ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-62451/2023

Дело № А40-250259/22

г. Москва

01 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Г. Ахмедова

судей С.А. Назаровой, Ж.Ц. Бальжинимаевой 

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.С. Чапего,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.08.2023 по делу №А40-250259/22 о частичном отказе в удовлетворении требований ИП ФИО1 в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) Общества с ограниченной ответственностью "Кара+" (127549, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

с участием представителей, согласно протоколу судебного заседания,

при участии в судебном заседании:

От ООО «УК «Надежное управление» - ФИО2 по дов. от 18.07.2023

От ПАО «МТС-Банк» - ФИО3 по дов. о 30.11.2020

От индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО4 по дов. от 22.05.2023

иные лица не явились, извещены 

 

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2023 заявление ПАО «МТС-БАНК» о признании ООО «КАРА+» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения. Временным управляющим должника утвержден ФИО5 (ИНН 

<

***>, адрес: 644099, 

<

...>, а/я 330).

Сообщение опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 76 от 29.04.2023 г.

В Арбитражный суд г. Москвы 29.05.2023 поступило требование индивидуального предпринимателя ФИО1 о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 30 719 484 руб. 84 коп. как обеспеченной залогом имущества должника (с учетом письменных дополнений к заявлению, л.д. 110-111).

Определением от 07.08.2023 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявление кредитора частично, включил в реестр требований кредиторов должника задолженность в сумме 23 891 624 руб. 84 коп. как обеспеченную залогом имущества должника.

Не согласившись частично с указанным судебным актом, индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое определение и принять по делу новый судебный акт, удовлетворить заявленные кредитором требования в полном объеме, в том числе в части убытков в сумме 6 828 860 руб. 00 коп.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального и процессуального права.

Через канцелярию суда от конкурсного кредитора ПАО «МТС-Банк» поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда представитель индивидуального предпринимателя ФИО1 поддержал доводы жалобы. 

Представители кредиторов по доводам жалобы возражали, просили оставить обжалуемое определение без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 АПК РФ.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, полагает определение суда не подлежащим изменению исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что между должником и кредитором индивидуальным предпринимателем ФИО1 заключен договор участия в долевом строительстве № ПР-306-307 от 30.12.2015 года, со ссылкой на Федеральный закон от 30.12.2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Во исполнение заключенного договора долевого участия кредитор перечислил на расчетный счет должника денежные средства в размере 11 281 140 руб. 00 коп.

Вступившими в законную силу решениями суда от 16.12.2021 по делу № А40-111769/21-6-832, от 11.02.2020 по делу № А40-240388/18-97-1796 с ООО «Кара+» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 взысканы 7 781 323 руб. 00 коп. убытков в форме упущенной выгоды (с учетом частичного погашения должником), 4 373 321 руб. 94 коп. неустойки, а также 60 000 руб. 00 коп. судебных расходов. Кроме того, при рассмотрении кредиторского требования суд первой инстанции по заявлению и неспоренному расчету кредитора принимал во внимание право кредитора доначислить по дату введения первой процедуры в деле о банкротстве должника неустойку в сумме 394 839 руб. 90 коп.

Частично удовлетворяя требования кредитора индивидуального предпринимателя ФИО1, суд первой инстанции пришел к выводу о заключенности договоров участия в долевом строительстве, обоснованности заявленного кредитором размера задолженности в части 19 122 463 руб. (в том числе 11 281 140 руб. 00 коп. – основной долг, 7 781 323 руб. – убытки в форме реального ущерба и упущенной выгоды, подтвержденные вступившими в законную силу судебными актами (с учетом частичного погашения должником), 60 000 руб. 00 коп. – судебные расходы (с учетом частичного погашения)), обеспеченной залогом имущества должника, а также 4 768 161 руб. 84 коп. – неустойки, подтвержденной вступившими в законную силу судебными актами, как подлежащей погашению после погашения основной задолженности.

В апелляционной жалобе индивидуальным предпринимателем ФИО1 указан и подробно аргументирован довод о неправомерности и необоснованности отклонения судом первой инстанции довода кредитора по заявленному требованию в части 6 828 860 руб. 00 коп. реальных убытков.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Заявленные ко включению в реестр требований кредиторов 6 828 860 руб. 00 коп. реальных убытков представляют собой разницу между рыночной стоимостью прав требования по договорам долевого участия в строительстве по отчету об оценке от 30.07.2023 № 943/07/2023 (л.д. 77-102, 18 110 000 руб. 00 коп.) и фактически уплаченной кредитором стоимостью объектов по договору участия в долевом строительстве.

В общем случае, принимая на себя обязательства перед участниками строительства, застройщик обязан передать им готовые (построенные) квартиры в текущий момент времени. Предполагается, что стоимость квартиры включает в себя две составляющие: (1) сумму, оплаченную участником долевого строительства застройщику по договору, и (2) реальный ущерб, упомянутый в пункте 2 статьи 201.5 Закона о банкротстве (разница между текущей стоимостью квартиры и суммой по договору), которые и погашаются в результате передачи квартиры участнику строительства. При этом учитывая фиксацию реального ущерба на момент открытия первой процедуры, стоимость квартиры зачастую может превышать совокупный размер договорной стоимости и реального ущерба.

Таким образом, у застройщика имеется обязанность компенсировать участникам строительства размер реального ущерба, определенного пунктом 2 статьи 201.5 Закона о банкротстве, в связи с чем соответствующие суммы должны учитываться при определении соотношения встречных предоставлений.

Данный подход соответствует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.07.2022 N 305-ЭС22-3321(1).

Кроме того, убытки в виде реального ущерба не являются штрафными санкциями и в общем случае включаются в третью очередь реестра требований кредиторов (представляют собой основной долг).

Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что реальный ущерб в реестр требований кредиторов возможно включить только в деле о банкротстве застройщика. 

Апелляционный суд соглашается с доводами суда первой инстанции, положения п. 2 ст. 201.5 Закона о банкротстве могут быть применены только в деле о банкротстве застройщика.

Однако в отношении ООО «Кара+» правовые нормы параграфа 7 Главы IX Закона о банкротстве применению не подлежат, о чем сделан вывод в определении арбитражного суда города Москвы от 24.02.2023 по делу № А40-250259/2022, оставленном без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2023. Полагать возможным считать должника застройщиком в понимании п. 201.1 Закона о банкротстве не имеется оснований, иное будет нарушением принципа общеобязательности вступивших в законную силу судебных актов (ст. 16 АПК РФ).

Кроме того, в настоящем случае у ИП ФИО1 объектами строительства являются апартаменты квартирного типа площадью 60,2 и 45,7 кв.м в строящемся Гостиничном комплексе с апартаментами квартирного типа.

В силу подпункта 3.1 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве, под требованием о передаче машино-места и нежилого помещения понимается требование участника строительства - физического лица о передаче ему на основании возмездного договора в собственность машино-места и (или) нежилого помещения в многоквартирном доме, которые на момент привлечения денежных средств и (или) иного имущества участника строительства не введены в эксплуатацию (далее - договор, предусматривающий передачу машино-места и нежилого помещения). При этом для целей указанного в данном подпункте определения под нежилым помещением понимается нежилое помещение, площадь которого не превышает семи квадратных метров.

Для целей квалификации требования о передаче нежилого помещения, содержащегося в подпункте 3.1 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве, имеет значение площадь нежилого помещения, а также предъявление требования участником долевого строительства - физическим лицом.

Таким образом, требование о передаче в натуральной форме нежилого помещения вправе заявлять только участники строительства - физические лица в отношении нежилых помещений площадью не более 7 кв.м. К правоотношениям, связанным с нежилыми помещениями площадью более указанной, применяются общие нормы Закона о банкротстве о признании денежного требования обоснованным и включении его в реестр требований кредиторов должника. Кредитор ИП ФИО1 не может быть отнесен к категории участников строительства. В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2019 по делу № А40-240388/18 (л.д. 33) судебная коллегия пришла к выводу, что договор участия в долевом строительстве № ПР-306-307 от 30.12.2015 года был заключен для осуществления предпринимательской деятельности с целью последующей посуточной сдачи апартаментов в аренду для извлечения прибыли. Код ОКВЭД 68.20 (аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом) является основным и единственным видом деятельности ИП ФИО1

Таким образом, правовые нормы параграфа 7 Главы IX Закона о банкротстве не подлежат в настоящем споре применению в силу двух обстоятельств (1) должник ООО «Кара+» не является застройщиком, (2) кредитор ИП ФИО1 не является участником строительства. Соответственно, в отношении требования ИП ФИО1 правовая норма п. 2 ст. 201.5 Закона о банкротстве не применяется.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 26.05.2023 № 310-ЭС22-2547 по делу № А84-7219/2020.

Размер убытков в виде реального ущерба в сумме 6 828 860 руб. 00 коп. определен кредитором как разница в стоимости апартаментов на текущую дату, подтвержденная отчетом об оценке от 30.07.2023 № 943/07/2023 (л.д. 77-101).

Факт ненадлежащего исполнения застройщиком договора участия в долевом строительстве № ПР-306-307 от 30.12.2015 года подтвержден материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле. Как установлено судом первой инстанции, кредитору ИП ФИО1 нежилые помещения не переданы в установленном законом порядке по акту приема-передачи. Следовательно, ИП ФИО1 вправе требовать взыскания с застройщика убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора участия в долевом строительстве.

Отсутствие в Законе о банкротстве нормы права, регулирующей отношения по взысканию убытков с застройщика дольщиком, претендовавшим на получение по договору участия в долевом строительстве нежилого помещения, также не исключает возможности применения к спорным правоотношениям общих норм гражданского законодательства о взыскании убытков в связи с ненадлежащим исполнением обязательств.

Поэтому арбитражный суд первой инстанции верно принял во внимание, что даже в случае невозможности применения правовой нормы пункта 2 статьи 201.5 Закона о банкротстве при определении размера убытков надлежит руководствоваться общими положениями гражданского законодательства (статьями 15 и 393 ГК РФ).

В силу ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1). Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными п. 2 ст. 15 ГК РФ.

На основании статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

В соответствии с пунктом 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

В пункте 60 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Статьями 15, 393 Гражданского кодекса РФ закреплен принцип полного возмещения убытков, если законом или договором не предусмотрено их ограничение.

В п. 9.3 Договора № ПР-306-307 от 30.12.2015 года (л.д. 16) предусмотрена мера ответственности ООО «Кара+» перед ИП ФИО1 – неустойка (пени) в размере, установленном Законом № 214-ФЗ.

Применяя положения ст. 431 ГК РФ, апелляционный суд приходит к выводу, что в договоре № ПР-306-307 от 30.12.2015 года ограничение возможности взыскания убытков размером неустойки не согласовано, а также исключительный, штрафной либо альтернативный характер неустойки не предусмотрен, а поэтому по общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 394 ГК РФ, убытки кредитора подлежат возмещению в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка).

Соответственно, в понимании апелляционного суда, в размер убытков могут быть включены как реальный ущерб, так и упущенная выгода, и из совокупного размера исчисленных кредитором убытков подлежит исключению сумма неустойки, начисленной в отношении должника. Сумма неустойки составляет 4 768 161 руб. 84 коп. Общий размер предъявленных кредитором ИП ФИО1 убытков составляет 14 610 183 руб. 00 коп. (в том числе 7 781 323 руб. – убытки в форме реального ущерба и упущенной выгоды, подтвержденные вступившими в законную силу судебными актами, 6 828 860 руб. 00 коп. реального ущерба - разница между рыночной стоимостью прав требования по договорам долевого участия в строительстве на дату заключения договора и по отчету об оценке от 30.07.2023 № 943/07/2023). 

Таким образом, из арифметического расчета апелляционного суда, в реестр требований кредиторов должника могла быть дополнительно включена сумма убытков 2 060 698 руб. 16 коп. (6 828 860 руб. 00 коп.- 4 768 161 руб. 84 коп.).

Вместе с тем, кредиторское требование рассматривается судом в порядке ст. 100 Закона о банкротстве. Размер требований к должнику подлежит определению по состоянию на дату введения в отношении должника первой процедуры банкротства (21.04.2023, дата резолютивной части определения суда о введении в отношении должника процедуры наблюдения).

В качестве доказательства понесенных должником убытков представлен отчет об оценке от 30.07.2023 № 943/07/2023 (л.д. 77-102). Он составлен на 30.07.2023 (указана дата оценки – 30.07.2023). Таким образом, данное доказательство является неотносимым к вопросу определения размера убытков на 21.04.2023, в связи с чем имеются основания для критической оценки данного доказательства судом.

Таким образом, заявленный кредитором ИП ФИО1 размер убытков в сумме 6 828 860 руб. 00 коп. не доказан надлежащим образом (ст. 65 АПК РФ), иных (относимых) доказательств не представлено.

Иные основания для обжалования судебного акта кредитором в апелляционной жалобе не приведены.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку и в просительной части жалобы указано на необходимость частичного изменения судебного акта, и фактически доводы жалобы сводятся к оспариванию определения суда в части отказа во включении в реестр требований кредитора убытков в сумме 6 828 860 руб. 00 коп., возражений относительно проверки судебного акта в обжалуемой части не поступило, суд апелляционной инстанции пересматривает судебный акт в пределах доводов апелляционной жалобы.

При этом апелляционный суд полагает необходимым отметить, что в силу того, что ст. 201.9 Закона о банкротстве с учетом изложенных выше доводов применена быть не может, включение задолженности перед кредитором именно в третью очередь реестра требований кредиторов произведено судом первой инстанции обоснованно.

Таким образом, определение от 07.08.2023 принято Арбитражным судом г. Москвы с соблюдением ст. 65 АПК РФ и ст. 6 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 №1-ФКЗ.

С позиции апелляционного суда, доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.08.2023 по делу № А40-250259/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                     А.Г. Ахмедов 

 

Судьи:                                                                                                          С.А. Назарова 

 

                                                                                                          Ж.Ц. Бальжинимаева