776/2020-15257(1) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-70685/2019

Дело № А40-16844/19

г. Москва

24 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2020 года  Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2020 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Титовой И.А., судей Бодровой Е.В., Фриева А.Л., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Аркопласт"  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2019г. по делу № А40-16844/19 

по иску ФГКУ Росгранстрой (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации:  19.03.2009)  

к ООО "Аркопласт" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации:  30.05.2005)  

о взыскании 283 893 123 руб. 69 коп., по встречному иску о признании недействительным  одностороннего отказа от исполнения государственного контракта от 17.1.12015г. № 113- 02/15 и взыскании 130 524 047 руб. 07 коп.  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО2 по доверенности от 10.12.2019, 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 03.06.2019, Стрелец Ю.Н. по  доверенности от 05.12.2019.  

У С Т А Н О В И Л:

ФГКУ «Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы»  обратилось с первоначальным иском к ООО «АРКОПЛАСТ» о взыскании 283 893 123 руб.  69 коп. неосновательного обогащения по государственному контракту № 113-02/15 от  17.11.2015г.  

Встречный иск заявлен о признании недействительным одностороннего  расторжения государственного контракта № 113-02/15 от 17.11.2015г. и взыскании  130 524 047 руб. 07 коп. задолженности по указанному контракту.  

Определением от 20.05.2019г. произведена замена судьи Ишановой Т.Н. на судью  Подгорную С.В. в порядке статьи 18 АПК Российской Федерации.  

Решением от 04.10.2019 с Общества с ограниченной ответственностью  «АРКОПЛАСТ» в пользу Федерального Государственного Казенного Учреждения  

«Дирекция по строительству и эксплуатации объектов Росграницы» взыскано 283 893 123  руб. 69 коп. неосновательного обогащения, а также расходы по уплате государственной  пошлины в сумме 200 000 руб. 00 коп. В удовлетворении требований Общества с  ограниченной ответственностью «АРКОПЛАСТ» по встречному иску – отказано.  

ООО «АРКОПЛАСТ», не согласившись с принятым решением, обратилось с  апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества  при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены  нормы материального права.  

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору. 

Представитель временного управляющего ООО «АРКОПЛАСТ» в судебное  заседание не явился, извещен, направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором  доводы апелляционной жалобы поддерживает.  

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц,  участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для  удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного  суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской  Федерации.  

Возражения временного управляющего ООО «АРКОПЛАСТ» ФИО4  изложенные в отзыве на жалобу о том, что суд первой инстанции нарушил нормы  процессуального права, т.к. не привлек к участию в настоящем деле временного  управляющего, апелляционным судом отклоняются, исходя из следующего.  

Согласно ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных  требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или  ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в  первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права  или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию  в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.  

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном  суде апелляционной инстанции", основанием для привлечения к участию в деле третьего  лица является доказанность того, что оспариваемым судебным актом непосредственно  затрагиваются права или обязанности заявителя. Апелляционный суд отмечает, что при  разрешении вопроса о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, подлежит установлению  наличие заинтересованности лица в исходе рассмотрения дела.  

Из содержания абз. 1 п. 43 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О  некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве"  следует, что поскольку рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного  характера, истцом или ответчиком по которым является должник, в том числе  рассмотрение указанного в пункте 28 настоящего Постановления иска в общем порядке  после введения наблюдения, может иметь значение для дела о банкротстве,  рассматривающий его суд по своей инициативе или по ходатайству временного  управляющего либо должника привлекает временного управляющего к участию в деле в  качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно  предмета спора, на стороне должника (ст. 51 АПК РФ).  

При этом необходимость привлечения соответствующего лица к участию в деле,  возбужденном по иску имущественного характера, оценивается судом исходя из  фактических обстоятельств каждого конкретного дела.  

Указанной выше нормой не установлена безусловная обязанность истца, ответчика  или суда по привлечению временного управляющего к участию в деле в качестве третьего  

лица, не заявляющего самостоятельных требований, а указывается на необходимость его  привлечения, если судебный акт может повлиять на права и обязанности привлекаемого  третьего лица.  

В данном случае, не привлечение к участию в деле временного управляющего в  качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно  предмета спора, не может быть квалифицировано как такое процессуальное нарушение,  которое могло привести, или привело к принятию неправильного судебного акта. Лично  на временного управляющего никакие обязательства по иску истца возложены быть не  могут, личный интерес временного управляющего отсутствует.  

В суде апелляционной инстанции временный управляющий ФИО4 о  времени и месте судебного заседания извещен, в судебное заседание не явился.  

Подателем апелляционной жалобы заявлено ходатайство о назначении экспертизы по  определению объема и вида выполненных ООО «АРКОПЛАСТ» работ и их стоимости.  

Указанное ходатайство судом апелляционной инстанции рассмотрено в порядке ст.  159 АПК РФ и отклонено на основании ст. 82, ч. 2 ст. 268 АПК РФ с учетом разъяснений  п. 26 (абз. 2) Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации № 36 от 28.05.2009.  

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а  доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.  

Доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку  исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к  отмене решения.  

Судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие  значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим  обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены  нормы материального и процессуального права.  

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции,  17.11.2015г. между истцом и ответчиком заключен государственный контракт № 113-02/15.  

В соответствии с вышеуказанным государственным контрактом ответчик по  первоначальному иску обязался выполнить работы, а истец принять и оплатить их.  

Так, истец по первоначальному иску свои обязательства по перечислению аванса в  размере 300 358 186 руб. 56 коп. исполнил надлежащим образом, что подтверждается  платежным поручением № 272875 от 08.12.2015г.  

Согласно п.3.2 контракта работы должны быть выполнены в течение 440 дней, то  есть в срок до 02.10.2017г.  

Однако ответчик по первоначальному иску свои обязательства в сроки,  установленные договором, не исполнил.  

Истец по первоначальному иску 24.11.2016г. приостановил выполнение работ по  контракту до получения результатов государственной экспертизы.  

В соответствии с п. 13.1.3 государственного контракта истец по первоначальному  иску имеет право в одностороннем порядке расторгнуть договор.  

14.12.2018г. истцом по первоначальному иску в адрес ответчика направлено  уведомление об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 11302/15 от 17.11.2015г.  

Учитывая, что на дату расторжения договора фактически работы ответчиком по  первоначальному иску не выполнены, то в данном случае имеет место неосновательное  обогащение.  

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными  правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество  (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему  неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное  обогащение).  

Учитывая, что у суда отсутствуют основания признать, что денежные средства  приобретены ответчиком по первоначальному иску на законных основаниях, то 283 893  123 руб. 69 коп. являются неосновательным обогащением и подлежат взысканию в  судебном порядке.  

Довод ответчика по первоначальному иску о том, что выполнение работ в сроки,  установленные контрактом, выполнить не представлялось возможным, правомерно  признан судом первой инстанции необоснованным, по следующим основаниям.  

В порядке ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до  получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных  неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе  исполнения работы, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят  годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее  завершения в срок.  

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую  работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по  договору подряда, в частности непредоставление технической документации или  подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора  подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том,  что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст.  328 ГК РФ).  

Так, ответчик, самостоятельно, на свой страх и риск выполнял работы до  приостановления производства работ, при отсутствии проектной и рабочей документации,  не приостановив производство работ до устранения указанных обстоятельств.  

Ссылка ответчика по первоначальному иску на письмо от 13.01.2016г., которым  общество сообщило о необходимости изменения технических решений проекта, признана  судом несостоятельной, поскольку в дальнейшем ООО «АРКОПЛАСТ» продолжало  выполнять работы, которые были приняты истцом по первоначальному иску.  

Довод ответчика по первоначальному иску о том, что работы были им выполнены в  соответствии с условиями государственного контракта, что подтверждается актом по  форме КС-3 № 4 от 29.06.2018г., признан судом несостоятельным, поскольку объем работ,  выполненный по указанному акту, идентичен работам, по которым был направлен отказ от  приемки работ.  

Кроме того, истцом по первоначальному иску неоднократно были направлены  замечания по выполненным работам, согласно которым выявлены замечания к проектной  документации, а также отсутствуют журналы производства работ.  

Таким образом, ответчиком по встречному иску в материалы дела не представлены  доказательств сдачи результатов работ после приостановления работ истцом в  соответствии с условиями государственного контракта, учитывая направленные в адрес  ответчика замечания по качеству выполненных работ.  

Так, ответчик по первоначальному иску от проведения судебной экспертизы по  установлению качества выполненных работ отказался.  

Что касается встречного искового заявления, то оно удовлетворению не подлежит  исходя при этом из следующего.  

Истец по встречному иску ссылается на необоснованное расторжение  государственного контракта, поскольку работы выполнены в соответствии с условиями  контракта.  

Суд первой инстанции правомерно не согласился с позицией истца по встречному  иску по следующим основаниям.  

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в  установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект  либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику  

необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить  обусловленную цену.  

В соответствии с п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к  исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание  ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения  договора и потребовать возмещения убытков.  

В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения  договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или  соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.  

Согласно п. 13.1.3 контракта расторжение контракта допускается в случае  одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с  гражданским законодательством.  

Так, отказ ответчика по встречному иску от государственного контракта  осуществлен на основании п. 1 т. 450.1 ГК РФ и п. 13.1.3 контракта в связи с нарушением  его условия другой стороной, с просрочкой выполнения работ.  

Письмом от 24.11.2016г. работы по договору были приостановлены ответчиком по  встречному иску, далее, как было установлено при рассмотрении первоначального иска,  заказчик неоднократно направлял замечания по качеству выполненных ответчиком работ.  

Ввиду того факта, что истец по первоначальному иску работы в полном объеме не  выполнил, ответчик 14.12.2018г. направил истцу уведомление о расторжении контракта в  одностороннем порядке.  

В соответствии с п.1 ст. 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом,  другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний  отказ от договора (исполнения договора) (ст. 310) может быть осуществлено  управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора  (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления,  если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми  актами или договором.  

При вышеуказанных обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали  основания для удовлетворения встречных исковых требований в полном объеме,  принимая во внимания обстоятельства, установленные судом при рассмотрении  первоначального искового заявления.  

Также доводы апелляционной жалобы опровергаются следующими  обстоятельствами.  

Так, 17.11.2015 между Заказчиком и Подрядчиком заключен Контракт на  выполнение работ по строительству МПП Брусничное.  

В соответствии с пунктом 2.1. Контракта Подрядчик обязуется в соответствии с  условиями Контракта, Техническим заданием к Контракту (Приложение № 1 к Контракту)  Проектной и Рабочей документацией, законодательством Российской Федерации, в том  числе строительными нормами и правилами Российской Федерации, выполнить работы по  строительству морского пункта пропуска Брусничное (Сайменский канал), Ленинградская  область, выполнить технологическое присоединение к электрическим сетям, обеспечить  ввод Объекта строительства в эксплуатацию и передать результат работ (далее - работы)  Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат выполненных Подрядчиком в полном  объеме и сроки работ по Контракту, и оплатить обусловленную Контрактом цену.  

В соответствии с п. 3.1 Контракта работы по Контракту выполняются Подрядчиком  в соответствии с Графиком выполнения работ (Приложение № 2 к Контракту),  являющимся неотъемлемой частью Контракта.  

В соответствии с п. 3.2. Контракта срок выполнения работ составляет 440 дней с  даты заключения Контракта, т.е. по 02.02.2017.  

Согласно п. 4.1 Контракта цена Контракта составляет 807 414 480 (восемьсот семь  миллионов четыреста четырнадцать тысяч четыреста восемьдесят) руб. руб. 00 коп., в том  

числе НДС-18% - 123 164 920 (сто двадцать три миллиона сто шестьдесят четыре тысячи  девятьсот двадцать) руб. 68 коп.  

В соответствии с п. 4.4. Контракта Заказчик на основании счета Подрядчика  производит авансовый платеж Подрядчику в размере 37,2 % от цены Контракта, на  выполнение работ по строительству, но не более лимитов бюджетных обязательств,  подлежащих исполнению за счет федерального бюджета в текущем финансовом году, что  составляет 300 358 186 (триста миллионов триста пятьдесят восемь тысяч сто восемьдесят  шесть) руб. 56 коп., в том числе НДС-18% - 45 817 350 (сорок пять миллионов восемьсот  семнадцать тысяч триста пятьдесят) руб. 49 коп.  

Платежным поручением от 08.12.2015 № 272875 ФГКУ Росгранстрой перечислен  авансовый платеж ООО «АРКОПЛАСТ» в размере 300 358 186,56 руб.  

Оплата Заказчиком за выполненные работы осуществляется по факту выполнения  работ в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания Заказчиком актов о приемке  выполненных работ (форма № КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат  (форма № КС-3) на основании выставленного счета, а также представленного счета- фактуры.  

Работы по Контракту считаются выполненными в целом со дня подписания  сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией  (форма № КС-14), а также получения обеспечения гарантийных обязательств.  

Согласно п. 6.1 Контракта Подрядчик обеспечивает надлежащим образом  выполнение всех работ по Контракту в сроки, предусмотренные Графиком выполнения  работ.  

В соответствии с п. 6.17 Контракта по окончании работ Подрядчик представляет для  подписания Заказчику надлежаще оформленный акт приемки законченного  строительством объекта (форма № КС-11), акт приемки законченного строительством  объекта приемочной комиссией (форма № КС-14), с предоставлением ведомости  приобретенных и поставленных комплектующих изделий, оборудования и материалов,  объектов недвижимости в количественном и стоимостном выражении.  

Учитывая, что работы по Контракту в установленный Контрактом срок выполнены  не были (02.02.2017), в адрес Подрядчика неоднократно направлялись требования о  нарушении им сроков исполнения обязательств по Контракту (претензии от 13.01.2017 №  ЕТ-53/07, от 26.07.2017 № ЕТ-3656/19 и от 16.05.2017 № ЮА-2195/19).  

Понимая, что обязательства по Контракту так и не будут исполнены, цели, на  которые заключен Контракт не будут достигнуты, Заказчик в соответствии с п. 13.1.3  Контракта и статьями 715, 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК  РФ) принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.  

Решение Заказчика от 14.12.2018 № АТ-6685/07 было направлено в адрес  Подрядчика почтовым уведомлением. По истечению 10-дневного срока, установленного п.  16 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  для направления Подрядчиком мотивированного возражения с несогласием решения  Заказчика (ввиду ненаправления соответствующего возражения) решение Заказчика о  расторжении Контракта в одностороннем порядке вступило в силу и соответствующая  информация была размещена в Единой информационной системе на сайте  «государственных закупок».  

Таким образом, выводы, к которым пришел суд первой инстанции «на дату  расторжения договора фактически работы Ответчиком не выполнены и «отказ Ответчика  по встречному иску от Контракта осуществлен на основании п. 1 ст. 450.1 ГК РФ и п.  13.1.3 Контракта в связи с нарушением его условий другой стороной, с просрочкой  выполнения работ соответствуют фактическим обстоятельствам настоящего дела.  

В соответствии с п. 5.1.31. Контракта в случае расторжения Контракта Подрядчик  обязан вернуть неосвоенный (неотработанный) аванс Заказчику в течение 10 (десяти)  банковских дней с даты расторжения Контракта.  

Как правомерно указано судом первой инстанции в отсутствие основания признать,  что денежные средства приобретены Ответчиком на законных основаниях, то 283 893  123,69 руб. являются неосновательным обогащением и подлежат взысканию в судебном  порядке.  

Ответчик в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции так и не представил  доказательства, подтверждающие правомерность удержания им денежных средств,  перечисленных в качестве авансового платежа в 2015 году.  

Работы на сумму 130 524 047,07 руб., направленные ООО «АРКОПЛАСТ» для сдачи  Заказчику в августе 2018 года не могли быть приняты и оплачены, ввиду следующего.  

ООО «АРКОПЛАСТ» также заявлено требование об оплате задолженности по  Контракту согласно справке по форме № КС-3 № 4 (акты выполненных работ по форме №  КС-2 № 19, № 20, № 21, № 22, № 23) в размере 130 524 047,07 руб.  

Письмом от 09.08.2018 № 256/18И Подрядчик направил в адрес Санкт- Петербургского филиала ФГКУ Росгранстрой справку о стоимости выполненных работ и  затрат по форме № КС-3 № 4, реестр актов выполненных работ (форма № КС-2),  электронный вид сметных расчетов раздела 02-02.  

Рассмотрев представленный пакет документов, Центральный аппарат ФГКУ  Росгранстрой письмом от 22.08.2018 № ОБ-4524/13 возвратил их без подписания, указав в  Акте № 1, в соответствии с п. 6.12 Контракта, перечень замечаний, требующий  исправления в срок до 28.08.2018.  

Согласно п. 6.12 Контракта в случае мотивированного отказа Заказчика от  подписания актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справок о стоимости  выполненных работ и затрат (форма № КС-3), сторонами составляется двусторонний акт, с  указанием перечня необходимых доработок и сроков их выполнения.  

Однако ООО «АРКОПЛАСТ» замечания, указанные в Акте № 1 не устранил,  повторно на согласование в адрес ФГКУ Росгранстрой не направил.  

Кроме того, в соответствии с п. 6.11 Контракта одновременно с актами о приемки  выполненных работ (форма № КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат  (форма № КС-3) Подрядчик представляет Заказчику Исполнительную документацию для  приемки выполненных работ, а также счета и счета-фактуры.  

Без предоставления Исполнительной документации Заказчик вправе не приступать к  приемке выполненных работ и не рассматривать акты о приемке выполненных работ  (форма № КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).  

За время исполнения работ по Контракту сложилась ситуация, связанная с  несоответствием Исполнительной документации Проектной документации.  

Так, Санкт-Петербургский филиал ФГКУ Росгранстрой неоднократно направлял в  адрес ООО «АРКОПЛАСТ» замечания по Исполнительной документации (письма от  11.07.2018 № АС-1313/1Ф, от 14.08.2018 № АС-1534/1Ф, от 25.09.2018 № АС-1775/1Ф и от  14.12.2018 № АС-2264/1Ф).  

Учитывая, что строительно-монтажные работы на объекте  выполнялись с отклонениями, влияющими на надежность и безопасность  объекта капитального строительства, ФГКУ Росгранстрой письмом  от 24.11.2016 № МТ-7267/02 приостановил выполнение работ на Объекте.  Письмом от 26.12.2016 № 261 ООО «АРКОПЛАСТ» также были  приостановлены работы по строительству МПП Брусничное, до получения  положительного заключения государственной экспертизы по откорректированной  Проектной документации.  

В дальнейшем, работы по Контракту возобновлены не были, о чем свидетельствует  отсутствие записей о проводимых работах в общем журнале работ по форме № КС-6.  

Согласно п. 6.4 Контракта Подрядчик со дня начала работ и до их завершения ведет  общий журнал работ (форма № КС-6), в котором отражается весь ход выполнения работ,  все факты и обстоятельства, связанные с выполнением работ, имеющие значение во  взаимоотношениях Заказчика и Подрядчика, а также специальные журналы учета  выполненных работ.  

Журналы учета выполненных работ являются накопительными документами, на  основании которых составляются акты приемки выполненных работ (форма № КС-2) и  справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).  

Таким образом, работы, предъявленные к оплате в справки по форме № КС-3 № 4,  не были подтверждены в общем журнале работ (форма № КС-6); Исполнительная  документация не соответствовала Проектной документации, в связи с необходимостью ее  корректировки.  

Кроме того, в представленной справке КС-3 № 4 были указаны работы, не  предусмотренные условием Контракта и Техническим заданием к нему, а именно  стоимость «Рабочей документации» в размере 20 749 090,21 руб., о чем также было  указано в Акте № 1.  

Указанные обстоятельства нашли свое подтверждение в решении суда первой  инстанции.  

Так, судом указано, что довод Ответчика о том, что работы были им выполнены в  соответствии с условиями Контракта, что подтверждается актом по форме № КС-3 № 4 от  29.06.2018 признан судом несостоятельным, поскольку объем работ, выполненный по  указанному акту идентичен работам, по которым был направлен отказ от приемки работ.  

Кроме того, Истцом неоднократно были направлены замечания по выполненным  работам, согласно которым выявлены замечания к Проектной документации, а также  отсутствуют журналы производства работ.  

Таким образом, Ответчиком в материалы дела не представлены доказательства сдачи  результатов работ после приостановления работ Истцом в соответствии с условиями  Контракта, учитывая направленные в адрес Ответчика замечания по качеству  выполненных работ.  

Также указанный довод подтверждается письменными пояснениями и  апелляционной жалобой Ответчика.  

Так, Ответчик в апелляционной жалобе указывает на следующее. «Документы,  представленные в судебное дело, однозначно подтверждают факт, что на 27.08.2018  Заказчик - ФГКУ Росгранстрой осознавал и признавал факт отсутствия у Подрядчика все  прошедшее время утвержденной Проектной документации. Вместе с тем, Истец на момент  одностороннего отказа от Контракта Проектную документацию не утвердил, Ответчику не  передал, а также приостановленные работы не возобновил.  

Действительно учитывая, что корректировка Проектной документации заняла  продолжительный объем времени (с ноября 2016 по июль 2018 года), работы  направленные к приемке в августе 2018 года требовали подтверждения, в части их  соответствия новой Проектной документации, получившее положительное заключение  государственной экспертизы.  

Подрядчиком в августе 2018 года предъявлены к сдаче работы по несогласованной  Рабочей документации (в отсутствие «штампа Заказчика в производство работ»), без их  отражения в Исполнительной документации и общем журнале работ.  

Довод Ответчика о неудовлетворении судом первой инстанции ходатайства  Подрядчика о назначении судебной экспертизы по делу, по в соответствии с  постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики  применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (п. 22) в случае  неисполнения лицом обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в  установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о  назначении экспертизы и рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.  

Учитывая, что в заявленном ходатайстве Ответчика отсутствовало подтверждение  внесенных денежных средств на депозитный счет суда, судом первой инстанции  обоснованно отклонено ходатайство Ответчика о назначении судебной экспертизы по  делу.  

Остальные доводы ответчика направлены на переоценку уже установленных судом  первой инстанции фактических обстоятельств дела, не подтверждаются материалами дела  и удовлетворении не подлежат.  

Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только  копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в  суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами,  участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить  подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.  

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем  мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами,  участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.  

Судом первой инстанции были оценены представленные сторонами доказательства,  результаты оценки доказательств отражены в судебном акте, содержащем мотивы  принятия или отказа в принятии тех или иных доказательств, представленных сторонами  по делу, в обоснование своих требований и возражений.  

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований  для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части по  доводам, изложенным в апелляционной жалобе.  

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или  опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.  

Апелляционной коллегией при изготовлении текста резолютивной части  постановления по настоящему делу была допечена описка, суд не указал, что в  удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы было отказано, данная описка не  влияет на суть судебного акта, в связи с чем, подлежит исправлению в порядке ст. 179  АПК РФ.  

руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации,  

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства ООО «АРКОПЛАСТ» о назначении экспертизы –  

отказать. 

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2019г. по делу № А40- 16844/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья: И.А. Титова  Судьи: Е.В. Бодрова  

 А.Л. Фриев  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.