60/2018-38783(1) 

Пятый арбитражный апелляционный суд ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001 

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98 http://5aas.arbitr.ru/ 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А51-11668/2018

г. Владивосток

21 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2018 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 21 сентября 2018 года.  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Е.Л. Сидорович, судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Пинта»,  

апелляционное производство № 05АП-6707/2018 на решение от 06.08.2018 судьи Беспаловой Н.А. по делу № А51-11668/2018 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению заместителя военного прокурора Владивостокского гарнизона  к обществу с ограниченной ответственностью «Пинта» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 14.10.2009)  

о привлечении к административной ответственности за совершение  административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП  РФ,  

при участии: 

от ООО «Пинта»: ФИО2, решение № 11 от 03.10.2017, приказ   № 04/10/2016 от 04.10.2016, паспорт.  

от Заместителя военного прокурора Владивостокского гарнизона:  ФИО3, доверенность от 13.09.2018 сроком на 1 год, служебное  удостоверение,  

УСТАНОВИЛ:

Заместитель военного прокурора Владивостокского гарнизона (далее –  заявитель, Прокурор, административный орган) обратился в арбитражный  суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью  "Пинта" (далее – ответчик, лицо, привлекаемое к административной  ответственности, общество) к административной ответственности,  предусмотренной статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об  административных правоотношениях (далее - КоАП РФ).  

Решением суда от 06 августа 2018 года ООО "Пинта" привлечено к  административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде  предупреждения.  

Не согласившись с судебным актом, общество обжаловало его в  апелляционном порядке. В жалобе общество настаивает, что спорная вывеска  рекламной конструкцией не является, а информация, размещенная на панно,  признаков рекламы не содержит, следовательно, на данную конструкцию  нормы Закона о рекламе не распространяются. Считает, что в действиях ООО  "Пинта" отсутствует состав вменяемого административного правонарушения.  

Прокурор против доводов жалобы возражает, считает решение суда  законным и обоснованным.  

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  федерации, правильность применения арбитражным судом первой  инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной  инстанции установил следующее.  

08.05.2018 прокуратурой Владивостокского гарнизона проведена  проверка по факту нарушения ООО «Пинта» требований к установке и  эксплуатации рекламной конструкции при использовании здания,  расположенного по адресу: 

<

...>.  

В ходе прокурорской проверки установлено, что здание с кадастровым  номером: 25:28:000000:17903, площадью 517,6 кв. м, расположенное по  адресу: 

<

...>, является  собственностью АО «Военторг-Восток», что подтверждается  свидетельством о государственной регистрации права от 09.06.2014 № 25-АВ  218569.  

АО «Военторг-Восток» указанное здание по результатам аукциона  было передано в аренду ООО «Пинта», с которым заключен договор аренды  от 24.03.2017 № 20/2017.  

В свою очередь ООО «Пинта» отдельные помещения на 1 этаже,  площадью 205,7 кв.м, были сданы с согласия собственника в субаренду ООО  «Каск» (договор субаренды № 3 от 10.05.2017) и ООО «Брюгге» на 2 этаже,  площадью 311,9 кв.м (договор субаренды № 1 от 10.05.2017).  

В здании указанными юридическими лицами под руководством ООО  «Пинта» организовано предприятие общественного питания – пивной  ресторан под названием «Brugge-pub».  

По результатам проверки, проведенной военной прокуратурой  Владивостокского гарнизона 08.05.2018 установлено, что на фасаде здания  по ул. Светланская, д. 44а, г. Владивосток со стороны проезжей части  имеется вывеска, выполненная из массива доски с гравировкой, размерами:  высота – 0,8 м, длина – 0,6 м, толщина – 0,05 м. Вывеска закреплена на  

кирпичном фасаде (стене) нежилого здания, при помощи 6 анкерных болтов  М8. Конструкция окрашена олифой. На конструкции имеются следующие  надписи: «34 на кранах 30 on the Cranes более 100 бутылочного more than 100  bottle живая музыка спортивные трансляции www.brugge-pub.ru bruggepub- vl».  

Результаты осмотра зафиксированы актом осмотра объекта от  08.05.2018.  

По данному факту, 31.05.2018 заместитель военного прокурора  Владивостокского гарнизона подполковник юстиции ФИО4 вынес  постановление о возбуждении дела об административном правонарушении,  квалифицировав допущенные обществом нарушения по статье 14.37 КоАП  РФ.  

На основании статьи 23.1 КоАП РФ, статей 202 - 204 АПК РФ,  материалы административного дела вместе с заявлением о привлечении ООО  «Пинта» к административной ответственности направлены в Арбитражный  суд Приморского края для рассмотрения по существу.  

Принимая оспариваемое решение и удовлетворяя заявленные  требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества  состава вмененного административного правонарушения, ответственность за  которое предусмотрено статьей 14.37 КоАП РФ.  

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о  привлечении к административной ответственности арбитражный суд в  судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного  правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении  которого составлен протокол об административном правонарушении,  имелись ли основания для составления протокола об административном  правонарушении и полномочия административного органа, составившего  протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за  совершение данного правонарушения и имеются ли основания для  привлечения к административной ответственности лица, в отношении  

которого составлен протокол, а также определяет меры административной  ответственности.  

В соответствии со статьей 14.37 КоАП РФ установка и (или)  эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного  законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно  установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением  требований технического регламента влекут наложение административного  штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.  

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года  N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе") рекламой  признается информация, распространенная любым способом, в любой форме  и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу  лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,  формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на  рынке.  

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона «О рекламе»  распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов,  строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного  предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности  оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств  стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции),  монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных  конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а  также остановочных пунктов движения общественного транспорта  осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся  рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.  Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) -  собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным  правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования  рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.  

Согласно части 9 статьи 19 Федерального закона «О рекламе»  установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии  разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее  также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или  иного указанного в частях. 5, 6 и 7 указанной статьи законного владельца  соответствующего недвижимого имущества, либо владельца рекламной  конструкции органом местного самоуправления муниципального района или  органом местного самоуправления юродского округа, на территориях  которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной  конструкции.  

Из пунктов 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37  "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением  законодательства о рекламе" следует, что вопрос о наличии в информации  признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств  дела.  

Из системного анализа законодательства следует, рекламой считается  информация, распространенная любым способом и направленная на  привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержание интереса к  нему и содержащая часть существенной информации о рекламируемом  товаре, об условиях его приобретения или использования.  

Объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации  юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара,  результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе  спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске  игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.  

Таким образом, рекламой признается информация, позволяющая четко  обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования,  выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в  целях продвижения на рынке, в том числе в случае размещения такой  

информации на рекламных конструкциях.  

Как следует из материалов дела, спорная вывеска с информацией «34  на кранах 30 on the Cranes более 100 бутылочного more than 100 bottle живая  музыка спортивные трансляции www.brugge-pub.ru bruggepub-vl» размещена  непосредственно на фасаде здания, в месте осуществления деятельности  ресторана-бара "Brugge Pub".  

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых  вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона  "О рекламе" указано, что не следует рассматривать в качестве рекламы и  размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в  месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей  непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например,  информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение  такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с  рекламой.  

Исследуя материалы дела, судебная коллегия считает, что спорная  конструкция признаков рекламы не содержит. Информация, размещенная на  спорной конструкции, доводит до потребителя исключительно сведения об  оказываемых в ресторане, расположенном в здании, услугах, указывает лишь  на профиль ресторана, что является обычаем делового оборота  (общераспространенной практикой). Привлечение внимания к надписи не  обусловлено достижением какой-либо иной цели, кроме указания перечня  предоставляемых рестораном-баром услуг общественного питания.  

Указанная надпись имеет информативный характер о деятельности  предприятия путем указания сайта организации, реализуемом товаре и  услугах, направлена на привлечение внимания к помещению, в котором  непосредственно расположен ресторан.  

В соответствии с пунктом 18 Информационного письма Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37  

"Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением  законодательства о рекламе", сведения, распространение которых по форме и  содержанию является для юридического лица обязательным на основании  закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации  независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске, в том  числе с использованием товарного знака.  

При этом в рассматриваемой информации не содержится ни  конкретных сведений о товаре, ни об условиях его приобретения, ни о  стоимости, существенная информация либо ее часть об оказываемых услугах  и реализуемых товарах отсутствует, в связи с чем такая конструкция не  может быть признана рекламной, поскольку не преследует целей, связанных  с рекламой.  

Размещение вывесок в месте осуществления (оказания) услуг  общественного питания, которые информируют неопределенный круг лиц о  характере оказываемых услуг, принадлежность к той или иной кухне,  профиль заведения, видах напитков и блюд, является обычаем делового  оборота (общераспространенной практикой).  

Также необходимо учесть правовую позицию, изложенную в Письме  Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.12.2017   № АК/92163/17 "О разграничении понятий вывеска и реклама" (пункт 5), где  указано, что с учетом положений пунктов 2 и 5 части 2 статьи 2  Федерального закона "О рекламе", меню организации общественного  питания (кафе, ресторана и т.п.), размещенное на фасаде здания, в том числе  на конструкции, размещенной на фасаде здания, в котором осуществляет  свою деятельность соответствующая организация, рекламой не является, и  требования законодательства о рекламе на информацию, размещенную в нем,  не распространяются.  

Фактически на фасаде здания были размещены вывески, которые  отвечают признакам средства наружной информации.  

При решении вопроса о размещении на здании обязательной для  

потребителей в силу закона или обычая делового оборота информации  (вывеска) или рекламы, следует принимать во внимание целевое назначение  и обстоятельства размещения такой информации на здании.  

Системное толкование норм права дает основание считать, что  имеются различные основания для размещения информации: реклама,  соответствующая требованиям пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, целью  которой является формирование или поддержание интереса к товару и его  продвижение на рынке; иные информационные конструкции, которые  размещаются по инициативе и волеизъявлению заинтересованных в этом  лиц; а также информация, содержащая сведения, прямо предусмотренные  Законом о защите прав потребителей, и размещаемая в силу требований  этого Закона.  

Материалы дела свидетельствуют о том, что спорная вывеска,  размещенная на фасаде здания по вышеуказанному адресу в целях его  информационного оформления, является элементом благоустройства  территории, который установлен в виде информационной конструкции в  месте осуществления деятельности и реализации товара, позволяет  идентифицировать пивной ресторан и не преследует целей, связанных с  рекламой.  

Доказательств или мотивированного обоснования тому, что спорная  конструкция способна привлечь внимание новых потребителей к конкретным  товарам (услугам), реализуемым (оказываемым) предприятием,  сформировать положительное представление о его деятельности и  поддерживать интерес к этой деятельности, заместителем военного  прокурора не представлено.  

Указанная надпись имеет информативный характер о деятельности  предприятия путем указания сайта организации, реализуемом товаре и  услугах, направлена на привлечение внимания к помещению, в котором  непосредственно расположен ресторан.  

Таким образом, вопреки выводам суда первой инстанции, размещенная  

обществом информация на спорной конструкции не является рекламой,  поскольку конструкция размещена непосредственно на фасаде и доводит до  потребителя информацию об оказываемых в данном ресторане услугах и его  профиле, что является обычаем делового оборота (общераспространенной  практикой).  

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к  выводу об отсутствии в действиях ООО «Пинта» состава вменяемого  административного правонарушения.  

В силу пунктов 1,2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события и  состава административного правонарушения исключает привлечение к  административной ответственности, в связи с чем в удовлетворении  требований прокурора о привлечении общества к административной  ответственности следовало отказать.  

Коллегия отклоняет довод прокурора со ссылкой на письмо  Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому от  30.05.2018 № 4519/06 об отнесении спорной конструкции к рекламной.  

По тексту данного письма, УФАС по Приморскому указывает, что в  компетенцию управления не входит выдача заключений на соответствие,  несоответствие рекламного материала ФЗ «О рекламе», а также дача  разъяснений по применению положений законодательства РФ и выдача  согласований.  

Позиция, изложенная в письме от 30.05.2018 № 4519/06, является лишь  мнением конкретного сотрудника органа и не является единственным  обстоятельством, которое могло бы свидетельствовать о нарушении  обществом требований законодательства.  

При уставленных обстоятельствах, решение суда первой инстанции  подлежит отмене.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.08.2018 по делу   № А51-11668/2018 отменить.  

В удовлетворении требований заместителя военного прокурора  Владивостокского гарнизона о привлечении общества с ограниченной  ответственностью «Пинта» к административной ответственности за  совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей  14.37 КоАП РФ, отказать.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд  Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в  течение двух месяцев.  

Председательствующий Е.Л. Сидорович  

Судьи Л.А. Бессчасная  

 А.В. Пяткова