РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-24050/23-72-192

г. Москва

06 июня 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 29 мая 2023 года

Полный текст решения изготовлен 06 июня 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ханом Б. А.

рассмотрев судебном заседании дело по заявлению ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ "ПСИХИАТРИЧЕСКАЯ БОЛЬНИЦА № 5" (141371, РОССИЯ, МОСКОВСКАЯ ОБЛ., ФИО1, СЕРГИЕВ ПОСАД Г., ХОТЬКОВО Г., АБРАМЦЕВСКОЕ Ш., Д. 1А, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 28.11.2002, ИНН: 

<

***>)

к заинтересованному лицу – УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ (123423, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.07.2008, ИНН: 

<

***>, КПП: 773401001)

третьи лица: 1) ООО "РТС-ТЕНДЕР"; 2) ООО "ШЕЛДОНФАРМА"; 3) ООО "СПП";

о признании недействительным решения и предписания от 11.01.2023 по делу №050/06/105-50549/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок,

при участии: 

от заявителя: ФИО2, доверенность от 02.03.2023г. (удостоверение адвоката)

от заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 24.03.2023 года, диплом;

от третьего лица: 1) не явился, извещен, 2) ФИО4 доверенность от 15.12.2022г. (диплом), 3) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Московской области «Психиатрическая больница № 5» (далее - ГБУЗ МО «ПБ №5») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское областное УФАС России) о признании недействительными решения и предписания от 11.01.2023 г.  по делу № 050/06/105-50549/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В заявлении ГБУЗ МО «ПБ №5»указало на то, что при описании объекта  закупки № 0348200072722000060 ГБУЗ МО «ПБ №5» соблюдены требования ст. ст.  33, 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон  № 44-ФЗ), п. п. 2, 4, 5, 6 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08 февраля 2017 № 45; требования к закупаемому товары установлены в соответствии с потребностями ГБУЗ МО «ПБ №5»; вывод Комиссии Московского областного УФАС России о нарушении ГБУЗ МО «ПБ №5»  п. 1 ч. 2 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ  является необоснованным и незаконным, Комиссия Московского областного УФАС России не приняла во внимание, что  объектом закупки № 0348200072722000060 является поставка специализированного продукта лечебного питания, а не его изготовление; отсутствие у тех или иных потенциальных участников закупки возможности поставить товар, соответствующий потребностям ГБУЗ МО «ПБ №5», или их нежелание поставить такой товар не является доказательством  нарушения  ГБУЗ МО «ПБ №5» требований  п. 1 ч. 2 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ и ограничения количества участников закупки; решение и предписание Московского областного УФАС России нарушают право ГБУЗ МО «ПБ №5» на установление в описании объекта закупки характеристик (показателей) товара в соответствии со своими потребностями и, как следствие, право на получение товара, соответствующего  потребностям ГБУЗ МО «ПБ №5».

Представитель ГБУЗ МО «ПБ №5»в судебном заседании поддержал  заявленные требования.

Московское областное УФАС России возражало против удовлетворения заявления ГБУЗ МО «ПБ №5»по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо ООО «Шелдонфарма» возражало против удовлетворения заявления ГБУЗ МО «ПБ №5» по основаниям, изложенным в отзыве, ходатайствовало о назначении по делу судебной экспертизы.

ООО «РТС-ТЕНДЕР», ООО «СПП», привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, представителей не направили, отзывы на заявление ГБУЗ МО «ПБ №5» не представили.

С учетом положений ст. ст. 67, 82 АПК РФ в удовлетворении ходатайства ООО «Шелдонфарма» о назначении судебной экспертизы судом отказано, что отражено в протоколе судебного заседания.

Исследовав доводы  заявления ГБУЗ МО «ПБ №5» и отзывов на него, представленных Московским областным УФАС России, ООО «Шелдонфарма»,  выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в деле доказательства, установлено, что заявление ГБУЗ МО «ПБ №5»подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

21.12.2022 г. ГБУЗ МО «ПБ №5» разместило на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет www.zakupki.gov.ru извещение о проведении на электронной площадке  «РТС-тендер»  http://www.rts-tender.ru электронного  аукциона для закупки № 0348200072722000060 на поставку продуктов питания (смесь белковая композитная сухая) в 2023 г, начальная (максимальная) цена контракта 8 175 334,00 руб. 

В техническом задании извещения о проведении электронного аукциона № 0348200072722000060 установлены следующие требования к качеству товара: 

смесь белковая композитная сухая должна соответствовать требованиям, предъявляемым к таким смесям приказом Минздрава России от 5 августа 2003 г. № 330 «О мерах по совершенствованию лечебного питания в лечебно-профилактических учреждениях Российской Федерации»;

предназначена для реализации населению, пищеблокам лечебно-профилактических учреждений и учреждений социального обслуживания граждан пожилого возраста и инвалидов, санаториям, другим предприятиям общественного питания в качестве компонента для приготовления готовых блюд для диетического лечебного и диетического профилактического питания детей с 3 – х лет и взрослых;

товар должен производиться согласно ГОСТ 33933-2016 «Продукты диетического лечебного и диетического профилактического питания. Смеси белковые композитные сухие. Общие технические условия». Подтверждением производства товара по ГОСТ 33933-2016 «Продукты диетического лечебного и диетического профилактического питания. Смеси белковые композитные сухие. Общие технические условия» является свидетельство о государственной регистрации на данный товар;

поставляемый товар должен соответствовать требованиям технического задания, правилам безопасности, нормам производства и реализации;

поставляемый товар должен соответствовать требованиям ТР ТС 021/2011 – «О безопасности пищевой продукции», ТР ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», ТР ТС 027/2012 «О безопасности отдельных видов специализированной пищевой продукции, в том числе диетического лечебного и диетического профилактического питания»;

поставляемый товар должен быть новым (не бывшим в эксплуатации). 

В Приложение № 1 к техническому заданию установлены следующие требования к закупаемой смеси белковой композитной сухой:

КТРУ-10.86.10.910-00000002 смесь сухая белковая композитная;

Вид применяемого сырья: Белок молока

Агломерированная форма: Да

Наличие обогащающих компонентов: Да  

Предназначена для диетического лечебного и диетического профилактического питания взрослых и детей старше трех лет в качестве компонента для приготовления готовых блюд.

Товар должен производиться согласно ГОСТа 33933-2016.

Товар должен иметь свидетельство о государственной регистрации в соответствии с требованиями ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции».

Смесь белковая композитная сухая должна содержать минералы: марганец в количестве от 1,5 до 5 мг на 100 г и молибден в количестве от 50 до 175 мкг.на 100г

Пищевая и энергетическая ценность в 100 г: Белки – 40,0 г. Жиры – 20,0 г. Углеводы – 30,0 г   в т.ч. пищевые волокна – 4 г, Энергетическая ценность –452,0 Ккал.

Упаковка: пакеты из многослойных полимерных материалов, масса нетто от 1,0 до 10,0 кг.

Срок годности не менее 10 месяцев

   Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя)  № 0348200072722000060 от 30.12.2022 г. в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе была подана только одна заявка на участие в нем,  определение поставщика признано несостоявшимся; заявка с идентификационным номером 113337579 признана соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки, по результатам подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт заключается с участником закупки идентификационный номер 113337579 -  ООО «СПП».

ООО «Шелдонфарма» обратилось в Московское областное УФАС России с жалобой на документацию об электронном аукционе, в которой указало на необоснованное включение в описание объекта закупки  документации об электронном аукционе требования о содержании марганца в количестве от 1,5 до 5 мг на 100 г и молибдена в количестве от 50 до 175 мкг. на 100 г,  ссылаясь на то что, по его мнению, это требование ограничивает количество участников закупки, поскольку ему соответствует товар единственного  производителя «Дисо®» «Нутримун М», Россия.

Комиссия Московского областного УФАС России решением от 11.01.2023 г. признала жалобу ООО «Шелдонфарма» обоснованной, указав, что ГБУЗ МО «ПБ №5» не представило документов и сведений, однозначно свидетельствующих о возможности поставки указанного товара иных производителей, соответствующих требованиям технического задания, действия ГБУЗ МО «ПБ №5»  нарушают п. 1 ч. 2 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ, и содержат признаки  административного правонарушения, предусмотренного ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ.

Комиссией Московского областного УФАС России 11.03.2023 г. заявителю также выдано обязательное для исполнение предписание по делу № 050/06/105-50549/2022 об устранении  нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок,  в котором ГБУЗ МО «ПБ №5» предписано отменить протоколы, составленные при осуществлении закупки, привести извещение о проведении аукциона в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 11.01.2023 г. и разместить соответствующее извещение на официальном сайте, назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дату подведения итогов, дату проведения аукциона, а также разместить на официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, дате проведения аукциона и дате подведения итогов, осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о  контрактной системе в сфере закупок и  с учетом решения от 11.01.2023 г.; в срок до 25.01.2023 исполнить настоящее предписание и представить в Управление подтверждение исполнения настоящего предписания.

Посчитав решение и предписание Комиссии Московского областного УФАС России не соответствующими Федеральному закону № 44-ФЗ и нарушающими его права, ГБУЗ МО «ПБ №5» обжаловало эти решение и предписание  в судебном порядке.

Признавая заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению, суд исходит из того, что в  соответствии со ст. 1 Федерального закона № 44-ФЗ  предметом его регулирования являются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно ст. 6 Федерального закона № 44-ФЗ  контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В ч.1 ст. 8 Федерального закона № 44-ФЗ  установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ  извещение об осуществлении закупки должно содержать описание объекта закупки в соответствии со ст. 33 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 43 Федерального закона № 44-ФЗ  заявка на участие в закупке должна содержать характеристики предлагаемого участником закупки товара, соответствующие показателям, установленным в описании объекта закупки в соответствии с ч. 2 ст. 33 настоящего Федерального закона.

На основании п. 1 ч. 1 ст.  33 Федерального закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки. 

В п. 2 ч.1 ст.  33 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что при составлении описания объекта закупки обязательно использование заказчиком показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. 

В соответствии с  ч. 2 ст. 33 Федерального закона № 44-ФЗ  документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям, при этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу п. 1 ч. 12 ст. 48, п. 1 ч.5 ст. 49 Федерального закона № 44-ФЗ  заказчик отклоняет заявку участника закупки в случае  непредставления в заявке на участие в закупке информации и документов, предусмотренных извещением об осуществлении закупки в соответствии с настоящим Федеральным законом, несоответствия таких информации и документов требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки.

Из приведенных норм Федерального закона № 44-ФЗ следует право заказчика устанавливать в описании объекта закупки требования к закупаемому товару в соответствии с его потребностями и обязанность участника закупки предложить в своей заявке товар,  соответствующий потребностям заказчика, установленным в извещении  об осуществлении закупки в виде требований к закупаемому товару. 

В соответствии с ч. 6 ст. 23 Федерального закона № 44-ФЗ порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 2 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08 февраля 2017 №45, каталог товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - КТРУ) используется заказчиками в целях обеспечения применения информации о товарах, работах, услугах, в том числе в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, контракте, а также для  описания объектов закупки, которое включается в извещение об осуществлении закупки и документацию о закупке.

В п. 4 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд установлена обязанность заказчика по использованию при осуществлении закупки информации, включенной в соответствующую позицию КТРУ.

Согласно п. 5 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд заказчик вправе указать в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями ст. 33 Федерального закона № 44-ФЗ, которые не предусмотрены в позиции каталога.

В силу п. 6 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в случае указания заказчиком дополнительной информации, предусмотренной п. 5 настоящих Правил, заказчик обязан включить в описание товара, работы, услуги обоснование необходимости использования такой дополнительной информации (при наличии описания товара, работы, услуги в позиции КТРУ).

Следовательно, допускается включение в извещение о закупке дополнительной информации, в том числе характеристик (показателей) товара, не предусмотренных в КТРУ,  с обоснованием необходимости использования такой информации.

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 30.09.2016 г. №1299-ст в качестве национального стандарта с 01.01.2018 г. введен в действие ГОСТ 33933-2016 «Продукты диетического лечебного и диетического профилактического питания. Смеси белковые композитные сухие. Общие технические условия» (далее - ГОСТ 33933-2016), обязательный в силу п.2 ч.1 ст. 33 Федерального закона № 44-ФЗ для использования при описании объекта закупки - продукта диетического лечебного и диетического профилактического питания смесь белковая композитная сухая.

В п. п. 3.1, 4.2 ГОСТ 33933-2016 предусмотрена возможность производства смесей белковых композитных сухих с добавлением (внесением) одного или нескольких указанных в этих пунктах пищевых ингредиентов, в том числе минеральных веществ  (минералов).

Согласно таб. 2 п. 5.1.3 ГОСТ 33933-2016 содержание минеральных веществ в суточной порции смеси белковой композитной сухой, обогащенной минеральными веществами,  составляет от 15 до 50 %, вкл. от нормы физиологической потребности в конкретном компоненте.

На основании п. 5.1.7 ГОСТ 33933-2016 содержание функциональных ингредиентов определяется в соответствии с таблицей В.3 (приложение В) с учетом рекомендованной физиологической потребности в витаминах и минеральных веществах для различных половозрастных групп взрослого населения и детей старше 3-х лет, согласно нормативным правовым актам, действующим на территории государства, принявшего стандарт.

В таб. В.3 ГОСТ 33933-2016 перечислены минералы, которые могут содержаться в смеси белковой композитной сухой, и их количество в 20 г смеси белковой композитной сухой, в число таких минералов входит марганец в количестве от 0,3 до 1,0 мг включ. в 20 г (от 1,5 до 5,0 мг включ. на 100 г), молибден в количестве от 10,0 до 35,0 мкг включ. в 20 г (от 50,0 до 175,0 мкг  включ. на 100 г).

Установленные в приложении №1 к техническому заданию извещения для закупки № 0348200072722000060 требования о содержании в смеси белковой композитной сухой марганца в количестве от 1,5 до 5,0 мг  на 100 г, молибдена в количестве от 50,0 до 175,0 мкг на 100 г соответствуют ГОСТ 33933-2016, так как оба этих минерала предусмотрены в таблице В.3 ГОСТ 33933-2016, а их количественные показатели  соответствуют диапазону количественных показателей, указанному в этой таблице, в пересчете на 100 г смеси.

Использование в описании объекта закупки характеристик (показателей) товара, соответствующих ГОСТ 33933-2016, не противоречит требованиям ч. ч. 1, 2 ст. 33 Федерального закона  № 44-ФЗ, и такое описание объекта закупки соответствует п. 1 ч. 2 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ.

ГБУЗ МО «ПБ №5» закупает смесь белковую композитную сухую для применения  в лечебном питании пациентов, находящихся на стационарном лечении. 

Согласно ст. 39 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ  «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» лечебное питание обеспечивает удовлетворение физиологических потребностей организма человека в пищевых веществах и энергии с учетом механизмов развития заболевания, особенностей течения основного и сопутствующего заболеваний и выполняющее профилактические и лечебные задачи, является неотъемлемым компонентом лечебного процесса и профилактических мероприятий, включает в себя пищевые рационы, которые имеют установленный химический состав, энергетическую ценность, состоят из определенных продуктов, в том числе специализированных продуктов лечебного питания, подвергаемых соответствующей технологической обработке; специализированными продуктами лечебного питания являются пищевые продукты с установленным химическим составом, энергетической ценностью и физическими свойствами, доказанным лечебным эффектом, которые оказывают специфическое влияние на восстановление нарушенных или утраченных в результате заболевания функций организма, профилактику этих нарушений, а также на повышение адаптивных возможностей организма; нормы лечебного питания утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Лечебное питание в медицинских организациях регулируется приказами Минздрава России от 05.08.2003 г. №330 «О мерах по совершенствованию лечебного питания в лечебно-профилактических учреждениях Российской Федерации» и от  21.06.2013 г. №395н «Об утверждении норм лечебного питания».

Приказом  Минздрава России от 21.06.2013 г. №395н предусмотрено применение в лечебном питании помимо традиционных (натуральных) продуктов питания специализированных продуктов лечебного питания: смесей белковых композитных сухих и витаминно-минеральных комплексов (ВМК). 

Установленные  приказом  Минздрава России от 21.06.2013 г. №395н нормы лечебного питания являются обязательными для медицинских организаций и предусматривают  поступление в рационы лечебного питания  сверх количества витаминов и минералов, поступающих из традиционных (натуральных) продуктов питания, также витаминов и минералов из специализированных продуктов лечебного питания 50-100% (75-100)% от физиологической потребности в зависимости от стандартной диеты.

Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 22.07.2021 утверждены  «МР 2.3.1.0253-21. 2.3.1. Гигиена питания. Рациональное питание. Нормы физиологических потребностей в энергии и пищевых веществах для различных групп населения Российской Федерации. Методические рекомендации» (далее - МР 2.3.1.0253-21.), в пункте 1.2 которых указано на выявленный дефицит микронутриентов в питании.

Согласно п. 1.10 МР 2.3.1.0253-21. эти методические рекомендации служат научной базой для разработки рекомендаций по питанию (пункт 1.10).

В МР 2.3.1.0253-21. указано, что марганец -  это микроэлемент, участвующий в образовании костной и соединительной тканей, входит в состав ферментов, участвующих в метаболизме аминокислот, углеводов, катехоламинов, необходим для синтеза холестерина и нуклеотидов, являющийся  антиоксидантом непрямого действия; недостаточное потребление сопровождается замедлением роста, нарушениями в репродуктивной системе, повышенной хрупкостью костной ткани, нарушениями углеводного и липидного обмена; молибден – это микроэлемент, кофактор многих ферментов, обеспечивающих метаболизм серосодержащих аминокислот, пуринов и пиримидинов.

Согласно МР 2.3.1.0253-21. физиологическая потребность в марганце для взрослых составляет  2 мг/сутки;  физиологическая потребность в молибдене для взрослых - 70 мкг/сутки, то есть, для этих двух микроэлементов установлены нормы физиологической потребности.

Следовательно, марганец и молибден отнесены к микроэлементам,  показатели которых нормируются при разработке рекомендаций по питанию.  

Из приказа Минздрава России от  21.06.2013 г. №395н с учетом норм физиологической потребности, установленных МР 2.3.1.0253-21.,  следует, что, помимо марганца и молибдена, поступающих из традиционных продуктов питания, в рационы лечебного питания должно поступать от 50-100% (75-100)%  марганца и молибдена из специализированных продуктов лечебного питания, что соответствует от 1 мг/сутки (50%) до 2 мг/сутки (100%) марганца и от 35 мкг/сутки (50%) до 70 мкг/сутки (100%) молибдена из специализированных продуктов диетического лечебного питания.

Как указывает заявитель, и документально не опровергнуто антимонопольным органом, поскольку ГБУЗ МО «ПБ №5» использует диету ОВД, для которой  приказом Минздрава России от  21.06.2013 г. №395н предусмотрено 27 г/сутки смеси белковой композитной сухой на одного пациента, то из смеси белковой композитной сухой в рацион питания пациента ежесуточно поступит  от 0,4 мг (27х1,5/100) до 1,35 мг (27х5/100), от 13,5  мкг (50х27/100) до 47,25 мкг (27x175/100) молибдена, что не приведет к переизбытку марганца и молибдена в рационе  лечебного питания. 

ГБУЗ МО «ПБ №5» также пояснило, что  микроэлементы марганец и молибден занимают одно из центральных мест среди микроэлементов, необходимых пациентам, страдающим различными заболеваниями; подавляющее число физиологических процессов протекает с их участием – прямым или опосредованным, при некоторых заболеваниях человека (эпилепсия, шизофрения, болезнь Паркинсона, экзокринная недостаточность поджелудочной железы, множественный склероз, катаракта, остеопороз, СД 2 типа) отмечаются низкие уровни марганца в сыворотке крови, молибден является кофактором многих ферментов, обеспечивающих метаболизм серосодержащих аминокислот, пуринов и пиримидинов. 

Поскольку на рынке отсутствуют витаминно-минеральные комплексы (ВМК) с марганцем и молибденом, восполнить требуемое в лечебном питании количество марганца и молибдена возможно из смесей белковых композитных сухих, которые согласно таб. 2 п.  5.1.3  ГОСТ 33933-2106 могут содержать минералы, в том числе марганец и молибден, в количество 15-50% включит. от нормы физиологической потребности.

В письме ФГБУН «ФИЦ питания и биотехнологии» от 01.02.2023 г. №410-01-20/103 указано, что суточные потребности в пищевых веществах, обеспечивающие выполнение норм лечебного питания принципиально отличаются от норм физиологических потребностей по МР 2.3.1.0253-21, количество пищевых веществ, включая марганец и молибден, в нормах питания (суточных наборах продуктов) существенно превосходит, обозначенное в МР 2.3.1.0253-21.

ФГБУН «ФИЦ питания и биотехнологии», как следует из его устава, проводит разработку наборов продуктов и рационов с использованием специализированных продуктов, а одной из целей  его деятельности является  выполнение фундаментальных, поисковых и прикладных научных исследований в области приоритетных направлений нутрициологии и диетологии, обоснование принципов оптимального питания человека.

В связи с чем, письмо ФГБУН «ФИЦ питания и биотехнологии» от 01.02.2023 г. №410-01-20/103 оценено судом как «иное доказательства, из которого следует, что  количество пищевых веществ, включая марганец и молибден, в нормах питания (суточных наборах продуктов) по приказу Минздрава России от  21.06.2013 г. №395н,  существенно превосходит, обозначенное в МР 2.3.1.0253-21.

В письме ФГБУН «ФИЦ питания и биотехнологии» от 01.02.2023 г. №410-01-20/103 также указано, что для обеспечения рационов питания минеральными веществами, отсутствующими в составе ВМК, возможно чередование смесей белковых композитных сухих, содержащих микроэлементы, и смесей белковых композитных сухих, содержащих макроэлементы, полноценный лечебный и (или) профилактический результат при обеспечении пациентов медицинских организаций в стационарной форме минеральными веществами, в т.ч. марганцем и молибденом, может быть достигнут только при совместном использовании традиционных и специализированных пищевых продуктов, имеющих в составе соответствующие минеральные вещества.

Согласно письму Профильной комиссии по диетологии Минздрава России от 15.11.2022  № 9/22 в связи с отсутствием в выпускаемых ВМК  таких важных микроэлементов, как марганец, молибден, медь и хром, для которых установлены нормы суточного потребления, допускается использование в лечебном питании смесей белковых композитных сухих с содержанием микроэлементов - марганца, молибдена, меди и хрома.

В обоснование дополнительных  характеристик (показателей) в приложении № 1 к техническому заданию указано, что данные характеристики установлены для уточнения потребности ГБУЗ МО «ПБ №5» с учетом ст. 33 Федерального закона № 44-ФЗ в соответствии с требованиями ГОСТ 33933-2016 таб. 2 и таб. В3 и методических рекомендаций МР 2.3.1.0253-21 «Нормы физиологических потребностей в энергии и пищевых веществах для различных групп населения Российской Федерации», утв. Главным государственным санитарным врачом РФ 22 июля 2021 г., что не противоречит вышеуказанным писмам.

Следовательно, описание объекта  закупки в извещении для закупки№ 0348200072722000060 произведено ГБУЗ МО «ПБ №5» в соответствии с требованиями ст. ст. 33, 42 Федерального закона № 44-ФЗ, п. п. 2, 4, 5, 6 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 08 февраля 2017 № 45, и не ограничивает количество участников закупки.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В данном случае доводы заказчика о том, что приоритет при установлении требований технического задания был отдан дополнительным показателям (характеристикам):  марганец в количестве от 1,5 до 5 мг на 100 г., молибден в количестве от 50 до 175 мкг на 100 г  с целью оптимизации и улучшения структуры питания пациентов, находящихся на стационарном лечении, с учетом  специфики деятельности ГБУЗ МО «ПБ №5», заинтересованным лицом документально не опровергнуты.

В связи с чем. суд приходит к выводу о том, что наличие законных оснований для принятия оспариваемых решения и предписания заинтересованным лицом не доказано.

Суд также соглашается с доводами заявителя о том, что Комиссия Московского областного УФАС России не приняла во внимание, что основной задачей и целью  норм Федерального закона № 44-ФЗ в силу ст.ст.  1, 6, 8   этого Федерального закона, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников определения поставщика, сколько выявление в результате такого определения лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика в необходимом товаре (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2010 № 11017/10, определение Верховного Суда Российской Федерации от 4 мая 2017 г. № 310-КГ17-1939).

Комиссия Московского областного УФАС России также не приняла во внимание, что Федеральным законом № 44-ФЗ  не установлены ограничения по включению в документацию об электронном аукционе требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика, равно как и не предусмотрены обязанности заказчика устанавливать в этой документации вопреки его потребностям такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы товарам всех производителей или бы обеспечивали наибольшее количество участников закупки; Федеральный закон № 44-ФЗ  не предусматривает обязанность заказчика при определении требований к объекту закупки руководствоваться количеством производителей/изготовителей такого товара, и не содержит запрет на установление значимых для заказчика требований к товару, даже если этим требованиям соответствует товар одного производителя.

Включение в документацию о закупке требований к товару, соответствующих потребностям заказчика,  не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке и ограничение конкуренции даже в том случае, если установленным требованиям соответствует товар только одного производителя, что соответствует правоприменительной практике арбитражных судов (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 7 декабря 2020 г. по делу № А11-15561/2019, решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.03.2022 г. по делу № А32-43552/2021, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2022 г. по делу  № А32-43552/2021, решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 03.06.2022 г. по делу № А07-18193/2021).

Возможное сужение круга участников закупки, проведенной по Федеральному закону № 44-ФЗ  с соблюдением его требований к описанию объекта закупки, сопряженное с повышением ее эффективности и результативности, не может рассматриваться как  нарушение требований Закона о защите конкуренции (Обзор судебной практики, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 г.,  Обзор судебной практики  Верховного Суда РФ, утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 15 ноября2017 г.).

Комиссия Московского областного УФАС России также не приняла во внимание, что  объектом закупки № 0348200072722000060 является поставка специализированого продукта лечебного питания, а не его изготовление.

В соответствии с  п. 4 ч. 1 ст. 3, ч.  1 ст.  8 Федерального закона № 44-ФЗ участником этой закупки может выступать любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель, в том числе и не являющийся производителем требуемого к поставке товара, готовые поставить товар, отвечающий требованиям  извещения для закупки № 0348200072722000060 и удовлетворяющий потребностям ГБУЗ МО «ПБ №5». 

Отсутствие у тех или иных потенциальных участников закупки возможности поставить товар, соответствующий потребностям ГБУЗ МО «ПБ №5», или их нежелание поставить такой товар не является доказательством  нарушения  ГБУЗ МО «ПБ №5» требований  п. 1 ч. 2 ст. 42 Федерального закона № 44-ФЗ и ограничения количества участников закупки.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, в т.ч. коммерческих предложений, предоставленных ГБУЗ МО «ПБ №5», контрактов, размещенных в Единой информационной системе, поставкой товара, соответствующего требованиям извещения для закупки   № 0348200072722000060, проводимой ГБУЗ МО «ПБ №5», занимается не только ООО «СПП», но и другие  поставщики.

ООО «Шелдонфарма», являясь коммерческой организацией, осуществляет на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, и отсутствие у этого общества товара, технические характеристики которого соответствуют потребностям ГБУЗ МО «ПБ №5», связано только с его предпринимательской деятельностью и от требований, содержащихся в извещении о закупке, не зависит.  

Право ООО «Шелдонфарма» на участие в  закупке № 0348200072722000060 описанием объекта закупки, содержащимся в техническом задании и приложении №1 к нему, не нарушено. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обжалуемые ГБУЗ МО «ПБ №5» решение и предписание Московского областного УФАС России не соответствуют ст. ст. 1, 8, 33, 42 Федерального закона № 44-ФЗ и нарушают право ГБУЗ МО «ПБ №5» на установление в описании объекта закупки характеристик (показателей) товара в соответствии со своими потребностями и, как следствие, нарушают право ГБУЗ МО «ПБ №5» на получение товара, соответствующего его потребностям. 

Изложенные обстоятельства в соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ являются основанием для признания указанных решения и предписания Комиссии Московского областного УФАС России недействительными.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 200, 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение Комиссии Московского областного УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 11.01.2023 г. по делу № 050/06/105-50549/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и предписание Комиссии Московского областного УФАС России  по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 11.01.2023 г. по делу № 050/06/105-50549/2022 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Взыскать с УПРАВЛЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ в пользу ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ "ПСИХИАТРИЧЕСКАЯ БОЛЬНИЦА № 5"  расходы по уплате госпошлины  в размере 3000 (Три тысячи) рублей.

Возвратить ГОСУДАРСТВЕННОМУ  БЮДЖЕТНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ "ПСИХИАТРИЧЕСКАЯ БОЛЬНИЦА № 5" из доходов Федерального бюджета госпошлину в размере 3000 (Три тысячи) рублей.

Возвратить Обществу с Ограниченной Ответственностью "ШЕЛДОНФАРМА с депозита Арбитражного суда города Москвы денежные средства в размере 56500 (Пятьдесят шесть тысяч пятьсот) рублей, перечисленные по платежному поручению от 16.05.2023 года  № 246.

Решение может быть оспорено в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

          Судья:

О.Ю. Немова