ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-27471/2017

город Ростов-на-Дону

27 декабря 2018 года

15АП-10116/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Глазуновой И.Н.,

судей Р.Р. Илюшина,Т.Р. Фахретдинова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аква-Т" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.04.2018 по делу № А32-27471/2017 (судья Ташу А.Х.)

по иску закрытого акционерного общества"ИПС"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Аква-Т"  при участии третьих лиц:  Государственной компании "Российские Автомобильные Дороги", акционерного общества "Дорожно-Строительная компания "Автобан"

о взыскании задолженности, от истца: ФИО2 (доверенность от 03.12.2018), ФИО3 (доверенность от 23.07.2018),

от ответчика: ФИО4 (доверенность от 25.12.2017),

от третьих лиц: представителей не направили, извещены, 

                                      УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "ИПС" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Аква-Т" о взыскании 20 832 631 руб. 83 коп., в том числе: 9 000 000 руб. неотработанного аванса по договору IPS 36/161428-5 от 03.10.2016 г. на выполнение работ по строительству подпорной стенки и ремонту водопропускных труб на объекте "Капитальный ремонт автомобильной дороги М-4 "ДОН" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке 1428+185-км 1441+050 Краснодарский край", 11 717 049 руб. 64 коп. неустойки, 115 582 руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и по день фактической оплаты.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.09.2017 к участию в деле привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, государственная компания "Российские автомобильные дороги", акционерное общество "Дорожно-строительная компания "Автобан".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.04.2018 ходатайство ответчика о снижении размера неустойки удовлетворено. Судом исковые требования были удовлетворены в части взыскания 10 287 287 руб. 15 коп., в том числе: 9000000 руб. неотработанного аванса, 1171704 руб. 96 коп. неустойки, 115 582 руб. 19 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 127 163 руб. расходов на оплату государственной пошлины, в остальной части отказано. Суд также взыскал с ответчика в пользу истца проценты за пользование денежными средствами, рассчитанными исходя из ключевых ставок, установленных Банком России и действующих в соответствующие периоды просрочки, начисленные на сумму 9 000 000 руб., начиная с 01.07.2017 г. по день фактической оплаты.

Решение мотивировано тем, что факт получения ответчиком аванса подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается. В отзыве на исковое заявление, ответчик указал, что им работы выполнены на сумму 8 538 182 руб. 83 коп., однако не приняты истцом, со ссылкой на использование материалов не соответствующего утвержденной рабочей документации. Согласно пункту 8.2. договора генподрядчик вправе отказать подрядчику в приемке работ к оплате, если их объем, стоимость или качество не подтверждается исполнительной и другой технической документацией или не приняты Генеральным заказчиком (ГК «АВТОДОР»), о чем Подрядчику направляется письменное уведомление. Из отзыва Гражданского кодекса Российской Федерации  компания «Российские автомобильные дороги» следует, что работы, связанные с устройством слоя из матрацев и устройством коробчатых габионов, выполненные из оцинкованной сетки меньшего диаметра и без полимерного покрытия (с отступления от условий договора) в ходе строительства подпорной стенки ПС-26, не могут быть приняты и оплачены государственной компанией.

Суд указал, что представленные ответчиком документы, а именно: общий журнал работ, акты контрольного уплотнения природной песчано-гравийной смеси, паспорт качества свидетельствуют о ведении работ на объекте, однако доказательства использования материалов, соответствующих проектной документации, выполнение работ в полном объеме и надлежащего качестве ответчиком не представлено. В связи с этим суд посчитал, что отсутствует возможность определить стоимость работ, выполненных ответчиком в соответствии с условиями договора и с использованием материалов соответствующих проектной документации. 

Поскольку истец перечислил ответчику аванс по договору, доказательства выполнения работ на спорную сумму не представлено, при этом заказчик в одностороннем порядке расторг договор, основания для удержания аванса отсутствуют.

Общество с ограниченной ответственностью "Аква-Т" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, просит судебный акт отменить, в иске отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- суд вышел за рамки объема предмета доказывания, поскольку  досудебной претензией от 05.04.2017 № 191 истец указывал на то, что Ответчик допустил нарушение требований нормативно-технических документов обязательных при выполнении работ по устройству габионных конструкций подпорной стены ПС-26, а именно использовались габионные сетки, которые не соответствовали утвержденной рабочей документации.

- суд не учел акты выполненных работ, которые подписаны истцом без возражения, о выполнении работ, не связанных с применением материалов : земляные работы, работы по устройству подготовки под основание подпорной стены из монолитного бетона, а также устройство тела подпорной стены из коробчатых габионов с армирующей панелью с заполнением бутовым камне на общую сумму;

- ответчиком также были выполнены работы, по устройству основания подпорной стены из матрацно-тюфячных габионов с заполнением бутовым камнем. Стоимость указанных работ составила 2 298 030,86 руб.. включая НДС. Объем работ не оспаривается Истцом. Претензии имеются только к использованию материала, несоответствующего рабочей документации, однако замена используемого материала была обусловлена тем, что предусмотренные рабочей документацией матрацы производились за рубежом и иностранный производитель не мог обеспечить их быструю доставку до объекта (повлияли санкции). Замена таких матрацов на матрацы отечественного производителя не повлияли на качество и безопасность выполненных работ, что подтверждается имеющимися в материалах письменными доказательствами, в том числе экспертной оценкой ООО «Маккафери» (письмо ООО «Габионы Макафери СНГ» № 208/708 от 19.10.2016), которым суд не дал никакой оценки, 

- кроме того, суд первой инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что истец воспользовался результатами выполненных ответчиком работ и сдал их Заказчику без переделки, а Заказчик принял, в том числе работы ответчика, поскольку 22.03.2017 Ответчиком совместно с Истцом, Заказчиком и Генеральным подрядчиком и строительным контролем был подписан акт осмотра выполненных работ на подпорной стене ПС-26, подтверждающий фактически выполненные спорные объемы работ на объекте именно ответчиком.

В отзывах на апелляционную жалобу истец и государственная компания "Российские автомобильные дороги" просят решение суда оставить без изменения. 

Истец указал, что объемы работ им оспариваются, поскольку они не подтверждены, в том числе, утвержденной рабочей документацией к скрытым работам.

В судебном заседании представители сторон изложили свои правовые позиции.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, стороны подписали договор N IPS 35/16/1428-5 на выполнение работ по строительству подпорной стенки и ремонту водопроводных труб на объекте "Капитальный ремонт автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 1428+185-км 1441+050 от 03 октября 2016 г., по условиям которого ответчик принял на себя обязательство в установленные сроки выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций работы по строительству подпорной стенки и ремонту водопропускных труб на объекте "Капитальный ремонт автомобильной дороги М-4 "Дон" от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участке км 1428+185-км 1441+050, Краснодарский край.

Согласно пункту 3.1 договора общая стоимость договора составляет 28 454 685 руб. 69 коп., в том числе НДС 18 процентов - 4 340 545 руб. 27 коп., с учетом дополнительного соглашения общая стоимость договора составляет 48 821 040 руб. 47 коп., в том числе: НДС 7 447 277 руб. 36 коп.

В пункте 4.4 договора стороны согласовали сроки выполнения работ:

- начало работ: с даты заключения договора, -окончание работ: 30 ноября 2016 г., Истец на расчетный счет ответчика перечислил аванс по договору в размере 9 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями N 5904 от 28.09.2016 г. на сумму 3 000 000 руб., N 6041 от 06.10.2016 г. на сумму 1 000 000 руб., N 6302 от 20.10.2016 г. на сумму 1 000 000 руб., N 6633 от 10.11.2016 г. на сумму 2 000 000 руб., N 6628 от 10.11.2016 г. на сумму 2 000 000 руб.

по условиям п. 7.1.7. Подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ на Объекте в соответствии с Проектом, проектом производства работ, с требованиями нормативно-технических документов, обязательным при выполнении работ. Техническим заданием на выполнение работ, условиям договора.

В соответствии с п. 8.1. Приемка очередного этапа работ осуществляется в порядке и в сроки, предусмотренные Регламентом приемки выполненных работ (Приложение № 7 к Договору).

В соответствии с п. 2. Регламента, при приемке выполненных работ. Подрядчик предоставляет следующие документы: Отчет об исполнении замечаний проверяющих лиц; записи в Журнале производства работ за текущий (проверяемый) период с целью определения зафиксированного объема работ на Объекте; акты на скрытые работы, акты приемки ответственных конструкций (подписанные представителем эксплуатационной организации и представителем Инженерной организации); схему организации движения транспорта при производстве работ, утвержденную генподрядчиком; информацию о ДТП, произошедших за предыдущий отчетный период на Объекте; информацию об ущербе на Объекте за предыдущий отчетный период (если имело место); справку о выполнении Календарного графика работ. В случае невыполнения Календарного графика работ -предоставляется объяснительная записка; сертификаты, паспорта на материалы и изделия, в том числе и по субподрядным организациям; журнал лабораторных испытаний материалов и изделий (входной контроль) с результатами испытаний согласно нормативным требованиям, в том числе и по субподрядным организациям; согласование Генподрядчика на применение импортных материалов; исполнительные схемы выполнения работ, в том числе и по субподрядным организациям; накопительные ведомости объёмов работ, по видам работ (объемы в натуральном и в денежном выражении), в том числе и по субподрядным организациям.

Согласно п. 8.2. Договора Генподрядчик вправе отказать Подрядчику в приемке работ к оплате, если их объем, стоимость или качество не подтверждается исполнительной и другой технической документацией или не приняты Генеральным заказчиком (ГК «АВТОДОР»), о чем Подрядчику направляется письменное уведомление.

Пунктом 8.3. Договора установлено, что в случае установления Генподрядчиком при приемке очередного этапа работ несоответствия качества выполненных Подрядчиком работ, Акт выполненных работ (форма КС-2) Генподрядчиком не подписывается до момента устранения выявленных нарушений.

Пунктом 9.1.1. предусмотрено, что Подрядчик не менее чем за 5 (пять) календарных дней до ожидаемого срока завершения работ на объекте направляет Генподрядчику извещение о готовности завершенного капитальным ремонтом объекта к проведению рабочей комиссии.

Пунктом 9.1.2. предусмотрено, что Подрядчик обязан иметь весь комплект исполнительной документации на объекте (по выполненным работам) для предоставления его рабочей комиссии. Подрядчик обязан самостоятельно, а в необходимых случаях совместно с Генподрядчиком, провести все испытания, инспекции и комиссии, необходимые для проведения приёмки объекта рабочей комиссией.

Согласно п. 12.1. Подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить выполнение работ с применением строительных материалов в соответствии с Техническим заданием.

В соответствии с п. 12.2. все поставляемые для выполнения работ на объекте материалы должны иметь соответствующие сертификаты, отвечающие требованиям TP «Безопасность автомобильных дорог ТР-ТС 014/2011 со сроком действия до момента ввода объекта в эксплуатацию, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество, пройти входной лабораторный контроль. Копии сертификатов, технических паспортов и других документов должны быть представлены Генподрядчику до начала выполнения работ (с применением таких материалов).

По условиям п. 13.1 договора, скрытые работы, выполненные с надлежащим качеством в соответствии с Проектом и Календарным графиком выполнения работ, должны приниматься Генподрядчиком. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки (освидетельствования) скрытых работ с составлением акта (приложение № 9 к Договору) и реестра освидетельствованных работ (приложение № 10). Подрядчик в письменном виде не менее чем за 3 (трое) суток до проведения приемки выполненных скрытых работ уведомляет Генподрядчика о необходимости проведения приемки.

Истец в адрес ответчика направил в адрес ответчика письмо N 581 от 16.11.2016 г., с просьбой приостановить производства работ по строительству подпорной стенки на срок, необходимый для устранения несоответствия применяемого материала рабочей документации.

Истец в адрес ответчика направил претензию N 41 от 25.01.2017 г. с требованием произвести в течение пяти банковских дней возврат авансового платежа.

Истец в адрес ответчика направил уведомление N 191 от 05.04.2017 г. об одностороннем отказе от исполнения договора, после чего ответчиком в адрес истца направлены Акты выполнения спорных работ.

Неисполнение ответчиком требований истца в части возврата неотработанного аванса послужило основанием обращения в суд.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса.

В соответствии с положениями статьи 715 Гражданского кодекса заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 названной статьи).

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, ссылаясь на неисполнение подрядчиком обязательств по выполнению работ в установленный срок, заказчик отказался от исполнения договора по основаниям, установленным статьей 715 Гражданского кодекса.

Суд пришел к выводу о том, что спорный договор считается расторгнутым, а возникшие из него обязательства - прекращенными, о чем стороны по существу не спорят.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, законодатель для применения норм о кондикции устанавливает, что неосновательное обогащение должно выражаться в форме неосновательного приобретения или в форме неосновательного сбережения. Неосновательное обогащение форме сбережения имущества предполагает неубывание имущественной массы приобретателя за счет расходования имущества потерпевшего.

По смыслу нормы главы 60 Гражданского кодекса, иск о взыскании неосновательного обогащения подлежит удовлетворению при доказанности следующих обстоятельств. В результате действий (бездействий) ответчика произошло увеличение стоимости принадлежащего ему имущества, присоединение к нему новых ценностей или сохранение имущества ответчика, которое должно было выйти из состава его имущества в силу законных оснований. Приобретение или сбережение имущества ответчиком было произведено за счет истца, в частности при уменьшении имущества истца в результате выбытия из его состава некоторой части или неполучения истцом доходов, на которые это лицо правомерно могло рассчитывать (арендная плата). При этом приобретение или сбережение имущества ответчиком за счет истца не основано ни на законе, ни на сделке, т.е. произошло неосновательно.

Легитимация истца определена путем указания на то, что неосновательное обогащение ответчика произошло за счет истца. 

Согласно содержащимся в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснениям не исключается возможность истребования в качестве неосновательного обогащения полученных до расторжения договора денежных средств, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Между сторонами возник спор по объему и стоимости выполненных работ.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.0218 суд предложил ответчику представить подлинную исполнительную документацию, сертификаты, паспорта и накладные на примененные строительные материалы, журналы бетонных и общих работ в целях проверки доводов об объемах и фактическом выполнение ответчиком  работ.

Определением 15.08.2018 апелляционный суд назначил по делу судебную экспертизу по вопросам определения объема и качества выполненных подрядчиком работ и использования их результата заказчиком, поручив ее проведение эксперту ООО «МИП «НИЦ МиС» ФИО5. В адрес апелляционного суда представлено экспертное заключение от 22.10.2018 (т.4 л.д.118-159).

Проанализировав представленное заключение, апелляционный суд полагает его недопустимым доказательством в силу следующего.

Согласно ст. 16. Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт обязан: провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Характер предусмотренных работ, выполняемых ответчиком, в том числе земляные работы, указанные в апелляционной жалобе, являлись скрытыми.

Согласно п. 13.3., п. 13.4. Договора, приемку скрытых работ после проверки правильности их выполнения в натуре и ознакомления с исполнительной документацией следует оформлять соответственно Актом освидетельствования скрытых работ. К каждому Акту освидетельствования скрытых работ обязательно должны прилагаться ведомости контрольных измерений, исполнительная съемка, результаты лабораторных испытаний применяемых материалов, паспорта на материалы и иные подтверждающие документы.

В перечне нормативно-технических документов обязательных при выполнении работ (Приложение № 8 к Договору) также указан Приказ № 126 от 02.07.2014 года ГК «Росавтодор об утверждении регламента приемки выполненных работ, оформления исполнительной документации и ведения накопительных ведомостей при строительстве, реконструкции и комплексном обустройстве объектов капитального строительства Государственной компании «Российские автомобильные дороги», согласно которого Акты освидетельствования скрытых работ являются составной частью исполнительной документации.

В соответствии с п. 2.3. Началом процедуры приемки выполненных работ считается дата получения Заказчиком (Генподрядчиком) от Подрядной организации сопроводительного письма о готовности выполненных работ к их приемке, с приложением оформленных в соответствии с требованиями настоящего Регламента следующих комплектов документов: 1. Комплекта исполнительной документации, Реестра освидетельствованных работ (форма реестра указана в Приложении № 1 к настоящему Регламенту), форм № КС-2, КС-3; 2. Комплекта документации по прочим работам и Актов сдачи-приемки.

В соответствии с п. 2.4. Регламента (п. 505. в перечне. Приложение № 8 к Договору) Уполномоченным представителем подрядной организации подготавливаются формы № КС-2 и КС-3 на основании оформленных должным образом Актов освидетельствования, исполнительной документации и Реестра освидетельствованных работ.

Согласно п. 2.5. Регламента (п. 505. в перечне. Приложение № 8 к Договору) Акты освидетельствования считаются оформленными должным образом, если они оформлены в соответствии с требованиями настоящего Регламента и подписаны уполномоченными представителями: 1. Подрядной организации 2. Строительного контроля 3. Авторского надзора (если применимо) 4. Субподрядных и иных заинтересованных организаций 5. Заказчика (Инспектором объекта).

По условиям п. 4.3. Регламента (п. 505. в перечне. Приложение № 8 к Договору) Каждая работа, указанная в форме № КС-2, должна подтверждаться Актом освидетельствования. Прочие работы и услуги, указанные в Акте сдачи-приемки (прочие), должны подтверждаться соответствующей документацией (прочие).

Согласно п. 5.6. (п. 505. в перечне. Приложение № 8 к Договору) Регламента приемки выполненных работ, оформления исполнительной документации и ведения накопительных ведомостей при строительстве, реконструкции и комплексном обустройстве объектов капитального строительства Государственной компании «Российские автомобильные дороги», в каждом акте указывается полный перечень приложений. В состав исполнительной документации, в виде приложений к Актам, включаются следующие материалы: Исполнительные геодезические схемы; исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения; акты испытания и опробования технических устройств; результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля; документы, подтверждающие проведение контроля , свидетельства о соответствии, сертификаты и т.п.; иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений, в том числе: чертежи в плане, профиле, расчеты объемов выполненных работ и т.п.;

В соответствии с п. 5.7. (п. 505. в перечне. Приложение № 8 к Договору) Приложение к Акту в части исполнения чертежей, схем, расчетов и т.п. оформляется в печатном виде с использованием современных систем автоматизированного проектирования. Каждый лист приложения подписывается уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство, выполнившим работы, подлежащие освидетельствованию, и ответственным представителем лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля. На каждом листе приложения к Акту указывается ссылка на Акт, в следующем  виде: приложение №к Акту №от «»20г., лист №. (Приложение № 3к дополнению. Дополнение имеется в материалах дела) (п. 502 перечня нормативно-технических документов обязательных при выполнении работ).

Назначая судебную экспертизу апелляционный суд исходил из возможности проверки доводов апелляционной жалобы и определения объема качественных работ, выполненных ответчиком, а также объема их использования заказчиком (истцом), в то числе, при осуществлении последующих технологических работ. 

Вместе с тем, в  экспертном заключении отсутствуют описания содержания проведенных экспертом исследований с указанием примененных методов (п.п.7 ч. 2 ст. 86 АПК РФ), из которых очевидно и последовательно вытекали бы сделанные экспертом выводы. Обоснования выводов эксперта о фактических объемах и качестве выполненных ответчиком работ (в том числе скрытых) сделаны без указания в заключении о проведении экспертом каких-либо специальных инструментальных исследований подпорной стенки, относящихся к области знаний эксперта. Согласно заключению экспертом производился только внешний визуальный осмотр и оценка содержания документов, носящих не технический, а юридический характер (Акт ввода в эксплуатацию участка дороги от 30.12.2017г., принятый с недочетами, не содержащий технических параметров исследуемой подпорной стенки). Такие выводы носят правовой характер, что не входит в компетенцию эксперта (ч. 1 ст. 82 АПК РФ). Имеются также противоречия между результатами визуального обследования фактического состояния подпорной стенки и выводами эксперта об отсутствии признаков ее переделки. 

Более того, экспертное исследование было поручено конкретному эксперту, а визуальный осмотр, как следует из Акта осмотра (т.4 л.д.146) проводило иное лицо, не привлекавшееся судом для проведения экспертного исследования.

Учитывая, что судом была назначена строительно-техническая экспертиза, сведений о проведении экспертом каких-либо строительно-технических исследований для определения качества и объема работ заключение эксперта не содержит. Вывод о надлежащем качестве и объеме работ, основанный на оценке Акта приемочной комиссии, носит правовой характер, что является функцией суда, а не эксперта.

Указанные недостатки экспертного заключения имеют существенное значение для рассмотрения дела и не позволяют принять его в качестве допустимого доказательства по делу.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах апелляционный суд рассмотрел дело по имеющимся в нем доказательствам.

Доводы ответчика в апелляционной жалобе, что в материалах дела имеется Акт о приемке выполненных работ КС-2 от 20.11.2016, которым, равно как и в Журналах работ, актах уплотнения природной песчано-гравийной смеси и других документах зафиксировано выполнение объема работ, соответствующего всем требованиям рабочей документации, в том числе: Земляные работы на общую сумму 3 639 201,01 руб., выполнение работ по устройству подготовки под основание подпорной стены из монолитного бетона в объеме 106,24 куб.см на общую сумму 364 329,89 руб., устройство тела подпорной стены из коробчатых габионов с армирующей панелью с заполнением бутовым камнем на общую сумму 1 196 166,96 руб, выполнении работ по устройству основания подпорной стены из матрацно-тюфячных габионов с заполнением бутовым камнем на общую сумму 2 298 030,86 руб., и о том, что объем работ не оспаривается истцом, являются несостоятельными и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Сами по себе формы КС-2, КС-3 не являются доказательством надлежащего выполнения работ и не могут рассматриваться дифференцированно без комплекта исполнительной документации, подтверждающей надлежащее качество и объем работ.

Ответчиком в процессе действия договора до его расторжения, работы к приемке не предъявлялись, письменного уведомления о готовности работ к приемке не направлялось, уведомлений на освидетельствование скрытых работ не направлялось, полный комплект исполнительной и технической документации оформленной надлежащим образом не направлялся, Акты освидетельствования скрытых работ оформленных в соответствиями с требованиями заключенного договора и приложениями к нему не предъявлялись. Таким образом, ссылка ответчика на односторонние акты КС-2, КС-3 в качестве подтверждения надлежащего выполнения работ и с надлежащим качеством является несостоятельной и не может быть принята судом, в части относимости и допустимости. 

В ответе, предоставленном ГК «Автодор», а также в отзыве, представленном апелляционному суду, указано, что работы были выполнены с нарушением рабочей документации и соответственно не подлежат приемке и оплате.

Истец отрицает принятие выполненных ответчиком работ и  дальнейшее использование их результата.

Доводы апелляционной жалобы, что судом первой инстанции не дана оценка тому, что истец воспользовался результатами выполненных ответчиком работ и сдал их заказчику без переделки, а заказчик принял, являются несостоятельными и не подтверждены документально.

Акт, на который ссылается ответчик в апелляционной жалобе свидетельствует лишь о том, что истцом, заказчиком и генеральным подрядчиком и строительным контролем был зафиксирован лишь факт выполнения работ на подпорной стенке ПС-26, при этом данный Акт не подтверждает объем и качество выполненных работ. 

Доводы об использовании Генподрядчиком в полном объеме работ, выполненных ответчиком, в отсутствие исполнительной документации, Актов освидетельствования скрытых работ, на основании которых можно подтвердить качества и объемы выполненных работ, также подлежат отклонению.

В соответствии с п. 2.4 Регламента (п.505. в перечне Приложение №8 к Договору) уполномоченным представителем подрядной организации подготавливаются формы КС-2, КС-3 на основании оформленных должным образом Актов освидетельствования, исполнительной документации и Реестра акта освидетельствования работ.

Таким образом, при отсутствии указанных документов сами по себе формы актов КС-2, КС-3, не являются доказательствами надлежащего выполнения работ и не могут рассматриваться дифференцированно без комплекта исполнительной документации, подтверждающей надлежащее качество и объем выполненных работ. Данный порядок прямо предусмотрен Договором и приложениями к нему.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы  на ответ начальника проектной группы ООО «Габионы Маккаферри СНГ» о допустимости замены сетки для матрацев «РЕНО» с покрытием из ПВХ на аналогичную сетку с цинковым покрытием  не свидетельствует о качественном выполнении работ (в отсутствие доказательств согласования такой замены и прямых возражений  Гражданского кодекса Российской Федерации «Автодор»), и, тем более, не подтверждает объемы выполненных работ и их принятие заказчиком.

Из отзыва истца и Гражданского кодекса Российской Федерации «Автодор» следует, что  проектная документация: «Капитальный ремонт автомобильной дороги М-4 «Дон» от Москвы через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар, до Новороссийска на участке км 1428+185 - км 1441+050, Краснодарский край», утверждена Распоряжением Государственной компании № ТП-97-Р от 26.10.2015, и имеет положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» №201-15/РГЭ-3408/02 от 24.04.2015 и ФАУ «Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов №0-1-0-16/2-15 от 28.07.2015. Возможность выполнения каких-либо работ на основании заключений сотрудников коммерческих организаций - поставщиков материалов, необходимых для их проведения, противоречащих требованиям проектной документации  не предусмотрено условиями заключенного ГК «Автодор» с АО «ДСК «Автобан» договора от 29.03.2016 № 57717151380160000310000. Раздел 4.5 «проект организации строительства» заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России» №201-15/РГЭ-3408/02 от 24.04.2015, содержит указание на необходимость выполнения под низовой опорной стеной слоя из матрацев марки «ГСИ-М-3,0х2,0х0,3-С80-2,7-ЦП». Коробчатые габионы и матрацы, должны быть выполнены из плетенной сетки с шестигранными ячейками из стальной оцинкованной проволоки с полихлорвиниловым покрытием.

Письмом ООО «Автодор-Инжиниринг» (осуществляющим строительный контроль с постоянным присутствием на объекте на основании договора с Государственной компанией от 29.03.2016 №ДЭиБДД-2016-206) от 23.11.2016 №АИнЖ-3885, Государственная компания была проинформирована о нарушении Подрядчиком условий договора - требований рабочей документации в ходе строительства подпорной стены ПС-26, выразившихся в использовании в ходе строительства оцинкованной сетки меньшего диаметра и без полимерного покрытия, что влияет на долговечность и несущую способность конструкции в целом.

В целях устранения данных нарушений, организацией строительного контроля (действующей от имени Заказчика - ГК «Автодор») Подрядчику были выданы предписания №68-206 от 02.11.2016 (со сроком устранения нарушения до 09.11.2016) и № 73-206 от 10.11.2016 (со сроком устранения нарушения до 18.11.2016).

В связи с тем, что вышеуказанное нарушение в сроки установленные предписанием устранено не было, предписанием Государственной компании от 06.12.2016 №6/12/16/57717 работы по устройству подпорной стены ПС -26 на объекте были приостановлены.

Письмом от 01.02.2017 № 32/238-КрТУ, Государственная компания также проинформировала АО «ДСК «Автобан», АО «ИПС» и ООО «Аква-Т» о несоответствии используемых ими материалов требованиям утвержденного рабочего проекта (рабочей документации) и положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России» №201-15/РГЭ-3408/02 от 24.04.2015.

При этом, из смысла п.п. 7.1.6, 7.1.7, 7.1.8, 7.1.13 Договора, п. 2.3 Технического задания на выполнение подрядных работ (Приложение 1.1 к Договору) следует обязанность Подрядчика обеспечить выполнение работ в соответствии с требованиями, установленными законодательством, договором, проектной (в том числе рабочей документацией), нормативно-техническими документами, являющимися для Подрядчика обязательными (в том числе по средством осуществления контроля качества применяемых строительных материалов), а также незамедлительно устранять все замечания Заказчика и Инженерной организации (осуществляющей строительный контроль на объекте капитального ремонта).

В силу п.п. 8.2-8.3 Договора заказчик вправе отказать в приемке работ к оплате, если их объем, стоимость или качество не подтверждаются исполнительной и другой технической документацией.

Суд первой инстанции правильно указал, что представленные ответчиком документы, а именно: общий журнал работ, акты контрольного уплотнения природной песчано-гравийной смеси, паспорт качества в целом свидетельствуют о ведении работ на объеме, однако доказательств принятия их заказчиком и использования в  тех объемах, которые указаны ответчиком в односторонних Актах по форме КС, в материалы дела не представлены.

Поскольку  истец перечислил ответчику аванс по договору, доказательства выполнения работ на спорную сумму не представлено, при этом заказчик в одностороннем порядке расторг договор, оснований для удержания аванса не имеется, то суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования с учетом начисленной истцом неустойки на основании пункта 1 статьи 329 , статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и положений пункта 4.4. , п. п. 1 п. 11.5 Договора , а также процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункту 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для снижения размера неустойки в соответствии с положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку доказательств ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, а также возможного получения кредитором необоснованной выгоды , не представлено.

Размер неустойки соответствует  обычаям делового оборота. Расчет неустойки и процентов по существу в апелляционной жалобе не оспорен.

Таким образом, при принятии решения судом правильно применены нормы материального и процессуального права, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения спора обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Процессуальных оснований для отмены судебного акта не имеется. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основаниями к отмене принятого решения.

Судебные расходы на основании статьи 110 АПК РФ распределению не подлежат.

     На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 13.04.2018 по делу № А32-27471/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления в полном объеме.

Председательствующий И.Н. Глазунова

СудьиР.Р. Илюшин

Т.Р. Фахретдинов