ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail:info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-1221/2020

г. Самара

04 августа 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена: 28 июля 2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено:  04 августа 2021 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Сергеевой Н.В., Гадеевой Л.Р.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  ФИО1,

с участием:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области -  представители ФИО2.(доверенность от 21.01.2021), ФИО3.(доверенность от 21.01.2021),

от акционерного общества «Авиаагрегат» -  представитель ФИО4.(доверенность от 23.06.2021),

от общества с ограниченной ответственностью «Униматик» -  представитель ФИО5.(доверенность от 26.09.2019),

от общества с ограниченной ответственностью «Главинснаб» -  представитель ФИО6.(доверенность от 01.02.2021),

от Управления Федеральной службы безопасности по Самарской области -  представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 3, дело по  апелляционным жалобам Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области,

акционерного общества «Авиаагрегат»,

общества с ограниченной ответственностью «Униматик»,

общества с ограниченной ответственностью «Главинснаб»,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 20 мая 2021 года                                      по делу № А55-1221/2020 (судья  Мешкова О.В.),

по заявлению акционерного общества «Авиаагрегат» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Самара,

общества с ограниченной ответственностью «Главинснаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Москва,

общества с ограниченной ответственностью «Униматик» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Екатеринбург,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара,

с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, 

Управления Федеральной службы безопасности по Самарской области,

об оспаривании решения, постановлений,

                                                    УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Авиаагрегат», общество с ограниченной ответственностью «Главинснаб», общество с ограниченной ответственностью «Униматик»  (далее – заявители) обратились в Арбитражный суд Самарской области с  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, Управления Федеральной службы безопасности по Самарской области  (далее – третье лицо), об оспаривании решения, постановлений.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 20 мая 2021 года признано незаконным и изменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 05.03.2020 по делу № 063/04/14.32-874/2019 об административном правонарушении, вынесенное в отношении акционерного общества «Авиаагрегат» о назначении административного наказания по части 1 статьи 14. 32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере 31074720 руб. Акционерному обществу «Авиаагрегат» на основании части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях назначено административное наказание в виде штрафа в размере 15537360 рублей.

Признано незаконным и изменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 05.03.2020 по делу                                         № 063/04/14.32-876/2019 об административном правонарушении, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Униматик» о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере 41432960 руб. Обществу с ограниченной ответственностью «Униматик» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) на основании части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях назначено административное наказание в виде штрафа в размере 20716480 рублей.

Признано незаконным и изменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 04.03.2020 по делу                                         № 063/04/14.32-875/2019 (исх. от 05.03.2020 № 131адм-20/6) об административном правонарушении, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Главинснаб» о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере 9149466 руб. 78 коп. Обществу с ограниченной ответственностью «Главинснаб» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) на основании части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях назначено административное наказание в виде штрафа в размере 4574733 руб. 39 коп.

В удовлетворении остальной части требований, заявленных акционерным обществом «Авиаагрегат», обществом с ограниченной ответственностью «Униматик», обществом с ограниченной ответственностью «Главинснаб», отказано.

Не согласившись с выводами суда, акционерное общество «Авиаагрегат» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Самарской области по настоящему делу в части отказа ему в удовлетворении заявленных требований отменить, принять новый судебный акт, которым требования заявителя удовлетворить полностью. 

В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что судом при вынесении решения неполно выяснены обстоятельства имеющие значение для дела (п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ); не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд счел установленными (п. 2 ч. 1 ст. 270 АПК РФ);  выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ); при вынесении судом оспариваемого решения, судом были неправильно применены нормы материального права (п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

В жалобе указывает на недоказанность материалами дела сговора между обществом, ООО «Униматик», ООО «Главинснаб» при проведении аукциона, в результате чего торги выиграло ООО «Униматик», а ООО «Главинснаб» получило часть заказа по аукционной тематике от ООО «Униматик».

  Полагает необоснованным вывод суда о том, что общество содействовало ООО «Униматик» в проведении аукциона, обеспечив победу одному из них - ООО «Униматик», чем нарушило п. 1 ч.1 ст. 17 ФЗ от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции».

Вместе с тем, АО «Авиаагрегат» полагает, что при рассмотрении спора, судом не было установлено, что общество каким-либо образом содействовало победе в аукционе выбранному им участнику и заранее согласовало с ним условия победы в аукционе за счет тех или иных преимуществ.

АО «Авиаагрегат» не совершало каких-либо действий, которые можно было бы рассматривать как нарушение честной конкуренции при проведении торгов, направленных на исключение из участия в аукционе каких-либо лиц и обеспечение победы определенному лицу.

Не согласившись с выводами суда, общество с ограниченной ответственностью «Униматик» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. Принять   по   делу   новый   судебный   акт   об   удовлетворении заявленных требований в полном объеме.  

В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции при вынесении решения неполностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; неправильно применены нормы материального права; нарушены или неправильно применены нормы процессуального права.

В жалобе указывает на то, что любое взаимодействие между ООО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» априори не могло быть признано антиконкурентным, т.к. последний являлся единственным хозяйствующим субъектом в России, способным исполнить договор по итогам Аукциона за цену ниже начальной максимальной цены.

Из обстоятельств дела следует, что единственным лицом, которое в действительности могло исполнить договор, заключаемый по итогам Аукциона, могло быть только ООО «Униматик», поскольку только данное общество могло осуществить поставку необходимого оборудования, инструмента, оснастки, технологии, пуско-наладку и обучение сотрудников заказчика (то есть реализовать весь спектр работ по договору) за цену ниже НМЦД.

Податель жалобы также указал на то, что ООО «Главинснаб» при рассмотрении дела в УФАС фактически подтверждало, что не способно было вести ценовую конкуренцию с ООО «Униматик» (Приложения УФАС № 1. Часть 2-14. Часть 13).

Между    тем, как указал податель жалобы, антимонопольный    орган    данные    обстоятельства проигнорировал, а свои выводы сделал  исключительно на основании отдельных писем сотрудников заказчика и ООО «Униматик», которые выражали свое частное и оценочное мнение относительно обстоятельств Аукциона. Самарское УФАС России не подвергало какой-либо критике или оценке данную переписку, не соотносила ее содержание с другими фактами в деле, уклонилось от исследования доказательств в их совокупности и взаимной связи, не учло особенности товарного рынка, а также особенности заключения договоров в порядке, установленном Законом № 223-ФЗ.

Податель жалобы полагает, что суд необоснованно отказал в назначении судебной экспертизы по настоящему делу.

В ходе рассмотрения дела, как в антимонопольном органе, так и суде первой инстанции ООО «Униматик» неоднократно заявляло ходатайства о назначении экспертизы (судебной экспертизы) в целях выяснения вопросов, входящих в предмет доказывания.

В частности, в ходатайстве, направленном в арбитражный суд Самарской области 06.10.2020 предлагалось поставить на разрешение экспертов следующие вопросы:

1. Привело ли или могло ли привести предполагаемое соглашение между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб», о котором идет речь в Решении УФАС по Самарской области № 13518/6 от 28.11.2019 г., к поддержанию цены на электронном аукционе № 31604401097, в частности:

1.1. Являлись ли ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» конкурентами с экономической точки зрения применительно к обстоятельствам и условиям электронного аукциона № 31604401097?

1.2. Каковы были бы для ООО «Главинснаб» необходимые расходы для исполнения договора, который мог быть заключен по итогам электронного аукциона № 31604401097?

1.3. Соответствовала бы рентабельность договора, который мог быть заключен ООО «Главинснаб» по итогам электронного аукциона № 31604401097, обычным показателям рентабельности для подобных сделок у подобных компаний в следующих сценариях:

-в случае заключения договора по начальной максимальной цене,

-в случае заключения договора по цене, равной цене, по которой фактически был заключен договор с ООО «Униматик»,

-в случае заключения договора по начальной максимальной цене, сниженной на 1%.

2. Является ли цена договора, заключенного по итогам электронного аукциона № 31604401097, экономически обоснованной для заказчика и ООО «Униматик»?

ООО «Униматик» в жалобе сослалось также на то, что вопреки выводам нижестоящего суда, со стороны АО «Авиаагрегат» осуществлялся поиск не конкретного поставщика станков (а тем более не сговор с ООО «Униматик»), а велся поиск станка, который необходим предприятию для решения конкретной технологической задачи.

В суд апелляционной инстанции от общества с ограниченной ответственностью «Униматик» поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы. Просит назначить по делу судебную экспертизу, поставив на разрешение эксперта следующий вопрос:

- Каков был бы размер расходов ООО «Главинснаб», необходимых для исполнения договора, который мог быть заключен по итогам электронного аукциона № 31604401097?

Проведение экспертизы поручить ФИО7, д.э.н., профессору, руководителю «Центра конкурентной политики и экономики» Сибирского института управления - филиала РАНХиГС.

Согласно ст. 82 АПК РФ назначение экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Как следует из содержания ходатайства, вопрос, который ООО «Униматик» считает необходимым поставить перед экспертом, касается установления элементов состава нарушения антимонопольного законодательства в действиях Обществ. 

Однако данный вопрос рассматривался Самарским УФАС в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства и касается правовых последствий оценки доказательств.

Суд апелляционной инстанции полагает, что вопрос, который ООО «Униматик» полагает необходимым поставить перед экспертом касается рентабельности сделок, которые состоялись или могли состояться в результате различных сценариев торгов. Однако, разрешение данного вопроса не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела. Ответ на поставленный вопрос явно будет иметь предположительный характер и не приведет и не может привести к установлению обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела.

Принимая во внимание изложенное, поскольку обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору, могут быть установлены на основании представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

Общество с ограниченной ответственностью «Главинснаб», Не согласившись с выводами суда, также подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение по делу №А55-1221/2020 от 21.05.2020 в части выводов о наличии в действиях ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» признаков нарушения, предусмотренного п.2 ч.1 ст.11 ФЗ «О защите конкуренции» и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права.

В жалобе указывает, что ограничение конкуренции и создание преимущественных условий для ООО «Униматик» было достигнуто задолго до начала переписки между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб», а поведение ООО «Главинснаб» на торгах обусловлено объективными экономическими причинами. Полагает, что судом не учтено, что ограничение конкуренции произошло без участия ООО «Главинснаб», поскольку закупка обрабатывающего оборудования планировалась АО «Авиаагрегат» задолго до электронного аукциона №31604401097.

В сентябре 2016 ООО «Главинснаб» направило в адрес АО «Авиаагрегат» техническое предложение на станки компании EMCO. (том 23 л.д.81-84), АО  «Авиаагрегат»  уведомило  ООО  «Униматик»  о  поступившем  от  ООО «Глависнснаб» предложении. (том 23 лд.81).

15.09.2016 ООО «Униматик» обратилось в ЭМКО за защитой проекта по закупке АО «Авиаагргегат» и получает отказ, так как проект закреплён за ООО «Главинснаб».

ООО «Главинснаб» полагает, что начиная с данного момента АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» совершили скоординированные совместные действия, направленные на исключение возможности участия ООО «Главинснаб» в закупке и создание преимущественных условий для победы ООО «Униматик» на торгах.

По мнению подателя жалобы требования к заявке на участие в аукционе сформулированы в пользу ООО «Униматик», и ООО «Униматик» было осведомлено об этом.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области,  не согласившись с выводами суда,  также подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда первой инстанции отменить в части признания незаконными и изменения постановлений Самарского УФАС России о назначении административных наказаний по делам об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявлений.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права, поскольку заявителями не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, а именно: исключительные обстоятельства, связанные с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, их имущественным и финансовым положением.

Кроме того, в жалобе указывает на то, что  установленный Самарским УФАС России размер штрафа для заявителей существенно ниже как базового штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, так и штрафа, рассчитанного с учетом смягчающих административную ответственность обстоятельств.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в отзыве просит апелляционные жалобы заявителей оставить без удовлетворения, полагает доказанным материалами дела факта нарушения заявителями антимонопольного законодательства.

Доводы заявителей о том, что антимонопольный орган для доказывания факта поддержания цены на торгах обязан провести анализ рентабельности снижения цены на торгах и ее адекватности как таковой, установить несоответствие сформированной цены уровню рыночных цен на тот или иной товар, работу, услугу, предельную возможность снижения цены каждым участником торгов, основаны на неверном толковании норм права.

Акционерное общество «Авиаагрегат» в отзыве на апелляционные жалобы указало, что жалоба антимонопольного органа удовлетворению не подлежит. При этом, АО «Авиаагрегат» поддержало доводы, изложенные в апелляционных жалобах ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб», указало также на то, что договор с производителем оборудования - фирмой ЕМСО GmbH был заключен ООО «Униматик» лишь 12.01.2017 г.. что свидетельствует о том, что ООО «Униматик» совершало все действия по приобретению продукции (товара) после аукциона и никак не воспользовалось якобы имеющейся у него информацией, которая не имела никакой потенциальной ценности для запланированной победы на торгах.

АО «Авиаагрегат» полагает, что нарушение прав третьих лиц отсутствует, а. значит, и отсутствует преимущество в обладании информацией ООО «Униматик» перед иными лицами.

При рассмотрении споров, вытекающих из применения данных антимонопольных запретов, судам необходимо исходить из того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке (например, заключение договоров простого товарищества для ведения совместной деятельности; привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору; участие хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка в рамках деятельности профессиональных ассоциаций, антимонопольным законодательством не запрещается.

ООО «Униматик» в процессе рассмотрения спора неоднократно заявляло, что все договоренности участников этих правоотношений были направлены не на ограничение конкуренции, а на получением организатором торгов необходимого ему оборудования с тем, чтобы не произошло ошибок при формулировании требований к поставляемому оборудованию.

Общество с ограниченной ответственностью «Униматик» апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее, ссылаясь на то, что действующее законодательство и практика его применения прямо предусматривают необходимость учета всех фактов и обстоятельств совершенного правонарушения для назначения справедливого наказания через возможность применения административного наказания в форме штрафа в размере, менее установленного санкцией ст. 14.32 КоАП РФ. В связи с этим расчет подлежащего назначению административного штрафа должен был производиться не просто с учетом финансово-экономического состояния Общества на дату привлечения к административной ответственности, а с учетом принципов справедливости, соразмерности и дифференцированности ответственности. 

Представитель акционерного общества «Авиаагрегат» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Униматик» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Главинснаб» в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

В судебное заседание представители Управления Федеральной службы безопасности по Самарской области не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, апелляционные жалобы в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрены в их отсутствие. 

Апелляционные жалобы на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрены в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ. 

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционных жалоб, отзывов, выступлений представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, при этом исходил из следующего.

Согласно материалам дела в Самарское УФАС России поступил запрос СЭБ ФСБ России от 19.02.2019 г. № 8/К/З/432, направленный ФАС России письмом от 05.06.2019 г. № АЦ/47276-ДСП/19, о действиях хозяйствующих субъектов при проведении электронного аукциона № 31604401097 на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000.

Представленные материалы содержали информацию, указывающую на наличие в действиях АО «Авиаагрегат», ООО «Униматик», ООО «Главинснаб» признаков нарушения антимонопольного законодательства при организации, проведении аукциона в электронной форме № 31604401097 на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000 и участии в нем. В связи с чем, Самарским УФАС России на основании приказа от 11.07.2019 г. № 82 в отношении АО «Авиаагрегат» проведена внеплановая выездная проверка в порядке статьи 25.1 Закона о защите конкуренции.

По результатам проведения проверки, в соответствии с положениями статьи 25.6 Закона о защите конкуренции, Самарским УФАС России составлен акт проверки. Согласно указанному акту в действиях АО «Авиаагрегат» установлены признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В последующем в Самарское УФАС России поступили материалы УФСБ России по Самарской области письмами от 30.08.2019 г. № 19/1259у и 19/1261у, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях АО «Авиаагрегат», ООО «Униматик», ООО «Главинснаб».

Самарским УФАС России по итогам анализа имеющихся материалов установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях ООО «Главинснаб», ООО «Униматик», пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в действиях АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик».

В соответствии с пунктом 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331 , ФАС России передала полномочия по рассмотрении материалов в отношении вышеуказанных субъектов Самарскому УФАС России.

Приказом Самарского УФАС России от 23.09.2019 г. № 129, на основании пункта 1 части 8, части 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции, возбуждено дело в отношении ООО «Главинснаб», ООО «Униматик» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также в отношении АО «Авиаагрегат», ООО «Униматик» по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Определением от 23.09.2019 г. дело № 063/01/11-621/2019 о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению.

Указанным определением к участию в названном деле в качестве заявителя привлечено Управление Федеральной службы безопасности России по Самарской области, в качестве ответчиков привлечены АО «Авиаагрегат», ООО «Униматик», ООО «Главинснаб».

В последующем, 10.10.2019 г. в адрес Самарского УФАС России поступили материалы проверки в отношении ООО «Униматик», проведенной Свердловским УФАС России. 

По результатам проверки, в соответствии с положениями статьи 25.6 Закона о защите конкуренции, Свердловским УФАС России составлен акт проверки, которым в действиях ООО «Униматик», ООО «Главинснаб» установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. ООО «Униматик» не представлены возражения на акт проверки.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции Комиссией подготовлен анализ состояния конкуренции на электронном аукционе в объеме, необходимом для принятия решения по делу. Аналитический отчет приобщен к материалам дела.

В порядке статьи 48.1 Закона о защите конкуренции Комиссией принято заключение об обстоятельствах дела. Возражения на заключение об обстоятельствах дела поступили от АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик». ООО «Главинснаб» возражений на заключение об обстоятельствах дела не представило.

По итогам рассмотрения дела № 063/01/11 -621/2019 Комиссией самарского УФАС России 28.11.2019 г. на основании статьи 23, части 1 статьи 39, частей 1-3.4 статьи 41, части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции принято оспариваемое заявителями решение (исх. от 28.11.2019 № 13518/6), которым действия ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а действия ООО «Униматик» и АО «Авиаагрегат» нарушающими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В п. 3 резолютивной части решения Управления указано на отсутствие оснований для прекращения рассмотрения дела, предусмотренных ст. 48 Закона о защите конкуренции, а также в п. 4 указано на отсутствие оснований для выдачи ответчикам предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства в связи с достижением целей ограничивающих конкуренцию соглашений и их реализацией.

ФАС России в порядке статьи 23 Закона о защите конкуренции рассмотрена жалоба ООО «Униматик» на решение Самарского УФАС России от 28.11.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 063/01/11-621/2019.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение №СП/29635/20 от 09.04.2020 об оставлении ее без удовлетворения.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях принятие Самарским УФАС России решения от 28.11.2019 г. по делу № 063/11-621/2019, которым в действиях АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и в действиях ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, послужило поводом к возбуждению в отношении АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» дел об административных правонарушениях. 

Согласно доводам Управления факты и обстоятельства, изложенные в названном решении, образуют объективную сторону административного правонарушения, за которое заявители привлечены к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

22.01.2020 года уполномоченным должностным лицом Самарского УФАС России в отношении АО «Авиаагрегат» по делу об административном правонарушении был составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. ст. 14.32 КоАП РФ.

22.01.2020 года уполномоченным должностным лицом Самарского УФАС России в отношении АО «Авиаагрегат» по делу об административном правонарушении №063/04/14.32-874/2019 был составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. ст. 14.32 КоАП РФ, в отношении ООО «Униматик» по делу об административном правонарушении №063/04/14.32-876/2019 был составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. ст. 14.32 КоАП РФ и 31.01.2020 в отношении ООО «Главинснаб» по делу об административном правонарушении №063/04/14.32-875/2019 был составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. ст. 14.32 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения дел об административных правонарушениях уполномоченным должностным лицом Самарского УФАС России - заместителем руководителя Управления были вынесены:

-постановление Управления от 05.03.2020 по делу № 063/04/14.32-874/2019 об административном правонарушении в отношении акционерного общества «Авиаагрегат» о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 31 074 720 руб.;

-постановление Управления от 05.03.2020 по делу № 063/04/14.32-876/2019 об административном правонарушении в отношении общества с ограниченной ответственностью «Униматик» о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 41 432 960 руб.

-постановление Управления от 04.03.2020 по делу № 063/04/14.32-875/2019 (исх. от 05.03.2020 № 131адм-20/6) об административном правонарушении в отношении общества с ограниченной ответственностью «Главинснаб» о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 9 149 466 руб. 78 коп.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, постановлениями о привлечении к административной ответственности,  АО «Авиаагрегат», ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» обратились в Арбитражный суд Самарской области с рассматриваемыми требованиями.

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, на основании которых вынесен судебный акт.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предметом доказывания по настоящему делу является одновременное несоответствие оспариваемого действия, решения закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции в рассматриваемом случае соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заявителями не доказана совокупность оснований для признания оспариваемого решения Управления незаконным либо недействительным, при этом исходит из следующего.

Самарским УФАС России при рассмотрении дела установлено, что ответчики заключили и реализовали два антиконкурентных соглашения при проведении электронного аукциона № 31604401097 на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000.

29.11.2016 г. в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) АО «Авиаагрегат» размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме № 31604401097 на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000. Закупочная процедура проходила в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 г. № 223 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) составила 328 000 000 рублей.

14.12.2016 г. в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции ООО «Главинснаб» в ФАС России направлена жалоба на положения аукционной документации, которая впоследствии адресована ФАС России в Самарское УФАС России по месту нахождения заказчика, объявившего закупочную процедуру. Рассмотрение жалобы назначено Самарским УФАС России на 29.12.2016 г. в                        15 час. 00 мин.

20.12.2016 г. состоялась процедура рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе (протокол № 399), в соответствии с которой заявки на участие в торгах были поданы двумя хозяйствующими субъектами. Участник под номером 1 подал заявку 17.12.2016 г., участник под номером 2 - 19.12.2016 г.

22.12.2016 г. на электронной торговой площадке ООО «ЭТП» проведен аукцион в электронной форме № 31604401097. Из протокола проведения аукциона следует, что  ценовые предложения в ходе торгов подавались обоими участниками. Участник № 1 снизил НМЦД до 326 360 000 рублей, участник № 2 снизил НМЦД до 327 999 999, 99 рублей.

23.12.2016 г. закупочной комиссией подведены итоги электронного аукциона (протокол № 409). Согласно указанному протоколу вторые части заявок участников торгов соответствуют требованиям Закона о закупках и закупочной документации. В протоколе указано, что участником № 1 является ООО «Униматик» (ИНН: 

<

***>), участником № 2 - ООО «Главинснаб» (ИНН: 

<

***>). На основании ранжирования заявок победителем торгов признано ООО «Униматик», предложившее лучшую цену товара в сравнении со своим конкурентом ООО «Главинснаб».

Таким образом в результате торгов НМЦД была снижена на 1 640 000 рублей, что в относительном выражении составило 0,5%. 

26.12.2016 г. в адрес Самарского УФАС России поступило заявление ООО «Главинснаб» об отзыве жалобы на положения закупочной документации. С учетом изложенного, заказчиком АО «Авиаагрегат» и победителем торгов ООО «Униматик» заключен договор от 23.12.2016 г. на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000.

Согласно материалам, представленным УФСБ России по Самарской области, а также документам и сведениям, полученным антимонопольными органами в рамках внеплановых выездных проверок АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик», установлено, что в период планирования и проведения вышеуказанной закупочной процедуры между заказчиком торгов и ООО «Униматик» происходило активное взаимодействие посредством электронной переписки. Указанное взаимодействие происходило до размещения заказчиком в ЕИС извещения о проведении электронного аукциона. Кроме того, Самарским УФАС России установлено, что между участниками ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» также велась электронная переписка в период проведения торгов до проведения электронного аукциона.

Имеющиеся материалы содержат информацию из почтовых баз данных заместителя технического директора АО «Авиаагрегат» ФИО8 и заместителя начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9.

Почтовые базы данных вышеуказанных сотрудников хозяйствующих субъектов, содержащие электронную переписку, получены антимонопольными органами в ходе внеплановых выездных проверок, проведенных в порядке статьи 25.1 Закона о защите конкуренции (приказ Самарского УФАС России о проведении внеплановой выездной проверки от 11.07.2019 г. № 82; протокол осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 11.07.2019 г.; отчет об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации от 06.09.2019 г. № 1; акт проверки от 06.09.2019 г. № 9; приказ Свердловского УФАС России о проведении внеплановой выездной проверки от 11.07.2019 г. №281; протокол осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 11.07.2019 г.; отчет об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации от 19.09.2019 г. №1; акт проверки от 20.09.2019 г. №1).

Кроме того, электронная переписка вышеуказанных лиц представлена в Самарское УФАС России УФСБ России по Самарской области письмами от 30.08.2019 г. № 19/1259у и от 30.08.2019 г. № 19/1261у. Данная переписка получена УФСБ России по Самарской области в рамках проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия «исследование предметов и документов», результаты которого оформлены актом от 30.08.2019 г., а также представлена в УФСБ России по Самарской области АО «Авиаагрегат» в ответ на запрос.

Согласно представленным материалам АО «Авиаагрегат» в 2016 году планировало закупить оборудование в рамках Федеральной целевой программы «Развитие оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации на 2016-2025 годы». В рамках реализации указанной ФЦП разработан проект «Техническое перевооружение и реконструкция производственной базы ОАО «Авиаагрегат», г. Самара» и сформирован перечень оборудования, необходимого для закупки. Оборудование планировалось к закупке в рамках конкурентной процедуры в порядке Закона о закупках и на основании положения о закупках, действующего в Обществе.

Антимонопольным органом установлено, что 02.06.2016 г. в ЕИС было размещено извещение о проведении конкурса в электронной форме № 31603733089 на закупку АО «Авиаагрегат» обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ. При этом 20.07.2016 г. заказчиком торгов было размещено извещение № 206 от 19.07.2016 г. об отказе от проведения закупки. В указанном извещении указано, что на основании пункта 6 извещения о закупке и на основании изменения потребности в продукции, в том числе изменения характеристик продукции, принято решение об отказе от проведения закупки.

После отмены указанной конкурсной процедуры АО «Авиаагрегат» начало подготовку к новой закупке в форме аукциона в электронной форме на поставку многофункциональных токарно-фрезерных обрабатывающих центров HYPERTURN 200SB Powermill-4000.

В ходе подготовки к данной закупочной процедуре сотрудники АО «Авиаагрегат», согласно электронной переписке, обсуждали возможные варианты поставки необходимого оборудования.

В сентябре 2016 г. в адрес АО «Авиаагрегат» (на почту начальника бюро технического развития ФИО10) посредством электронной почты поступило технико-коммерческое предложение на оборудование от ООО «Главинснаб». Указанное предложение было направлено главным техническим специалистом ООО «Главинснаб» ФИО11 В сообщении от названного сотрудника указано, что технико-коммерческое предложение направляется в соответствии с договоренностью (телефонные переговоры 23 августа), все технические характеристики и цена обсуждаемы.

Исходя из представленной переписки, в сентябре 2016 г. сотрудник ООО «Униматик» ФИО9 и сотрудник АО «Авиаагрегат» ФИО10 вели служебную переписку по вопросу закупки заводом указанных обрабатывающих центров (станков) в рамках конкурентной процедуры. 15.09.2016 г. сотрудники Обществ обсуждали визит представителей ООО «Униматик» на завод АО «Авиаагрегат» для ознакомления с существующей технологией обработки деталей.

Одновременно сотрудник ООО «Униматик» ФИО9 обратился в адрес производителя станков HYPERTURN 200 PM 4000 - компании EMCO GmbH - с просьбой «установить защиту» по новому проекту, где клиентом выступит АО «Авиаагрегат», г. Самара. 16.09.2016 г. заместитель начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 направил в адрес сотрудника ООО «Униматик» ФИО18 электронное письмо с темой «новый конкурент». Во вложении к письму содержалась информация с официального сайта ООО «Главинснаб» (ИНН: 

<

***>) об основных направлениях деятельности Общества и его участии в закупочных процедурах. При этом в адрес сотрудника АО «Авиаагрегат» ФИО10 было направлено письмо, в котором содержался вопрос относительно получения АО «Авиаагрегат» предложения по закупке обрабатывающих центров от ООО «Главинвестснаб» (ИНН: 

<

***>).

В результате переписки по указанному вопросу выяснилось, что закупка обрабатывающих центров HYPERTURN 200 PM 4000 производства EMCO GmbH для АО «Авиаагрегат» закреплена за ООО «Главинснаб» (г. Москва), а ООО «Униматик» было отказано в «защите проекта».

Сотрудник АО «Авиаагрегат» ФИО10 в письме от 20.09.2016 г. представителю ООО «Униматик» ФИО9 выражает сожаление по поводу невозможности сотрудничества с ООО «Униматик» по проекту HT-200, а также высказывает мнение о возможности ООО «Униматик» совместно с ООО «Главинснаб» предложить выход из сложившейся ситуации. В ответ на указанное письмо заместитель начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 сообщает, что временные союзы с конкурентами и посредниками приводят к сложностям при выполнении взятых на себя обязательств. Представитель ООО «Униматик» также уточняет информацию относительно требований к банковской гарантии, необходимой для участия в тендере.

Начальник бюро технического развития АО «Авиаагрегат» ФИО10 направил в адрес заместителя начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 требования к банковской гарантии, который оценил их и сообщил о возможности соблюдения ООО «Униматик» данных требований. Вместе с тем, названный сотрудник ООО «Униматик» направил письмо в адрес заместителя технического директора АО «Авиаагрегат» ФИО8 о том, что ООО «Униматик» не имеет возможности работать по проекту без одобрения производителя обрабатывающих центров (ЕМСО). В письме от 22.09.2016 г. также указано, что если АО «Авиаагрегат» не устраивает ООО «Главинснаб» как исполнитель по контракту, то не имеет смысла приглашать их на предприятие. Заместитель начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 советует АО «Авиаагрегат» срочно написать об этом письмо. Он также сообщает, что после одобрения производителя представители ООО «Униматик» приедут на завод АО «Авиаагрегат» для решения практических вопросов.

При этом в письме от 22.09.2016 г. в адрес председателя совета директоров ООО «Униматик» ФИО12 заместитель начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 доложил о встрече, состоявшейся между руководителем отдела авиационных продуктов АО «Авиаагрегат» и директором ООО «Главинснаб», в ходе которой обсуждалось нежелание заказчика сотрудничать с ООО «Главинснаб».

Из содержания дальнейшей переписки по данному вопросу следует, что сотрудники АО «Авиаагрегат» подготовили соответствующее письмо в адрес производителя обрабатывающих центров HYPERTURN 200SB Powermill-4000, а также согласовали его с сотрудниками ООО «Униматик».

23.09.2016 г. сотрудник ООО «Униматик» ФИО9 направил в адрес помощника генерального директора АО «Авиаагрегат» ФИО13 электронное сообщение, указав, что содержание подготовленного АО «Авиаагрегат» письма является приемлемым, при этом необходимо добавить пометку о срочной проработке технического задания и ведения переговоров с производителем.

23.09.2016 г. в электронном письме заместитель начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 сообщил сотрудникам Общества о том, что АО «Авиаагрегат» настаивает на переговорах по вопросам реализации проекта в понедельник 26 сентября. Кроме того, в письме содержится информация о том, что служба безопасности АО «Авиаагрегат» провела проверку ООО «Главинснаб» и не одобрила кандидатуру данной организации как исполнителя по договору.

К указанному электронному письму приложена копия письма АО «Авиаагрегат» от 23.09.16 г. № 26/ОНТ, адресованного руководителю региональных продаж по России и СНГ компании ЕМСО MAILER GES.M.B.N.H господину Т. Ротенштайнеру. В письме АО «Авиаагрегат» просило производителя станков НТ-200 предоставить право вести данный проект в России компании UNIMATIC г. Екатеринбург, которая является официальным дилером производителя.

После одобрения со стороны производителя кандидатуры ООО «Униматик» как поставщика обрабатывающих центров HYPERTURN 200SB Powermill-4000 помощник генерального директора АО «Авиаагрегат» ФИО13 сообщил представителю ООО «Униматик» ФИО9 о том, что по техническим вопросам необходимо срочно общаться с сотрудником АО «Авиаагрегат» ФИО8. Относительно режима оплаты товара и его поставки предложено провести встречу с участием первых лиц завода. В данном письме также отмечается, что сделка будет сложной, поскольку имеется большое количество ограничений, касающихся сроков, бюджетных обязательств, поэтому необходимо вести переговоры с производителем.

26.09.2016 г. сотрудник ООО «Униматик» ФИО9 направил письмо в адрес сотрудников АО «Авиаагрегат» ФИО8 и ФИО13 о предстоящем визите представителей ООО «Униматик», а также передал ксерокопии паспортов сотрудников для заказа пропуска на территорию завода.

При этом 26.09.2016 г. председатель совета директоров ООО «Униматик» Ф.И.ЯБ. направил заместителю начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 письмо с подтверждением «защиты на проект» со стороны производителя и сообщил о необходимости срочного выезда на завод в г. Самара. Со своей стороны, ФИО9 сообщил, что билеты в г. Самара уже приобретены на 3 сотрудников ООО «Униматик».

29.09.2016 г. сотрудник ООО «Униматик» ФИО14 направил сотрудникам ООО «Униматик» отчет о посещении завода АО «Авиаагрегат» в г. Самара. В данном отчете указано, что в ходе встречи обсуждалось, в том числе, техническое задание на поставку 4-х осевых станков. В этот же день сотрудник АО «Авиаагрегат» ФИО10 направил чертежи заготовок по 4-х осевому станку (технические характеристики закупаемого оборудования) в адрес заместителя начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9, который, в свою очередь, переадресовал их сотрудникам ООО «Униматик» ФИО15 и ФИО14 и запросил у сотрудника АО «Авиаагрегат» дополнительные технические параметры оборудования. 29.09.2016 г. заместитель технического директора АО «Авиаагрегат» ФИО8 направил в адрес сотрудника ООО «Униматик» ФИО9 информацию о технических характеристиках необходимого к поставке оборудования и просил учесть их при разработке технического предложения, на что ФИО9 сообщил, что переданные данные будут учтены ООО «Униматик».

Самарским УФАС России и судом установлено, что в последующем в течение октября 2016 года между сотрудниками ЕМСО и ООО «Униматик» велась активная переписка по вопросу подготовки технического задания для АО «Авиаагрегат».

14.10.2016 г. сотрудник ООО «Униматик» ФИО9 просит сотрудника ООО «Униматик» ФИО16 сообщить представителю производителя о том, что АО «Авиаагрегат» требует ускорить подготовку технико-коммерческого предложения. В противном случае завод не сможет профинансировать проект и провести конкурентную процедуру в 2016 году.

07.11.2016 г. заместитель технического директора АО «Авиаагрегат» ФИО8 направляет заместителю начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 письмо, в котором интересуется, когда ООО «Униматик» подаст технико-коммерческое предложение по предстоящему аукциону. В ответ на указанное письмо ФИО9 сообщает, что выявилась новая техническая проблема при подготовке предложения от ООО «Униматик».

09.11.2016 г. между сотрудниками ООО «Униматик» состоялась переписка, в ходе которой обсуждались стоимость поставки оборудования для АО «Авиаагрегат» и суммы, которые следует включить в затраты. На следующий день 10.11.2016 г. сотрудник ООО «Униматик» ФИО9 направил своим коллегам письмо, согласно которому технико-коммерческое предложение Общества направлено в холдинг Технодинамика для срочного решения по дофинансированию на текущий год.

10.11.2016 г. помощник генерального директора АО «Авиаагрегат» ФИО13 направил сотрудникам АО «Авиаагрегат» ФИО10 и ФИО8 письмо, в котором указал на необходимость срочной подготовки информации для объявления закупочной процедуры, в том числе о необходимости заблаговременного направления проекта договора с большим авансом, банковской гарантии в адрес ООО «Униматик» для ознакомления.

10.11.2016 г. начальник бюро технического развития АО «Авиаагрегат» ФИО10 направил представителю ООО «Униматик» ФИО9 письмо, в котором просил ознакомиться с типовым проектом договора и сообщить о возможности ООО «Униматик» выполнить условия по договору и банковской гарантии.

В свою очередь, указанный представитель ООО «Униматик» 10.11.2016 г. адресует своим коллегам письмо, в котором сообщил, что у АО «Авиаагрегат» проходит процесс согласования финансирования проекта в холдинге Технодинамика на сумму 300-320 млн рублей. Договор (после конкурса) должен быть заключен в 2016 году с авансом около 200 млн. рублей. АО «Авиаагрегат» требует от ООО «Униматик» заранее подтвердить согласие на условия типового проекта.

В течение ноября 2016 года сотрудники ООО «Униматик» в электронной переписке обсуждали необходимость визита представителей производителя оборудования в Россию и технические параметры оборудования для включения их в задание к аукциону.

21.11.2016 г. заместитель начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 направил сообщение сотруднику АО «Авиаагрегат» ФИО10, в котором сообщил, что финансовый директор ООО «Униматик» дал согласие на условия, содержащиеся в типовом проекте договора и банковской гарантии. В ответ ФИО10 сообщил ФИО9, что в ближайшее время направит в адрес ООО «Униматик» конкретную банковскую гарантию и проект технического задания, который просит проверить на разногласия с технико-коммерческим предложением ООО «Униматик» и включить корректировки. В последующем сотрудник ООО «Униматик» ФИО9 направляет сотрудникам АО «Авиаагрегат» ФИО10 и ФИО8 корректировки к названию файла и содержанию документа.

24.11.2016 г. заместитель начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 направил сотруднику ООО «Униматик» ФИО16 письмо с вопросами для представителя производителя. Первый вопрос касался поставки станка НТ-200 в течение 3 месяцев, второй вопрос касается участия ООО «Униматик» в конкурентной процедуре и исключения возможных конкурентов, в том числе ООО «Главинснаб» (Москва).

Общество также предложило обновить сертификат дилера ЕМСО в связи с официальным изменением наименования ЕМСО.

25.11.2016 г. сотрудник ООО «Униматик» Телегин А. сообщил Яблокову С.А. ответы производителя на поставленные вопросы. По первому вопросу сообщено, что если АО «Авиаагрегат» разместит заказ до конца декабря, то производитель сможет поставить оба станка до октября. По второму вопросу- что новый дилерский сертификат будет изготовлен. ЕМСО также проинформирует других дилеров о предстоящем тендере в целях избежания конкуренции с их стороны и просит ООО «Униматик» заранее сообщить о его проведении.

Как установлено Самарским УФАС России, впоследствии сотрудниками ООО «Униматик» и АО «Авиаагрегат» велась переписка о требованиях к поставляемому оборудованию, а также направлялись проект договора и требования к банковской гарантии.

30.11.2016 г. представитель ООО «Униматик» ФИО9 в письме сотруднику ООО «Униматик» ФИО16 просил известить представителя производителя об объявлении АО «Авиаагрегат» конкурса на два станка НТ-200. Итоги конкурса будут подведены 22 декабря 2016 года, подписание договора должно состояться в течение                10-30 дней после подведения его итогов. В письме содержится просьба предупредить официальных дилеров об их неучастии в «нашем» конкурсе. В этот же день ФИО16 сообщил ФИО9 ответ производителя, из которого следует, что официальные дилеры участвовать в объявленных торгах не будут. Вмешаться в ход торгов может ООО «Главинснаб», которое ранее имело «защиту» на данный проект.

30.11.2016 г. сотрудники ООО «Униматик» обсудили возможность исключения участия в торгах ООО «Главинснаб» и подготовили проект письма для производителя, в котором благодарили его за готовность предоставить письмо об отсутствии дилерских прав у ООО «Главинснаб».

01.12.2016 г. председатель совета директоров ООО «Униматик» ФИО12 направил сотрудникам ООО «Униматик» ФИО16 и ФИО9 письмо, в котором сообщил о необходимости получить от производителя ЕМСО письмо о том, что только ООО «Униматик» авторизован представлять ЕМСО на данном тендере. В письме сообщается, что ООО «Главинснаб» пытается помешать ООО «Униматик» получить заказ АО «Авиаагрегат». Председатель совета директоров Общества сообщает, что от имени ООО «Главинснаб» может выступить любая компания.

В ответ на данное письмо ФИО9 сообщил, что письмо о том, что только ООО «Униматик» авторизован представлять ЕМСО на тендере, можно получить, но оно может являться поводом для отмены процедуры антимонопольной службой из-за отсутствия конкуренции и разработке модели поведения. ФИО9 предполагает, что у заказчика найдутся основания для отклонения других заявок в рамках конкурсных условий.

07.12.2016 г. между заместителем начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 и заместителем технического директора АО «Авиаагрегат» ФИО8 состоялась переписка по поводу визита сотрудников ООО «Униматик» на завод АО «Авиаагрегат»:

«ФИО17, добрый день. Завтра в Самаре будет с визитом с утра на «Кузнецов» и затем к вас наш председатель Совета директоров ФИО12 «...» и ФИО18, директор по продажам. Ок, ФИО19, примем.» При этом сотрудник АО «Авиаагрегат» 07.12.2016 г. направляет письмо представителю ООО «Униматик» ФИО9 с просьбой заранее заполнить договор с АО «Авиаагрегат» на поставку обрабатывающих центров и направить его в адрес АО «Авиаагрегат». Одновременно он просит организовать работу по подготовке банковской гарантии на авансовый платеж и 08.12.2016 г. направляет ФИО9 шаблон банковской гарантии, которого надо придерживаться при ее составлении:

«ФИО19, прошу заполнить договор и направить в наш адрес. Одновременно прошу организовать работу по подготовке банковской гарантии на авансовый платеж».

В этот же день помощник генерального директора АО «Авиаагрегат» ФИО13 направил в адрес сотрудников АО «Авиаагрегат» письмо с указаниями, что протоколы по предстоящим торгам должны проходить мгновенно, а договор с победителем должен быть подписан таким образом, чтобы предоплата состоялась до 30.12.2016 г., несмотря на возможное нарушение процедуры по срокам.

В течение 08-15.12.2016 г. между вышеуказанными сотрудниками заказчика и участника торгов велась переписка относительно заполнения договора и подготовки банковской гарантии ООО «Униматик».

11.12.2016 г. представитель ООО «Униматик» ФИО18 направил сотрудникам ООО «Униматик» информацию о посещении заводов, расположенных в г. Самара, в том числе АО «Авиаагрегат». Согласно отчету о посещении встреча проходила с участием сотрудников АО «Авиаагрегат» ФИО13, ФИО20, ФИО10 В ходе встречи обсуждалась проблема со сроками заключения договора. В отчете указано, что договор и банковская гарантия на два станка НТ-200 должны быть получены в 2016 году. Как следует из содержания отчета, до завершения тендерных процедур необходимо согласовать договор и банковскую гарантию. Сотрудник АО «Авиаагрегат» ФИО13 готов пойти на риск и не ждать 10 дней после тендера на заключение договора, подписать договор в бумажном виде, оплатить аванс ООО «Униматик», а затем подписать договор на электронной площадке. В письме также содержится информация о том, что сейчас важно нейтрализовать конкурентов, чтобы не было неприятностей.

15.12.2016 г. заместитель начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 направил сотрудникам ООО «Униматик» информацию о согласовании договора с АО «Авиаагрегат». В письме указано, что договор будет подписан ООО «Униматик» в бумажном виде 16 декабря 2016 г. вместе с отправкой заявки на аукцион и отправлен на АО «Авиаагрегат» для досрочного подписания. ФИО9 сообщил коллегам, что править текст договора они не могут, но замечания при необходимости могут учесть в практической работе по договору с заказчиком.

21.12.2016 г. председатель совета директоров ООО «Униматик» ФИО12 направляет сотрудникам ООО «Униматик» сообщение о том, что поступило новое предложение по цене поставляемого оборудования от ЕМСО со скидкой, равной половине «отката» ООО «Главинснаб». Скидка должна составить 150 000 евро. В письме указано, что у производителя после этой скидки маржа стала практически «нулевой». У ООО «Униматик» все неплохо, прибыль по факту должна составить около 1 млн евро, поэтому можно позволить себе заплатить 150 000 евро «за спокойствие». Из данного сообщения следует, что тендер является «договорным» и проведен для исключения конкуренции.

21.12.2016 г. сотрудник ООО «Униматик» ФИО9 в письме в адрес председателя совета директоров ООО «Униматик» ФИО12 и других сотрудников ООО «Униматик» подтвердил, что 150 000 евро составляет стоимость от ранее выданной минимальной цены.

В этот же день состоялась переписка между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» относительно предмета предстоящего аукциона. Стороны за день до аукциона и в день торгов согласовывали условия договора, по которому часть обязательств ООО «Униматик» перед АО «Авиаагрегат» должна была быть исполнена ООО «Главинснаб».

Так, 21.12.2016 г. представитель ООО «Униматик» ФИО12 направил письмо в адрес ООО «Главинснаб» о достигнутых накануне договоренностях. Одновременно письмо было адресовано сотрудникам ООО «Униматик». В письме содержалась просьба о направлении в адрес ООО «Главинснаб» проекта договора на инжиниринговые услуги.

В ответ на указанное письмо представитель ООО «Главинснаб» торопил сотрудника ООО «Униматик», просил ускорить направление проекта договора, указывая на усеченные сроки для согласования спецификации к договору:

«Ольга. Здравствуйте. Пишу как представитель ООО «Главинснаб». К сожалению, сроки договора сильно поджимают и рыба договора требуется до 15-30».

22.12.2016 г. сотрудником ООО «Униматик» ФИО21 в адрес ООО «Главинснаб» направлена спецификация на покупку ООО «Главинснаб» товара у российской компании.

В ответ на указанное письмо ООО «Главинснаб» уточнило, что потребуется подетальная спецификация.

21-23.12.2016 г. заместитель начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 вел переписку с сотрудниками АО «Авиаагрегат» относительно предоставления банковской гарантии и изменения условий договора в части цены, а также относительно отгрузки товара.

24.12.2016 г. председатель совета директоров ООО «Униматик» ФИО12 направил помощнику генерального директора АО «Авиаагрегат» ФИО13 письмо об отзыве жалобы. Во вложении содержится письмо на фирменном бланке ООО «Главинснаб», адресованное генеральному директору АО «Авиаагрегат» ФИО22 Исходя из содержания письма, ООО «Главинснаб» ошибочно направило жалобу в ФАС России на действия заказчика по проведенной закупке и отзывает данную жалобу. 26.12.2016 г. председатель совета директоров ООО «Униматик» ФИО12 сообщил сотруднику ООО «Униматик» ФИО9, что представители ООО «Главинснаб» предоставили в Самарское УФАС России, куда была перенаправлена жалоба ООО «Главинснаб», официальное письмо о ее отзыве, о чем имеется отметка. Это письмо ФИО12 было направлено помощнику генерального директора АО «Авиаагрегат» ФИО13

Позднее, 26.12.2016 г., сотрудник ООО «Униматик» ФИО23 направила ФИО9 письмо АО «Авиаагрегат» от 26.12.2016 г. № 156/МТС за подписью председателя закупочной комиссии ФИО24, адресованное «руководителям организаций по списку», в котором заказчик уведомляет адресатов о рассмотрении жалобы ООО «Главинснаб» в Самарском УФАС России, назначенном на 29.12.2016 г. в 15 час. 00 мин. по адресу: 

<

...> эт.

Указанный сотрудник ООО «Униматик» также направил коллеге текст жалобы ООО «Главинснаб». Согласно доводам Общества, из формулировки документации не представляется возможным определить, по проведению какого именно мероприятия заказчик будет учитывать опыт, представленный участниками закупки. По мнению заявителя, установленные требования о предоставлении сертификата официального дилера от производителя оборудования ЕМКО на поставку оборудования в Россию, а также сертификата официального дилера от производителя ЕМКО на выполнение пуско-наладочных работ и сервисного обслуживания в России создает преимущественные условия для участия в торгах отдельным участникам. Кроме того, требование о предоставлении копий актов о поставке товаров и копий договоров на поставку товаров заведомо направлено на ограничение конкуренции по отношениям к участникам закупки, так как участники закупки могут иметь опыт поставки товара и заключенные договоры, но не имеют право раскрывать информацию о них в связи с наличием в таких договорах оговорки об их конфиденциальном характере. Указанные требования заказчика, как указывает ООО «Главинснаб» противоречат положениям Закона о закупках.

26.12.2016 г. заместитель начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 сообщает сотрудникам ООО «Униматик» о перечислении АО «Авиагрегат» на счет их компании 210 590 922,50 рублей. ФИО9 также указал, что еще около 50 млн рублей должно поступить на счет ООО «Униматик» в январе из фонда АО «Технодинамика», что в конечном счете составит 80% от стоимости оборудования.

В этот же день председатель совета директоров ООО «Униматик» ФИО12 направил сотрудникам ООО «Униматик» ФИО9 и ФИО21 письмо, в котором указал, что ООО «Униматик» правильно поступило, договорившись с ООО «Главинснаб». Он просит сотрудников срочно готовить договоры с данным Обществом. 

Анализ имеющейся переписки, как указало УФАС, свидетельствует о взаимодействии, антиконкурентных договоренностях, достигнутых заявителями при проведении электронного аукциона.

Как следует из оспариваемого решения УФАС, имеющиеся материалы свидетельствуют о том, что сотрудники АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» на протяжении второй половины 2016 года вели активную переписку по вопросу подготовки и проведения электронного аукциона. Сотрудники АО «Авиаагрегат» предпринимали действия, направленные на то, чтобы победителем закупочной процедуры стало ООО «Униматик». В представленных материалах содержится письмо АО «Авиаагрегат» в адрес производителя закупаемых обрабатывающих центров с ЧПУ, в котором заказчик торгов просит вести проект по поставке оборудования ООО «Униматик». Указанное письмо было направлено в адрес производителя оборудования 23.09.2016 г. до публичного объявления о проведении АО «Авиаагрегат» аукциона. После получения одобрения со стороны производителя АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» продолжили совместную активную подготовку к конкурентной процедуре.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Из положений Закона о закупках также следует, что разработка закупочной документации, описание объекта закупки осуществляется заказчиком торговой процедуры. Участие субъектов рынка закупаемой продукции в подготовке, согласовании документации действующим законодательством не предусмотрено.

Из имеющейся переписки следует, что стороны согласовывали техническое задание к аукциону. ООО «Униматик» вносило корректировки в описание объекта закупки, что также следует из электронной переписки Обществ. Представители заказчика и участника торгов до объявления процедуры торгов неоднократно проводили очные встречи по вопросу поставки оборудования на завод АО «Авиаагрегат», о которых готовили отчеты.

При таких обстоятельствах УФАС  и судом первой инстанции сделан вывод о том, что ООО «Униматик» имело преимущественные условия участия в торгах, поскольку ранее опубликования извещения о проведении аукциона в ЕИС обладало информацией о требованиях к участникам торгов, к составу заявок на участие в торгах и прочим требованиям, предъявляемым заказчиком в техническом задании аукционной документации.

Самарским УФАС России из проанализированной переписки между сотрудниками заказчика и участника торгов установлено, что они заблаговременно, до объявления процедуры закупки, проведения торгов и подведения итогов электронного аукциона, заполняли проект договора, а также готовили банковскую гарантию для оперативного внесения ООО «Униматик» обеспечения исполнения договора и перечисления им аванса до окончания 2016 года.

Целью АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» являлось создание преимущественных условий участия в торгах ООО «Униматик», обеспечение победы данного Общества в электронном аукционе, заключение с ним договора и перечисления в 2016 г. части денежных средств по данному договору. Имеющимися документами и сведениями подтверждается, что вышеуказанная цель заказчика и участника торгов была реализована. Исходя из материалов дела, денежные средства в виде аванса перечислены на расчетный счет ООО «Униматик» в декабре 2016 г. При этом ООО «Униматик» заключило договор с АО «Авиаагрегат» по цене, близкой к НМЦД. Совокупность указанных обстоятельств и характер переписки между сотрудниками Обществ свидетельствуют о том, что ООО «Униматик» были обеспечены неконкурентные преимущества участия в аукционе, что противоречит требованиям Закона о закупках, Закона о защите конкуренции.

Свобода предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации гарантирована Конституцией Российской Федерации. Согласно статье 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции органами государственной власти субъектов Российской Федерации определены Законом о защите конкуренции.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 г.) указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Аналогичная позиция изложена в разъяснениях № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 г.).

Действующее законодательство Российской Федерации относит аукцион к одной из форм торгов. Торги - это универсальная модель приобретения различного рода прав. Торги являются одним из способов поиска поставщиков для государственных органов и организаций. Целью их проведения является заключение договоров по наиболее выгодной (наименьшей) цене для заказчика.

Сущность предназначения торгов определяется:

-субъективным юридически значимым интересом одного лица (продавца, действующего по поручению государства) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;

-наличием двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к состязательности (соперничеству) друг с другом.

Состязательность (соперничество) - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. В отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл.

Следует отметить, что нарушение принципа состязательности на торгах может быть выражено в создании преимущественных условий участия в торгах в результате предоставления одному или нескольким участникам закупки доступа к информации, к которой другие участники не имеют доступа на законных основаниях.

Как верно указал суд, в рассматриваемой ситуации субъекты рынка - потенциальные участники торгов, обладающие информацией (о содержании технического задания, о требованиях к участникам торгов и пр.), приобретают необоснованные преимущества по отношению к другим участникам, не располагавшим такими сведениями. По сути, в данном случае ограничивается или может быть ограничена возможность таких участников претендовать на право заключения контракта по итогам торгов на равных условиях, что не соответствует организационным и правовым основам защиты конкуренции, установленным федеральным законодательством.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что в результате договоренностей АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» была ограничена конкуренция на электронном аукционе и созданы преимущественные условия участия в торгах ООО «Униматик». Материалами дела также подтверждается причинно-следственная связь между действиями ответчиков и вышеуказанными наступившими негативными последствиями.

Также Самарским УФАС России были установлены следующие доказательства факта заключения антиконкурентного соглашения между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб».

-заключение договора с минимальным снижением 0,5% от начальной (максимальной) цены контракта;

-переписка от 21.12.2016 между организациями, согласно которой председатель совета директоров ООО «Униматик» направил сотрудникам ООО «Униматик» сообщение о том, что поступило новое предложение по цене поставляемого оборудования от компании «ЕМСО» со скидкой, равной половине «отката» ООО «Главинснаб». Скидка должна составить 150 000 евро. Прибыль ООО «Униматик» от данной сделки по факту должна была составить около 1 млн евро;

-переписка от 21.12.2016 между представителем ООО «Униматик» " и сотрудником ООО «Главинснаб», согласно которой стороны за день до, а также в день подведения итогов проведения аукциона согласовывали условия договора, по которым часть обязательств ООО «Униматик» перед АО «Авиаагрегат» должна была быть исполнена ООО «Главинснаб». Также просил «от лица ООО «Главинснаб»» сотрудницу ООО «Униматик» ФИО21 выслать проект договора юристу ООО «Главинснаб» по договоренности, которая предшествовала дню переписки;

-22.12.2016 в электронной переписке направлен в адрес ООО «Главинснаб» проект договора поставки. В ответ ООО «Главинснаб» сообщило о необходимости подетальной спецификации;

-24.12.2016 в электронной переписке председатель совета директоров ООО «Униматик» направил помощнику генерального директора АО «Авиаагрегат» письмо об отзыве жалобы ООО «Главинснаб». Во вложении содержалось письмо на фирменном бланке ООО «Главинснаб», адресованное генеральному директору АО «Авиаагрегат» Исходя из содержания письма, ООО «Главинснаб» ошибочно направило жалобу в ФАС России на действия заказчика по проведенной закупке и отзывает данную жалобу;

-26.12.2016 в электронной переписке сообщил , что представители ООО «Главинснаб» предоставили в Самарское УФАС России, куда была перенаправлена жалоба ООО «Главинснаб», официальное письмо о ее отзыве, о чем имеется отметка. Данное письмо " было направлено помощнику генерального директора АО «Авиаагрегат»;

-в электронной переписке от 26.12.2016 направлено письмо, в котором указано, что ООО «Униматик» правильно поступило, договорившись с ООО «Главинснаб», а также попросил сотрудников срочно готовить договоры с данным обществом;

-копия договора между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб», направленного на исполнение части обязательств по договору с заказчиком;

-денежные перечисления от ООО «Униматик» за исполнение договора ООО «Главинснаб», которые подтверждаются имеющимися в материалах дела платежными документами;

-факт подачи ООО «Главинснаб» жалобы на проведение рассматриваемого аукциона 14.12.2016, а также ее отзыв 26.12.2016, что подтверждает договоренность ответчиков, содержащуюся в переписке.

Самарским УФАС России при рассмотрении дела установлено, что ООО «Главинснаб» и ООО «Униматик» заключили и реализовали антиконкурентное соглашение при проведении электронного аукциона № 31604401097 на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000.

Самарским УФАС России установлено, что между участниками ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» также велась электронная переписка в период проведения торгов до проведения электронного аукциона.

В сентябре 2016 г. в адрес АО «Авиаагрегат» (на почту начальника бюро технического развития ФИО10) посредством электронной почты поступило технико-коммерческое предложение на оборудование от ООО «Главинснаб». Указанное предложение было направлено главным техническим специалистом ООО «Главинснаб» ФИО11 В сообщении от названного сотрудника указано, что технико-коммерческое предложение направляется в соответствии с договоренностью (телефонные переговоры 23 августа), все технические характеристики и цена обсуждаемы.

Одновременно сотрудник ООО «Униматик» ФИО9 обратился в адрес производителя станков HYPERTURN 200 PM 4000 - компании EMCO GmbH - с просьбой «установить защиту» по новому проекту, где клиентом выступит АО «Авиаагрегат», г. Самара. 16.09.2016 г. заместитель начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 направил в адрес сотрудника ООО «Униматик» ФИО18 электронное письмо с темой «новый конкурент». Во вложении к письму содержалась информация с официального сайта ООО «Главинснаб» (ИНН: 

<

***>) об основных направлениях деятельности Общества и его участии в закупочных процедурах. При этом в адрес сотрудника АО «Авиаагрегат» ФИО10 было направлено письмо, в котором содержался вопрос относительно получения АО «Авиаагрегат» предложения по закупке обрабатывающих центров от ООО «Главинвестснаб» (ИНН: 

<

***>).

В результате переписки по указанному вопросу выяснилось, что закупка обрабатывающих центров HYPERTURN 200 PM 4000 производства EMCO GmbH для АО «Авиаагрегат» закреплена за ООО «Главинснаб» (г. Москва), а ООО «Униматик» было отказано в «защите проекта».

Сотрудник АО «Авиаагрегат» ФИО10 в письме от 20.09.2016 г. представителю ООО «Униматик» ФИО9 выразил сожаление по поводу невозможности сотрудничества с ООО «Униматик» по проекту HT-200, а также высказывает мнение о возможности ООО «Униматик» совместно с ООО «Главинснаб» предложить выход из сложившейся ситуации. В ответ на указанное письмо заместитель начальника отдела развития ООО «Униматик» ФИО9 сообщает, что временные союзы с конкурентами и посредниками приводят к сложностям при выполнении взятых на себя обязательств.

30.11.2016 г. сотрудники ООО «Униматик» обсудили возможность исключения участия в торгах ООО «Главинснаб» и готовят проект письма для производителя, в котором благодарят его за готовность предоставить письмо об отсутствии дилерских прав у ООО «Главинснаб».

01.12.2016 г. председатель совета директоров ООО «Униматик» ФИО12 направил сотрудникам ООО «Униматик» ФИО16 и ФИО9 письмо, в котором сообщил о необходимости получить от производителя ЕМСО письмо о том, что только ООО «Униматик» авторизован представлять ЕМСО на данном тендере. В письме сообщается, что ООО «Главинснаб» пытается помешать ООО «Униматик» получить заказ АО «Авиаагрегат». Председатель совета директоров Общества сообщил, что от имени ООО «Главинснаб» может выступить любая компания.

В ответ на данное письмо ФИО9 сообщил, что письмо о том, что только ООО «Униматик» авторизован представлять ЕМСО на тендере, можно получить, но оно может являться поводом для отмены процедуры антимонопольной службой из-за отсутствия конкуренции и разработке модели поведения. ФИО9 предполагает, что у заказчика найдутся основания для отклонения других заявок в рамках конкурсных условий.

21.12.2016 г. председатель совета директоров ООО «Униматик» ФИО12 направляет сотрудникам ООО «Униматик» сообщение о том, что поступило новое предложение по цене поставляемого оборудования от ЕМСО со скидкой, равной половине «отката» ООО «Главинснаб». Скидка должна составить 150 000 евро. В письме указано, что у производителя после этой скидки маржа стала практически «нулевой». У ООО «Униматик» все неплохо, прибыль по факту должна составить около 1 млн евро, поэтому можно позволить себе заплатить 150 000 евро «за спокойствие». Из данного сообщения следует, что тендер является «договорным» и проведен для исключения конкуренции.

21.12.2016 г. сотрудник ООО «Униматик» ФИО9 в письме в адрес председателя совета директоров ООО «Униматик» ФИО12 и других сотрудников ООО «Униматик» подтвердил, что 150 000 евро составляет стоимость от ранее выданной минимальной цены.

В этот же день ООО «Главинснаб» направлено письмо сотруднику ООО «Униматик» ФИО21 с просьбой направить «рыбу» (проект) договора, который планировали заключить ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» после проведения электронного аукциона на работы, которые являлись частью предмета торгов, проводимых АО «Авиаагрегат».

22.12.2016 г. сотрудником ООО «Униматик» ФИО21 в адрес ООО «Главинснаб» направлена спецификация на покупку ООО «Главинснаб» товара у российской компании.

24.12.2016 г. председатель совета директоров ООО «Униматик» ФИО12 направил помощнику генерального директора АО «Авиаагрегат» ФИО13 письмо об отзыве жалобы. Во вложении содержится письмо на фирменном бланке ООО «Главинснаб», адресованное генеральному директору АО «Авиаагрегат» ФИО22, из которого следует, что ООО «Главинснаб» ошибочно направило жалобу в ФАС России на действия заказчика по проведенной закупке и отзывает данную жалобу. 26.12.2016 г. председатель совета директоров ООО «Униматик» ФИО12 сообщил сотруднику ООО «Униматик» ФИО9, что представители ООО «Главинснаб» предоставили в Самарское УФАС России, куда была перенаправлена жалоба ООО «Главинснаб», официальное письмо о ее отзыве, о чем имеется отметка. Это письмо ФИО12 было направлено помощнику генерального директора АО «Авиаагрегат» ФИО13

Позднее, 26.12.2016 г., сотрудник ООО «Униматик» ФИО23 направил ФИО9 письмо АО «Авиаагрегат» от 26.12.2016 г. № 156/МТС за подписью председателя закупочной комиссии ФИО24, адресованное «руководителям организаций по списку», в котором заказчик уведомляет адресатов о рассмотрении жалобы ООО «Главинснаб» в Самарском УФАС России, назначенном на 29.12.2016 г. в 15 час. 00 мин. по адресу: 

<

...> эт.

Указанный сотрудник ООО «Униматик» также направил коллеге текст жалобы ООО «Главинснаб». Согласно доводам Общества, из формулировки документации не представляется возможным определить, по проведению какого именно мероприятия заказчик будет учитывать опыт, представленный участниками закупки. По мнению заявителя, установленные требования о предоставлении сертификата официального дилера от производителя оборудования ЕМКО на поставку оборудования в Россию, а также сертификата официального дилера от производителя ЕМКО на выполнение пуско-наладочных работ и сервисного обслуживания в России создает преимущественные условия для участия в торгах отдельным участникам. Кроме того, требование о предоставлении копий актов о поставке товаров и копий договоров на поставку товаров заведомо направлено на ограничение конкуренции по отношениям к участникам закупки, так как участники закупки могут иметь опыт поставки товара и заключенные договоры, но не имеют право раскрывать информацию о них в связи с наличием в таких договорах оговорки об их конфиденциальном характере. Указанные требования заказчика, как указывает ООО «Главинснаб» противоречат положениям Закона о закупках.

26.12.2016 г. председатель совета директоров ООО «Униматик» ФИО12 направил сотрудникам ООО «Униматик» ФИО9 и ФИО21 письмо, в котором указывает, что ООО «Униматик» правильно поступил, договорившись с ООО «Главинснаб». Он просил сотрудников срочно готовить договоры с данным Обществом.

Таким образом, имеющая переписка свидетельствует о взаимодействии, антиконкурентных договоренностях, достигнутыми заявителями при проведении электронного аукциона.

Анализ имеющейся электронной переписки показал, что участники аукциона в электронной форме № 31604401097 ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» при участии в торгах действовали в соответствии с достигнутыми договоренностями, направленными на ограничение конкуренции и поддержание цены на торгах.

Так, из материалов дела усматривается, что до заключения антиконкурентного соглашения оба Общества соперничали друг с другом за право победы в торгах, объявленных   АО   «Авиаагрегат».   Кроме   того,   конкурентные   отношения   ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» подтверждает письмо производителя ЕМСО от 16.10.2019 г.

Сотрудники ООО «Униматик» осознавали, что ООО «Главинснаб» способно составить им конкуренцию на торгах, в связи с чем рассматривали вопрос о необходимости обратиться к производителю закупаемого АО «Авиаагрегат» оборудования с целью получения письма об отсутствии прав дилера на реализацию товаров у ООО «Главинснаб».

14.12.2016 г. в ФАС России поступила жалоба ООО «Главинснаб» на положения закупочной документации по аукциону № 31604401097. 16.12.2016 г. ООО «Униматик» и 19.12.2016 г. ООО «Главинснаб» были поданы заявки на участие в аукционе, которые признаны соответствующими требованиям закупочной документации, а также подано по одному ценовому предложению о снижении НМЦД в ходе процедуры торгов 22.12.2016 г. При этом исходя из содержания и характера проанализированной переписки, после подачи ООО «Главинснаб» вышеуказанной жалобы и заявки на участие в аукционе между данным Обществом и ООО «Униматик» происходило активное взаимодействие.

Антимонопольным органом установлено, что в результате указанного взаимодействия жалоба ООО «Главинснаб» была отозвана из антимонопольного органа, а ценовое предложение было подано Обществом в целях создания видимости конкурентной борьбы. Из представленной переписки усматривается, что в обмен на отзыв жалобы из антимонопольного органа и демонстрацию фиктивной конкуренции на торгах ООО «Униматик» предложило ООО «Главинснаб» денежное вознаграждение в размере 150 000 евро. Из служебной переписки должностных лиц следует, что после объявления ООО «Униматик» победителем торгов и отзыва ООО «Главинснаб» жалобы из антимонопольного органа между представителями хозяйствующих субъектов велась переписка относительно участия ООО «Главинснаб» в исполнении договора. В ходе служебной переписки сотрудники ООО «Униматик» прямо указали, что аукцион является «договорным» и направлен на исключение конкуренции, что подтверждает вывод антимонопольного органа о заключении субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения.

Как установлено антимонопольным органом, активная переписка между сотрудниками ООО «Униматик» с представителями ООО «Главинснаб» велась до подведения итогов электронного аукциона в период (до 23.12.2016 г.). В рамках переписки обсуждались возможные варианты передачи ООО «Главинснаб» в адрес ООО «Униматик» оборудования, необходимого для исполнения договора, заключенного победителем торгов с АО «Авиаагрегат» по результатам электронного аукциона № 31604401097. При этом факты взаимодействия хозяйствующих субъектов-конкурентов зафиксирован до проведения конкурентной процедуры и определения победителя торгов.

Целью обоих участников торгов являлось ограничение конкуренции на торгах и победа в них ООО «Униматик» с минимальным снижением НМЦД в результате заключенного соглашения. Данная цель была достигнута Обществами. ООО «Униматик» заключило с АО «Авиаагрегат» договор на поставку оборудования на сумму, минимально отличающуюся от НМЦД (на 0,5%). В последующем ООО «Главинснаб» отказалось от добросовестной состязательности в ходе конкурентной процедуры, которая подразумевалась при наличии двух заявок на участие в торгах. В последующем ООО «Главинснаб» заключило с ООО «Униматик» договор на поставку комплекта инструментов, необходимого для исполнения договора ООО «Униматик» с АО «Авиаагрегат».

В материалы дела также представлена копия договора от 28.12.2016 г. №2812/2016, заключенного ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» на поставку комплекта инструментов и вспомогательной оснастки для обработки деталей согласно спецификации товара в Приложении №1. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ стороны установили общую стоимость договора в условных единицах. Одна условная единица (далее у.е.) эквивалентна стоимости одного евро по курсу ЦБ РФ на день оплаты. Общая стоимость договора согласно пункту 2.2. договора составила 604 000 у.е.

В Приложении №1 к договору № 2812/2016 от 28.12.2016 г. указана следующая спецификация товара - комплект инструмента и вспомогательной оснастки для обработки деталей, цена - 604 000 (шестьсот четыре тысячи) у.е. Согласно дополнительному соглашению № 1 от 16.02.2017 г. к договору №2812/2016 от 28.12.2016 г. пункт 2.2. договора изменен, стоимость договора составила 596 027,20 у.е.

ООО «Главинснаб» исполнило свои обязанности по передаче товара, что подтверждается товарной накладной № 12 от 20.10.2017 г., товарной накладной № 13 от 30.10.2017 г., актом приема-передачи инструмента и вспомогательной оснастки для обработки деталей «Ось» на токарно- фрезерном обрабатывающем центре модели HYPERTURN 200 Powermill № 1 от 20.10.2017 г., актом приема-передачи инструмента и вспомогательной оснастки для обработки деталей «Ось» на токарно-фрезерном обрабатывающем центре модели HYPERTURN 200 Powermill № 2 от 30.10.2017 г., актом допоставки инструмента и вспомогательной оснастки для обработки деталей «Ось» на токарно-фрезерном обрабатывающем центре модели HYPERTURN 200 Powermill № 1 от 16.11.2017 г., актом приема-передачи инструмента и вспомогательной оснастки для обработки деталей «Ось» на токарно-фрезерном обрабатывающем центре модели HYPERTURN 200 Powermill № 2 от 12.12.2017 г.

ООО «Униматик» также исполнены договорные обязательства и произведена оплата по указанному договору, о чем свидетельствуют платежные поручения, имеющиеся в материалах дела.

При этом антимонопольным органом установлено, что оборудование, приобретенное ООО «Униматик» в рамках указанного договора с ООО «Главинснаб», было необходимо Обществу для исполнения договора на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000, заключенного с АО «Авиаагрегат». Закупаемое ООО «Униматик» у ООО «Главинснаб» оборудование является комплектующим к станку HYPERTURN 200 SB Powermill-4000.

Указанный факт подтверждает выводы Самарского УФАС России о заключении соглашения, которое привело к отказу от конкурентной борьбы на торгах между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами.

Антимонопольный орган указал, что, реализовав избранную модель поведения на торгах, оба Общества обеспечили себе участие в исполнении договора с заказчиком: ООО «Униматик» заключило договор по итогам победы в торгах и поставило товар заказчику. ООО «Главинснаб» приняло участие в исполнении договора опосредованно, о чем свидетельствует договор от 28.12.2019 г. №2812/16 между ООО «Главинснаб» и ООО «Униматик».

Указанное свидетельствует о взаимовыгодном результате участия обоих ответчиков в аукционе, где ими была создана видимость конкуренции путем подачи двух самостоятельных заявок и обеспечена победа одного из хозяйствующих субъектов, позволившая обоим ответчикам принять участие в исполнении договора с заказчиком (ООО «Униматик» прямо, ООО «Главинснаб» опосредованно).

С учетом изложенного, по результатам анализа материалов дела, Самарское УФАС России пришло к выводу о том, что соглашение, заключенное между ответчиками, имело антиконкурентный характер и привело к поддержанию цены на аукционе, то есть сохранению определенного выгодного для них уровня цены по отношению к НМЦД.

В результате сговора указанных хозяйствующих субъектов ООО «Главинснаб» отказалось от самостоятельных действий на торгах, что, в свою очередь, является одним из признаков ограничения конкуренции, установленных пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение -договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ). Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Указанная позиция соответствует также позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 г.). Торги являются одним из способов поиска поставщиков для государственных органов и организаций. Целью их проведения является заключение договоров по наиболее выгодной (наименьшей) цене для заказчика.

Следовательно каждый хозяйствующий субъект должен действовать на торгах самостоятельно, то есть вести конкурентную борьбу за право заключения договора по результатам торгов.

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» также даны следующие разъяснения. С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие  письменного  оформления,  но  нашедшие  отражение  в  определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

На основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке.

Исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается (п. 22 Пленума ВС РФ).

Согласно п. 24 указанного Пленума ВС РФ запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса). Если в реализации указанных целей участвовал заказчик (организатор торгов), то его действия при наличии оснований могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 17 (в частности, пункта 1 части 1) Закона о защите конкуренции.

При разграничении соглашений, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона, и иных видов картелей судам необходимо исходить из следующего. 

Соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, являющемуся в данном случае специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи (п. 25 Постановления ФИО25 РФ от 04.03.2021 № 2).

Пунктом 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» предусмотрено, что, рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона о защите конкуренции), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается факт заключения ООО «Главинснаб» и ООО «Униматик» антиконкурентного соглашения, которое было направлено на поддержание цены в рамках рассматриваемого электронного аукциона.

Реализация ответчиками схемы поведения, рассмотренной в рамках настоящего дела, привела к устранению состязательности и добросовестной конкуренции в аукционе.

Материалами дела также подтверждается причинно-следственная связь между действиями ответчиков и наступившими негативными последствиями в виде поддержания цены на рассматриваемом аукционе.

В связи с изложенным, решением Самарского УФАС России в действиях ООО «Главинснаб» и ООО «Униматик» обоснованно установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах.

При данных обстоятельствах Самарское УФАС России обоснованно пришло к выводу о наличии в действиях ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; а также о наличии в действиях АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении аукциона на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000 с                              НМЦК 328 000 000 руб.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция -соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции определены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции. В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение — это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Следовательно, при квалификации тех или иных действий хозяйствующих субъектов в качестве соглашения, обязательным является наличие и доказанность волеизъявления всех сторон соглашения.

При этом факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Кроме того, согласно «Обзору по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере», утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, факт заключения хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения может быть доказан только с использованием совокупности доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов.

Указанный подход также нашел отражение в судебной практике, например, в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2017 № Ф10-2426/2017 по делу № А64-4040/2016 суд указал, что при доказывании антиконкурентных соглашений необходимо оценивать всю «полноту сбора доказательств, их «весомость» как в отдельности, так и в совокупности».

Как следует из обжалуемого решения суда первой инстанции, судом по результатам оценки материалов дела выявлена следующая совокупность косвенных доказательств наличия антиконкурентного соглашения между АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» (пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции), имеющаяся в материалах дела и описанная в оспариваемом решении Самарского УФАС России:

-заключение договора с победителем торгов ООО «Униматик» в день подведения итогов аукциона 23.12.2016 в нарушение единого положения о закупке государственной корпорации;

-перечисления денежных средств, которые подтверждаются содержащимися в материалах дела платежными документами;

-переписка между ООО «Униматик» и АО «Авиаагрегат» о технической документации, порядке исполнения договора, в том числе совместная подготовка закупочной процедуры, а также обсуждение способов устранения конкурентов.

Также судом выявлена следующая совокупность косвенных доказательств наличия антиконкурентного соглашения между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции), имеющаяся в материалах дела и описанная в решении Самарского УФАС России:

-заключение договора с минимальным снижением 0,5% от НМЦК;

-копия договора между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб», направленного на исполнение части обязательств по договору с заказчиком;

-денежные перечисления от ООО «Униматик» за исполнение договора ООО «Главинснаб», которые подтверждаются имеющимися в материалах дела платежными документами;

-факт подачи 14.12.2016 ООО «Главинснаб» жалобы на проведение рассматриваемого в деле аукциона, а также ее отзыв 26.12.2016, что подтверждает договоренность ответчиков, содержащуюся в переписке;

-переписка между ООО «Униматик и ООО «Главинснаб» о согласовании условий договора, по которому часть обязательств ООО «Униматик» перед АО «Авиаагрегат» должна была быть исполнена ООО «Главинснаб».

При данных обстоятельствах судом сделан правильный вывод об обоснованности вывода Самарского УФАС России о   наличии   в   действиях   ООО   «Униматик»   и ООО«Главинснаб» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

а также о наличии в действиях АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» нарушения пункта 1части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении аукциона на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000 с НМЦК 328 000 000 руб.

Соответствие правовых выводов Самарского УФАС России при принятии обжалованного решения практике применения норм антимонопольного законодательства подтверждается практикой рассмотрения дел данной категории в судах (дела № А55-35426/2017; А40-69793/17-120-524; А45-17238/2018; А04-1460/2019;).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что имеющаяся в материалах дела и описанная в решении совокупность доказательств, вопреки доводам заявителей, является достаточной для установления в действиях ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в действиях АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик».

АО «Авиаагрегат» в своих письменных пояснениях указало, что антимонопольным органом принято решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства с нарушением сроков, установленных статьей 41.1 Закона о защите конкуренции.

Однако, как верно указал суд, указанный довод основан на ошибочном толковании норм материального права.

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Однако Самарским УФАС России установлено, что антиконкурентное соглашение заключено  АО   «Авиаагрегат»   и   ООО   «Униматик»   при   проведении  торгов   №31604401097. Согласно аукционной документации, торги проходили в период с 29.11.2016 г. по 23.12.2016 г.

Следовательно, нарушение антимонопольного законодательства, совершенное АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик», является длящимся. Днем окончания нарушения антимонопольного законодательства в указанном случае следует считать дату подписания АО «Авиаагрегат» договора с победителем торгов ООО «Униматик» -23.12.2016 г.

Таким образом, с учетом положений статьи 41.1 Закона о защите конкуренции, вопреки доводам АО «Авиаагрегат», оспариваемое решение принято Самарским УФАС России в пределах установленных законом сроков давности.

АО «Авиаагрегат» в письменных пояснениях сослалось также на то, что нарушение сроков заключения договора образует отдельный состав нарушения действующего законодательства, в связи с чем подлежит исключению из доказательной базы по настоящему делу. Общество в обоснование данной позиции ссылается на пункт 1 части 1.1 статьи 47 Закона о защите конкуренции и пункт 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции в обоснование своих доводов.

В соответствии с пунктом 1 части 1.1 статьи 47 Закона о защите конкуренции комиссия обязана отложить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае если в ходе рассмотрения дела в действиях (бездействии) ответчика по делу обнаружены признаки иного нарушения антимонопольного законодательства, чем нарушение, по признакам которого было возбуждено дело.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Вместе с тем, нарушение сроков заключения договора по результатам закупки, проведенной в порядке Закона о закупках, не является нарушением антимонопольного законодательства. 

Таким образом, вышеуказанные доводы АО «Авиаагрегат» основаны на ошибочном толковании норм материального права и не свидетельствует о наличии процессуальных нарушений при принятии оспариваемого решения. Напротив, указанный факт является одним из доказательств заключения антиконкурентного соглашения АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик», подтверждающий намерение заказчика в короткие сроки подписать договор с победителем закупки для завершения реализации договоренностей.

В заявлении АО «Авиаагрегат» указало, что электронная переписка, которая анализировалась Самарским УФАС России, относится к периодам планирования закупки, формирования технического задания и исполнения договора и не относится к периоду проведения торгов, в связи с чем не может являться доказательством антиконкурентного соглашения, вмененного заявителю и ООО «Униматик».

Однако материалы дела содержат не только электронную переписку сотрудников АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик», которая велась ими на стадиях планирования закупки, формирования технического задания и исполнения договора, но и электронную переписку, которая велась сотрудниками Обществ в период проведения электронного аукциона (с момента размещения извещения о проведении торгов 29.11.2016 г. до подведения их итогов 23.12.2016 г.). В указанный период сотрудники Обществ заполняли проект договора на поставку закупаемого оборудования, согласовывали требования к банковской гарантии, обсуждали предстоящий электронный аукцион.

При этом, в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 г.) указано, что переписка по электронной почте между ответчиками по делу должна оцениваться наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности. При установлении факта совпадения содержания электронной переписки с другими подтвержденными по делу обстоятельствами является надлежащим доказательством антиконкурентного соглашения.

Документы и сведения, имеющиеся в материалах дела, в том числе электронная переписка сотрудников Обществ, проанализирована Самарским УФАС России всесторонне и полно, во взаимосвязи и совокупности со всеми доказательствами по делу. Проведенный анализ подтверждает факт активного взаимодействия сотрудников ООО «Униматик» и АО «Авиаагрегат», направленный на достижение договоренностей относительно электронного аукциона № 31604401097 в целях ограничения конкуренции и создания преимущественных условий участия в торгах ООО «Униматик».

В заявлении АО «Авиаагрегат» также указало, что действующее законодательство не содержит запрета о подготовке закупочной документации для нужд заказчика участниками закупки. Встречи сотрудников заказчика с представителями ООО «Униматик» были обусловлены необходимостью получения информации о технических характеристиках оборудования, предлагаемого к поставке Обществом. Заказчик также указывает, что письмо в адрес производителя оборудования было направлено по просьбе ООО «Униматик» для того, чтобы Общество получило возможность направить коммерческое предложение АО «Авиаагрегат» и принять участие в закупке. АО «Авиаагрегат» в обоснование своей позиции об отсутствии антиконкурентного соглашения между заказчиком и участником торгов также указывает, что информация, которая была сообщена ООО «Униматик» до проведения торгов, является общедоступной и размещена в Единой информационной системе в сфере закупок. По мнению АО «Авиаагрегат», действия, связанные с заполнением условий договора и согласованием с ООО «Униматик» положений банковской гарантии до объявления процедуры закупки, не свидетельствуют о предоставлении преимуществ ООО «Униматик».

Вместе с тем, как верно указано судом, положения действующего законодательства не предусматривают участие потенциальных участников торгов в подготовке, согласовании закупочной документации. Напротив, согласно положениям Закона о закупках описание объекта закупки осуществляется заказчиком и в целях соблюдения принципа обеспечения конкуренции, доводится до потенциальных участников торгов единовременно, путем опубликования в ЕИС закупочной документации. При этом ООО «Униматик» до объявления торгов располагало данными, которые прочим участникам рынка и потенциальным участникам аукциона стали известны только после размещения в ЕИС извещения о проведении торгов. Данные преимущества позволили Обществу заблаговременно планировать участие в торгах, заранее располагая информацией, недоступной его конкурентам. Указанная позиция соответствует актуальной судебной практике по данной категории дел (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27.11.2018 г. по делу № А55-10042/2017, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 04.12.2019 г. по делу № А71-21020/2018, постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.12.2019 г. по делу № А45-6343/2019, от 30.01.2020 г. по делу № А45-17238/2018). Судами указано на правомерность решений антимонопольных органов, которыми установлены факты разработки, корректировки технических заданий к аукционам, обмена информацией об объектах закупки и их характеристиках. Указанное, как следует из судебных актов, свидетельствует об устранении состязательности и добросовестной конкуренции на торгах, поскольку потенциальные конкуренты Обществ, которые вступили в сговор с заказчиками торгов, информацию о поставляемых товарах получали только в день публикации извещения о проведении торгов, в то время как участники антиконкурентного    соглашения    обладали    информацией    о   закупаемом   товаре заблаговременно.

Судом также установлено, что переписка между Обществами касалась как разработки и корректировки технического задания к аукциону, так и подачи ООО «Униматик» заявки на участие в торгах, согласования условий банковской гарантии, заполнения проекта договора до определения победителя конкурентной процедуры. Установленный законодательными актами порядок проведения торгов не предусматривает совершения заказчиком и потенциальным участником торгов вышеперечисленных действий при осуществлении конкурентной процедуры.

Суд апелляционной инстанции полагает, что данные доказательства в своей совокупности свидетельствуют о том, что договоренности, достигнутые АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик», были направлены на ограничение конкуренции на аукционе и создание преимущественных условий участия в нем ООО «Униматик».

Кроме того, направление АО «Авиаагрегат» в адрес производителя токарно-фрезерного оборудования письма о необходимости предоставления права со стороны производителя вести проект по закупке обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill - 4000 ООО «Униматик», является одним из доказательств антиконкурентного соглашения, заключенного заказчиком и участником торгов. Указание в заявлении АО «Авиаагрегат» на факт того, что без указанного письма ООО «Униматик» отказывалось принимать участие в закупке, дополнительно подтверждает антиконкурентный характер действий заказчика и участника торгов.

Содержание и характер электронной переписки ответчиков, которой сопровождалась подготовка указанного письма, свидетельствуют о том, что целью АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» являлось создание преимущественных условий участия в них ООО «Униматик» и дискриминационных условий конкурентам указанного Общества.

В заявлении АО «Авиаагрегат» указало также, что имеющаяся переписка с ООО «Униматик» велась в целях определения технических параметров оборудования, на котором возможно изготовление необходимой заказчику детали «Ось», а не в целях ограничения конкуренции и создания преимущественных условий участия в торгах ООО «Униматик». Возможность ведения такой переписки, по мнению АО «Авиаагрегат», обосновывается пунктом 9.8.2 Единого положения о закупке государственной корпорации «Ростех» от 18.03.2015 г. № 2, на основании которого проводился аукцион АО «Авиаагрегат». Общество также ссылалось на ведение им переписки по указанному вопросу с другими потенциальными поставщиками оборудования.

Между тем, согласно материалам дела летом 2016 года АО «Авиаагрегат» направляло запросы о технических характеристиках оборудования, необходимого для изготовления детали «Ось», в адрес ряда производителей соответствующего оборудования.

В последующем при разработке технического задания к электронному аукциону (подготовке описания объекта закупки, конкретных технических характеристиках оборудования) АО «Авиаагрегат» вело переписку, проводило встречи только с ООО «Униматик» и предпринимало действия, направленные на то, чтобы победителем закупочной процедуры стало указанное Общество.

Более того, в представленных материалах содержится письмо АО «Авиаагрегат» в адрес производителя закупаемых обрабатывающих центров с ЧПУ, в котором заказчик торгов просит вести проект по поставке оборудования ООО «Униматик». Указанное письмо было направлено в адрес производителя оборудования 23.09.2016 г. до публичного объявления о проведении АО «Авиаагрегат» аукциона. После получения одобрения со стороны производителя АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» продолжили совместную активную подготовку к конкурентной процедуре.

Таким образом, указанные доказательства опровергают довод АО  «Авиаагрегат»  о том,  что направление Обществом писем разным производителям токарно-фрезерного оборудования свидетельствуют об отсутствии антиконкурентного соглашения между ответчиками.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Из положений Закона о закупках также следует, что разработка закупочной документации, описание объекта закупки осуществляется заказчиком торговой процедуры. Участие субъектов рынка закупаемой продукции в подготовке, согласовании документации действующим законодательством не предусмотрено.

Из имеющейся переписки следует, что стороны согласовывали техническое задание к аукциону. ООО «Униматик» вносило корректировки в описание объекта закупки, что также следует из электронной переписки Обществ. Представители заказчика и участника торгов до объявления процедуры торгов неоднократно проводили очные встречи по вопросу поставки оборудования на завод АО «Авиаагрегат», о которых готовили отчеты. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «Униматик» имело преимущественные условия участия в торгах, поскольку ранее опубликования извещения о проведении аукциона в ЕИС обладало информацией о требованиях к участникам торгов, к составу заявок на участие в торгах и прочим требованиям, предъявляемым заказчиком в техническом задании аукционной документации.

Возможность определения технических параметров необходимого оборудования предусмотрена действующим законодательством путем направления запросов технико-коммерческих предложений в адрес потенциальных поставщиков оборудования. 

Вместе с тем, как верно указал суд, имеющиеся доказательства свидетельствуют о том, что АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» вышли за пределы допустимого действующим законодательством взаимодействия. ООО «Униматик» в приоритетном порядке по отношению к другим потенциальным субъектам рынка принимало участие в формировании технического задания к электронному аукциону, что создало преимущественные условия участия Общества в торгах.

Переписку между Обществом и АО «Авиаагрегат», имеющуюся в материалах дела, вопреки доводам ООО «Униматик», нельзя признать перепиской в рамках пункта 9.8.2  Единого  положения   о  закупке   государственной   корпорации  «Ростех»   от 18.03.2015г. № 2.

В соответствии с пунктом 9.8.2 Единого положения о закупке государственной корпорации «Ростех» от 18.03.2015 г. № 2 при подготовке к проведению закупки заказчик проводит анализ рынка с целью определения конкурентной среды (в том числе среди организаций Корпорации) и направления поставщикам дополнительного приглашения к участию в закупке после официального размещения информации о закупке.

Из содержания переписки не следует, что то или иное письмо направлялось ответчиками в адрес друг друга в рамках изучения конкурентной среды на товарном рынке. Напротив, переписка между Обществами касалась разработки технического задания к аукциону, подачи ООО «Униматик» заявки на участие в торгах, согласования условий банковской гарантии, заполнения проекта договора до определения победителя конкурентной процедуры.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что совершение подобных действий, в опровержение доводов АО «Авиаагрегат», свидетельствует о создании преимущественных условий участия в торгах конкретному хозяйствующему субъекту - ООО «Униматик». Указанное Общество до объявления торгов располагало данными, которые прочим участникам рынка и потенциальным участникам аукциона стали известны только после размещения в ЕИС извещения о проведении торгов.  Данные  преимущества позволили  Обществу заблаговременно планировать участие в торгах, заранее располагая информацией, недоступной его конкурентам.

Ссылка АО «Авиаагрегат» на пункт 6 части 4 статьи 38 Федерального закона от 05.03.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» как на обоснование ведения электронной переписки с ООО «Униматик» является несостоятельной.

В силу пункта 6 части 4 статьи 38 Закона о контрактной системе контрактная служба, контрактный управляющий организуют в случае необходимости на стадии планирования закупок консультации с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и участвуют в таких консультациях в целях определения состояния конкурентной среды на соответствующих рынках товаров, работ, услуг, определения наилучших технологий и других решений для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Вместе с тем, электронный аукцион № 31604401097 проводился АО «Авиаагрегат» в порядке Закона о закупках, а не в порядке Закона о контрактной системе. Как следствие, положения Закона о контрактной системе не применимы к отношениям заказчика торгов АО «Авиаагрегат» и участника торгов ООО «Униматик». Кроме того, материалами дела не подтверждается, что в рамках переписки с сотрудниками ООО «Униматик» заказчик торгов преследовал цели, перечисленные в пункте 6 части 4 статьи 38 Закона о контрактной системе.

Заполнение проекта договора и согласование банковской гарантии до объявления аукциона прямо указывает на заинтересованность обоих ответчиков в победе ООО «Униматик на аукционе. Следует отметить, что с иными потенциальными поставщиками, в том числе с ООО «Главинснаб», АО «Авиаагрегат» не заполняло проект договора, не согласовывало банковскую гарантию и не вело переписку, связанную с предстоящим электронным аукционом.

Совокупность указанных обстоятельств и характер переписки между сотрудниками Обществ свидетельствуют о том, что ООО «Униматик» были обеспечены неконкурентные преимущества участия в аукционе, что противоречит требованиям Закона о закупках, Закона о защите конкуренции. Фактически победитель торгов был предопределен ответчиками заранее, до проведения процедуры аукциона.

С учетом изложенного, доводы АО «Авиаагрегат» об отсутствии в действиях Общества и ООО «Униматик» нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции являются необоснованными и опровергаются совокупностью имеющихся доказательств.

Также данный вывод подтверждают обстоятельства, изложенные в письменных пояснениях, изложенных ООО «Главинснаб» (т. 42 л.д. 90-92), содержащих анализ переписки между АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик», а также производителем товара и представленная ООО «Главинснаб» переписка с надлежащим образом заверенным переводом на русский язык в порядке ст. 75 АПК РФ (т. 43 л.д. 126-176).

Как указано в заявлении АО «Авиаагрегат», действия, совершаемые сотрудниками Общества, не могут являться действиями, совершаемыми от имени юридического лица АО «Авиаагрегат», поскольку сотрудники Общества не наделены административно-хозяйственными функциями и организационно-распорядительными полномочиями. В связи с этим, в действиях АО «Авиаагрегат» отсутствует нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Однако материалами дела подтверждается, что вышеуказанные сотрудники АО «Авиаагрегат» совершали действия (вели переписку по вопросам проведения аукциона, в том числе с электронном виде, участвовали во встречах с представителями ООО «Униматик») от имени Общества и в его интересах, направленные на ограничение конкуренции и создание преимущественных условий участия в торгах ООО «Униматик». Данное обстоятельство подтверждается тем, что в результате действий сотрудников АО «Авиаагрегат» победу в аукционе, объявленном Обществом, одержало ООО «Униматик». При этом имеющиеся материалы не указывают на то, что данные действия совершались вышеперечисленными сотрудниками в личных интересах.

Кроме того, материалы настоящего дела содержат приказы (распоряжения) о приеме на работу работников, должностные инструкции сотрудников АО «Авиаагрегат» ФИО8, ФИО10, ФИО13, которые вели переписку от имени Общества с представителями ООО «Униматик». Из содержания данных документов следует, что указанные должностные лица в период проведения торгов были наделены административно-хозяйственными функциями и организационно-распорядительными полномочиями, необходимыми для совершения юридически значимых действий от имени АО «Авиаагрегат».

Исходя из вышеизложенного, данный довод АО «Авиаагрегат» не опровергает изложенный в решении Самарского УФАС России вывод о заключении Обществом и ООО «Униматик» антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В заявлении АО «Авиаагрегат» указано на процессуальные нарушения, допущенные Самарским УФАС России при проведении проверки Общества в порядке статьи 25.1 Закона о защите конкуренции (нарушение пункта 3.76 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 г. № 340). По мнению заявителя, допущенные нарушения привели к принятию незаконного решения в отношении АО «Авиаагрегат» по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд, отклоняя указанный довод заявителя, правомерно исходил из следующего.

Внеплановая выездная проверка в отношении АО «Авиаагрегат» проводилась Самарским УФАС России на основании приказа руководителя Самарского УФАС России от 11.07.2019 г. № 82 в порядке статьи 25.1 Закона о защите конкуренции.

По результатам проверки в соответствии с требованиями статьи 25.6, пунктов                3.72-3.83 Самарским УФАС России составлен акт проверки и вручен проверяемому лицу, что подтверждается материалами дела.

Согласно пункту 3.76 Административного регламента в описании каждого признака нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, выявленного в ходе проверки, должны быть указаны:

-положения нормативных правовых актов, признаки нарушения которых выявлены;

-существо нарушения;

-факты, указывающие на наличие признака нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В акте проверки от 06.09.2019 г. № 9 Самарским УФАС России сделан вывод о наличии в действиях АО «Авиаагрегат» признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. В акте проверки также указано, что существо нарушения (признаки нарушения) выразилось в заключении соглашений между АО «Авиаагрегат» (заказчиком торгов) с участниками торгов, которые имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. Фактом, указывающим на наличие указанного признака нарушения антимонопольного законодательства, является ведение электронной переписки с участниками торгов, которая приводят или может привести к ограничению конкуренции.

Таким образом, вопреки доводам АО «Авиаагрегат», в акте проверки содержатся все необходимые сведения, предусмотренные пунктом 3.76 Административного регламента.

Кроме того, Самарским УФАС России был установлен ряд оснований для возбуждения в отношении АО «Авиаагрегат» и прочих хозяйствующих субъектов дела о нарушении антимонопольного законодательства:

-материалы Управления Федеральной службы безопасности России по Самарской области, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции);

-обнаружение Самарским УФАС России признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции);

-результат проверок АО «Авиаагрегат» (проведена Самарским УФАС России) и ООО «Униматик» (проведена Свердловским УФАС России), при проведении которых выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями (пункт 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Материалы, имевшиеся в Самарском УФАС России на момент возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, совпадали по содержанию и указывали на наличие в действиях АО «Авиаагергат», ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Все указанные материалы, содержащие доказательства по делу, получены Самарским УФАС России в установленном законом порядке. Доказательств обратного в материалы дела заявителями не представлено.

ООО «Униматик» в обоснование доводов о недоказанности заключения спорных антиконкурентых соглашений сослалось на то, что в качестве ключевого, хоть и косвенного доказательства антимонопольный орган использует электронную переписку между сотрудниками АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик», ООО «Главинснаб» и ООО «Униматик».

Однако, вопреки данному доводу, вышеуказанная электронная переписка, подтверждающая взаимодействие Обществ, является надлежащим доказательством договоренностей заявителей.

По мнению ООО «Униматик», антимонопольным органом не проведен анализ содержания конкретных электронных сообщений, фраз и выражений, содержащихся в них в контексте вменяемого правонарушения.

Вместе с тем, в оспариваемом решении Самарским УФАС России проведен комплексный анализ всей электронной переписки, представленной в материалы дела, а также приведены цитаты переписки между сотрудниками субъектов-конкурентов и сотрудниками заказчика и участника торгов.

Довод ООО «Униматик» о том, что обилие переписки само по себе не свидетельствует о противоправном взаимодействии заявителей, основан на ошибочном понимании позиции Самарского УФАС России.

Из оспариваемого решения УФАС усматривается, что доказательствами заключения антиконкурентного соглашения между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» является не только электронная переписка, но и иные факты и обстоятельства, в том числе поведение на торгах, направление ООО «Главинснаб» жалобы на аукционную документацию и ее отзыв, заключение сторонами договора субподряда.

Все доказательства по делу, включая электронную переписку сотрудников Обществ, проанализированы Самарским УФАС России всесторонне и полно во взаимосвязи и совокупности.

В письменных пояснениях ООО «Униматик» указало, что антимонопольный орган в оспариваемом решении сделал выводы о заключении антиконкурентных соглашений на основании отдельных писем сотрудников заказчика и победителя торгов, которые выражали свое частное и оценочное мнение относительно обстоятельств аукциона. Антимонопольный орган, по мнению заявителя, не подверг критике имеющуюся переписку, не соотнес ее содержание с другими фактами в деле и не исследовал доказательства в их совокупности и взаимной связи, не учел особенности товарного рынка и заключения договора в порядке Закона о закупках. В подтверждение указанных доводов Общество ссылается на судебный акт Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 03.10.2012 г. по делу № А59-44/2012.

Судом заявленные доводы правомерно отклонены, поскольку ООО «Униматик» в их обоснование не приведено ссылок на конкретные положения Закона о защите конкуренции и иных нормативных правовых актов, которые были нарушены антимонопольным органом при производстве по делу, в частности, при оценке доказательств.

Вопреки мнению заявителя, вывод о наличии нарушений при проведении торгов сделан Самарским УФАС России на основе всей совокупности доказательств, собранных в ходе рассмотрения дела. Письма сотрудников заказчика и победителя торгов являлись одним из доказательств, на которых основано оспариваемое решение. Подробный анализ доказательной базы приведен Самарским УФАС России в отзывах на заявления Обществ об оспаривании решения. 

При этом, письма, которые указало ООО «Униматик» в своих пояснениях, подробно проанализированы антимонопольным органом в составе всей переписки, имеющейся в материалах дела. Содержание данных писем позволяет судить о том, что они отражают реальное положение дел при организации и проведении торгов, что подтверждается итоговыми решениями заказчика, участников торгов по результатам переписки (размещение технического задания в составе аукционной документации, согласованного с ООО «Униматик», подача заявок на участие в торгах двумя Обществами, отзыв жалобы ООО «Главинснаб» на положения документации об аукционе, результат торгов, процесс подписания договора между заказчиком и победителем торгов и др.). Сторонами переписки при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не представлено доказательств, опровергающих выводы, к которым пришел антимонопольный орган по результатам ее анализа. Не представлено таких доказательств и при рассмотрении настоящего судебного дела ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Доводы о том, что Самарским УФАС России не учтены особенности товарного рынка и заключения договора в порядке Закона о закупках правомерно отклонены судом.

При принятии решения антимонопольный орган произвел все необходимые аналитические исследования, предусмотренные Законом о защите конкуренции, в том числе подготовил аналитический отчет согласно требованиям части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции в порядке, установленном Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. № 220. Данный аналитический отчет приобщен к материалам настоящего дела и его содержание заявителем не опровергнуто.

Анализируя электронную переписку, ООО «Униматик» указало на отсутствие  взаимодействия между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб». 

Однако данный довод опровергается материалами дела. Так, на листе 12 оспариваемого решения Самарским УФАС России приведены цитаты переписки между Обществами. Данная переписка также содержится в материалах судебного дела ( тома 2,4).

Переписка началась до проведения торгов и касалась согласования проекта договора поставки инструмента и вспомогательной оснастки к оборудованию, являющихся предметом аукциона. При этом из содержания переписки следует, что ей предшествовало достижение между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» договоренностей. Таким образом, взаимодействие Обществ началось в более ранний период до проведения аукциона.

Довод ООО «Униматик» о том, что Общество не имело никакой информации об ООО «Главинснаб», опровергается следующими электронными сообщениями (т.7 л.д.63 -85, 107, т.5 л.д.70,79, т.6 л.д.77). 

Таким образом, материалами дела подтверждается, что информацию о конкуренте ООО «Главинснаб» ООО «Униматик» получило в сентябре 2016 года за несколько месяцев до начала проведения торгов.

В обоснование своей позиции заявитель сослался на ряд электронных писем за период с 16.09.2016 г. по 22.09.2016 г. (т.7). Вместе с тем, письма приведены выборочно, ООО «Униматик» высказаны предположения о том, как следует интерпретировать их содержание. 

Однако выводы как государственного органа, так и суда, не могут быть основаны на предположениях.

При этом из полного и всестороннего анализа переписки, который проведен Самарским УФАС России, следует, что ООО «Униматик» и АО «Авиаагрегат» в указанный период обсуждали конкурента ООО «Униматик» - ООО «Главинснаб», который мог наряду с ООО «Униматик» выиграть планирующийся аукцион, его возможное влияние на ситуацию с поставкой оборудования. ООО «Униматик» имело намерение получить «защиту проекта», то есть эксклюзивную гарантию поставки оборудования для АО «Авиаагрегат» по договору, которая возможно только в случае победы в аукционе. Указанное подтверждается следующими электронными письмами (т. 7 л.д. 69-75, т.5 л.д. 64, 77, 79, т.23 л.д. 158).

Кроме того довод ООО «Униматик» о том, что об отсутствии дилерского статуса у ООО «Главинснаб» заявителю стало известно к декабрю 2016 г., опровергается письмом от 19.09.2016 г. в 18:39 (т.7 л.д.76).

ООО «Униматик» указало, что 10.11.2016 г. сотрудники АО «Авиаагрегат» направили сотруднику ООО «Униматик» письмо с просьбой ознакомиться с типовым проектом договора, то есть отсутствует какое-либо влияние на условия выполнения контракта.

При изложенных обстоятельствах суд верно указал, что факт согласования сторонами условий договора до проведения процедуры торгов вне зависимости от того, являются его условия типовыми или не являются, указывают на преимущественное положение хозяйствующего субъекта, планирующего участвовать в торгах. Как видно из материалов дела, никому более, кроме ООО «Униматик», заказчик торгов не предлагал такие тесные условия сотрудничества и не согласовывал заранее условия договора, не заполнял договор. Кроме того, из анализа данного письма следует, что Общества также согласовывают условия банковской гарантии, которая необходима при заключении договора по результатам торгов (т.7 л.д. 85, 116-120).

Из содержания дальнейшей переписки заказчика и участника торгов по данному вопросу следует, что ООО «Униматик» соглашается на условия договора, уточняет возможность изменения условий банковской гарантии в свою пользу (письмо от 10.11.2016 г. в 10:53 (т.6 л.д.249). Данные действия совершались до объявления торгов и не предусмотрены действующим законодательством, Положением о закупках, которым руководствовалось АО «Авиаагрегат».

ООО «Униматик» указало, что у него отсутствовали причины согласовывать ценовое поведение на торгах с ООО «Главинснаб», поскольку Общество получило подтверждение от производителя об отсутствии каких-либо дилерских скидок на приобретение оборудования для ООО «Главинснаб».

Вместе с тем, само по себе отсутствие дилерской скидки не свидетельствует о невозможности ООО «Главинснаб» конкурировать на торгах. В материалах дела содержится письмо от 19.09.2016 г. (18:39), в котором сотрудники ООО «Униматик» указывают, что ООО «Главинснаб» не является официальным дилером ЕМСО, но сотрудничает с ним по некоторым проектам (т.7 л.д. 76).

Более того, ООО «Униматик», указывая на отсутствие причин согласовывать ценовое поведение на торгах с ООО «Главинснаб», взаимодействует с Обществом по вопросу предмета аукциона, в том числе договаривается о заключении договора на поставку инструмента и вспомогательной оснастки, и его существенных условиях, в том числе цене, а впоследствии указывает, что ООО «Униматик» правильно поступило, договорившись с ООО «Главинснаб» (письмо от 26.12.2016 г. в 18:32 (т.3 л.д.3). Из переписки, представленной антимонопольным органом в материалы дела, также следует, что ООО «Униматик» получил от производителя оборудования предложение, равное половине «отката» ООО «Главинснаб» (письмо от 21.12.2016 г. в 08:42 (т.3 л.д. 43).

В данном письме также указано, что скидка должна быть 150 000 евро. В письме указано, что у производителя после этой скидки маржа стала практически «нулевой». У ООО «Униматик» все неплохо, прибыль по факту должна составить около 1 млн., поэтому можно позволить себе заплатить 150 000 евро «за спокойствие». 

УФАС верно указало, что из данного сообщения следует, что тендер является «договорным» и проведен для исключения конкуренции. Данный вывод является закономерным следствием всей предшествующей переписки, имеющейся в материалах дела, и действий, совершаемых заявителями. Содержание данного письма, вопреки доводам ООО «Униматик», не подтверждает заявленную позицию о необходимости «защищаться» от недобросовестных действий ООО «Главинснаб», поскольку недобросовестные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, Общества совершали взаимно в рамках антиконкурентного соглашения.

ООО «Униматик» указало, что действия ООО «Главинснаб» по затягиванию сроков подписания контракта с победителем аукциона, выразившиеся в подаче жалобы на аукционную документацию, являются недобросовестными, что подтверждает отсутствие антиконкурентного соглашения между Обществами.

Судом данный довод правомерно отклонен, поскольку подача жалобы на положения аукционной документации является правом хозяйствующего субъекта, в том числе ООО «Главинснаб», и не является проявлением недобросовестного поведения.

При этом обстоятельства подачи и отзыва жалобы ООО «Главинснанб» подтверждают наличие антиконкурентных договоренностей между заявителями.

14.12.2016 г. в ФАС России поступила жалоба ООО «Главинснаб», перенаправленная в Самарское УФАС России для рассмотрения по подведомственности.

23.12.2016 г. Самарским УФАС России в адрес ООО «Главинснаб» и АО «Авиаагрегат» направлено уведомление о принятии к рассмотрению жалобы ООО «Главинснаб». В уведомлении содержалась информация о назначении жалобы к рассмотрению на 29.12.2016 г. Самарское УФАС России также уведомляло стороны о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу в части заключения договора по результатам закупки.

При этом 23.12.2016 г., несмотря на приостановление процедуры заключения договора по результатам закупки, несмотря на положения извещения о проведении аукциона, согласно которому договор заключается не ранее 10 дней и не позднее 30 дней со дня официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки, АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» заключают договор на поставку обрабатывающих центров в нарушение требований законодательства, уполномоченного органа и положений аукционной документации. В этот же день ООО «Униматик» получает аванс в размере 80% цены договора.

При этом в целях удержания результата достигнутых договоренностей ООО «Униматик», которое антимонопольным органом не было извещено о поступлении и рассмотрении жалобы, на следующий день, который являлся выходным днем, знало о том, что жалоба будет отозвана ООО «Главинснаб».

В материалах дела имеется письмо от 24.12.2016 г. в 20:36, в котором представитель ООО «Униматик» ФИО12 направил сотруднику АО «Авиаагрегат» ФИО13 письмо об отзыве жалобы. Во вложении содержится письмо на фирменном бланке ООО «Главинснаб», адресованное генеральному директору АО «Авиаагрегат» ФИО22 Исходя из содержания письма, ООО «Главинснаб» ошибочно направило жалобу в ФАС России на действия заказчика и отзывает данную жалобу (т. 3 л.д. 24).

Таким образом, уже 24.12.2016 г. в субботу ООО «Униматик» знало не только о наличии жалобы в антимонопольном органе, но и располагало сведениями о том, что она будет отозвана ООО «Главинснаб». Указанную информацию ООО «Униматик» могло получить исключительно в ходе продолжающегося взаимодействия с ООО «Главинснаб» и АО «Авиаагрегат», обусловленного обеспечением и закреплением своей победы в аукционе по установленной цене.

Официальный отзыв жалобы ООО «Главинснаб» из Самарского УФАС России состоялся в понедельник 26.12.2016 г. При этом возможный результат рассмотрения жалобы по существу не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела.

ООО «Униматик» также указало, что ООО «Главинснаб» имело намерение понудить ООО «Униматик» к заключению договора субподряда путем подачи заведомо необоснованной жалобы на положения аукционной документации.

При этом из содержания электронной переписки не следует, что ООО «Униматик» кто-либо понуждало к заключению договора с ООО «Главинснаб». Данный факт не подтверждается доказательствами по делу. Заключению данного договора предшествовали взаимные переговоры между Обществами (т.2 л.д.134-209). Не подтверждаются документально также доводы ООО «Униматик» о том, что жалоба намеренно была подана ООО «Главинснаб» с нарушением правил подведомственности.

Доводы о том, что рассматриваемое поведение ООО «Униматик» связано с угрозой срыва финансирования договора в результате подачи необоснованной жалобы ООО «Главинснаб», нельзя признать доказывающими отсутствие антиконкурентного соглашения. Данные действия являются закономерным следствием ранее достигнутых договоренностей и направлены на сохранение полученного результата в виде устранения из конкурентной борьбы ООО «Главинснаб» путем предоставления ему возможности поучаствовать в качестве субподрядной организации в выполнении договора, заключенного АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик», а также в виде обеспечения ООО «Униматик» победы в торгах на право заключения договора с заказчиком торгов.

В письменных пояснениях ООО «Униматик» интерпретирует мотивы поведения ООО «Главинснаб» на электронном аукционе. ООО «Униматик» в письменных пояснениях в отсутствие документальных доказательств неоднократно указывало на невозможность иных хозяйствующих субъектов, в том числе ООО «Главинснаб», оказать влияние на ход закупки ввиду объективных экономических причин. Опровержением данного довода является поведение самого ООО «Униматик», которое, в нарушение запрета, установленного антимонопольным законодательством, вступило с ООО «Главинснаб» во взаимодействие с целью победы в торгах на неконкурентной основе.

Относительно доводов, касающихся экономических возможностей Общества, ООО «Униматик» основывало свои доводы о невозможности ценовой конкуренции со стороны ООО «Главинснаб» на заключениях специалистов, представленных в материалы дела.

Самарское УФАС России в отзывах (пояснениях, возражениях) от 23.11.2020 №14278/6, 25.02.2021 №1914/6, 01.03.2021 №1981/6 указало на несостоятельность и противоречивость суждений, содержащихся в данных заключениях.

Суд, исследовав материалы дела, сделал правильный вывод о том, что обстоятельства дела подтверждают, что Общества воспринимали друг друга в качестве действительных конкурентов за право победы в торгах, в том числе и с экономической точки зрения, в связи с чем и заключили антиконкурентное соглашение, направленное на поддержание цены на торгах.

В письменных пояснениях в части анализа электронной переписки АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» заявлено два основных довода.

По мнению ООО «Униматик», доказательством отсутствия антиконкурентного соглашения Общества с заказчиком торгов АО «Авиаагрегат» является тот факт, что организации, предлагающие аналогичное оборудование иных производителей, не могли принять участие в торгах в связи с тем, что начальная (максимальная) цена договора была ниже стоимости данного оборудования. Заявляя довод о невозможности участия в торгах организаций, предлагающих аналогичное оборудование, ООО «Униматик» указывает, что любые действия АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» даже потенциально не могли привести к ограничению конкуренции и созданию преимуществ в отношении хозяйствующих субъектов.

Однако, злектронный аукцион был объявлен АО «Авиаагрегат» для неограниченного круга лиц. Невозможность участия в торгах какого-либо хозяйствующего субъекта не может доказывать отсутствие антиконкурентного соглашения между заказчиком и участником торгов.

Довод заявителя об отказе официальных дилеров компании EMCO от участия в конкурентной процедуре по экономическим причинам не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Из содержания писем от 30.11.2016 г. 10:55, 14:48 (т.5 л.д.64,71) следует, что сотрудник ООО «Униматик» просил производителя оборудования известить об объявлении АО «Авиаагрегат» конкурса на два станка НТ-200. Итоги конкурса будут подведены 22 декабря 2016 года, подписание договора должно состояться в течение 10¬30 дней после подведения его итогов. В письме содержится просьба предупредить официальных дилеров об их неучастии в «нашем» конкурсе.

После чего ООО «Униматик» получен ответ производителя, согласно которому официальные дилеры участвовать в торгах не будут. Вмешаться в ход торгов может ООО «Главинснаб», которое ранее имело «защиту» на данный проект.

Вопреки доводу ООО «Униматик», содержание данной переписки свидетельствует о том, что неучастие дилеров в аукционе связано не с отсутствием экономических возможностей, а с предупреждением производителя о неучастии в торгах АО «Авиаагрегат».

В письменных пояснениях также содержится довод о том, что у сотрудников АО «Авиаагрегат» отсутствует компетенция по подготовке технического задания к аукционной документации, в связи с чем они вступили в переписку с ООО «Униматик». Однако отсутствие достаточной квалификации не подтверждено. Напротив, специфика деятельности сотрудников АО «Авиаагрегат» свидетельствует об обратном. Кроме того, при отсутствии каких-либо необходимых знаний для подготовки технического задания предусмотрен порядок получения данной информации. Однако письма, которыми обменивались сотрудники АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик», не содержат ссылок на Положения о закупках, носят неформальный характер. При этом из содержания переписки также следует, что сотрудники АО «Авиаагрегат» обсуждают с сотрудниками ООО «Униматик» не только положения технического задания аукционной документации, что действующим законодательством в сфере закупок не предусмотрено, но и вопросы, связанные с субъектным составом предстоящих торгов, заблаговременным ознакомлением, заполнением проекта договора, который должен быть заключен по итогам торгов, условиями банковской гарантии (письмо от 16.09.2016 г. в 09:58 (т.7 л.д.63), письмо от 20.09.2016 г. в 17:32 (т.7 л.д.83), письмо от 21.09.2016 г. в 10:48, письмо от 21.09.2016 г. в 11:54 (т.7 л.д. 85).

Более того, материалами дела подтверждается, что АО «Авиаагрегат» изначально при   организации   конкурентной   процедуры   не   считало   необходимым   создавать конкурентную среду для участников аукциона. Об этом свидетельствует взаимодействие заказчика торгов с ООО «Униматик» - хозяйствующим субъектом, который был выбран как желаемый поставщик оборудования. На это также указывает письмо от 29.09.2016 г. в 12:50, содержащееся в материалах дела (т.7 л.д. 136). Из данного письма следует, что на поставку оборудования для АО «Авиаагрегат» в рамках конкурентной процедуры первоначально претендентом было выбрано ООО «Главинснаб», которое после прохождения проверки не устроило заказчика, в связи с чем вместо ООО «Главинснаб» было решено организовать работу с ООО «Униматик». О сотрудничестве в рамках данного проекта в адрес ООО «Униматик» поступило предложение от АО «Авиаагрегат». Кандидатура ООО «Униматик» была согласована производителем.

Доводы ООО «Униматик» в обоснование своей позиции о том, что помимо ООО «Униматик», заказчик торгов в сентябре 2016 г. взаимодействовал с производителями аналогичного оборудования, получил оценку в отзывах Самарского УФАС России. Материалами дела подтверждается, что до сентября 2016 г. АО «Авиаагрегат» при формировании потребности в закупаемом оборудовании взаимодействовало с различными производителями обрабатывающих центров. Вместе с тем, с момента, когда Общество остановило выбор на обрабатывающих центрах HYPERTURN, взаимодействие происходило исключительно с ООО «Униматик».

ООО «Униматик», выражая несогласие с решением Самарского УФАС России, указало, что со стороны АО «Авиаагрегат» осуществлялся поиск станка, который необходим для решения конкретной технологической задачи, а не велся поиск конкретного поставщика и в этих целях не заключалось антиконкурентное соглашение с ООО «Униматик». Общество обосновывает свою позицию ссылкой на постановление Арбитражного суда Центрального округа от 17.01.2020 г. по делу № А23-1173/2019.

Из содержания указанного судебного акта следует, что антимонопольный орган при квалификации действий заказчика и участника торгов по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции руководствовался наличием в техническом задании к аукциону характеристик товаров, которые соответствуют продукции единственного производителя. В рамках настоящего дела данные обстоятельства не вменяются заказчику и участнику торгов в качестве создания преимущественных условий участия в торгах ООО «Униматик». Это следует как из материалов судебного дела, так и непосредственно из оспариваемого решения. Обстоятельства заключения антиконкурентного соглашения в рассматриваемом деле касаются периода, когда заказчик определил происхождение необходимого оборудования. В связи с этим данный довод ООО «Униматик» нельзя признать состоятельным, а ссылку на судебную практику применимой по отношению к настоящему делу.

В письменных пояснениях ООО «Униматик» приведен довод о том, что обращение АО «Авиаагрегат» к производителю оборудования с просьбой о ведении проекта по поставке станков именно ООО «Униматик» направлено на повышение конкуренции при проведении закупочной процедуры, а не на ее ограничение. Данный довод ООО «Униматик» сопровождает ссылкой на нормы Закона о закупках и решение Московского УФАС России от 22.08.2019 г. по делу № 077/07/00-8097/2019.

Однако, как верно указал суд, данные ссылки основаны на ошибочном понимании норм материального права и неправильном толковании выводов решения Московского УФАС России. Так, в названном решении антимонопольного органа указано, что, исходя из правовой природы торгов, принципов, норм и целей антимонопольного законодательства, заказчик должен предпринимать все меры для расширения круга участников (стимулирование такого участия) и исключения необоснованных, формальных оснований отклонения заявок.

Указанное решение принято Московским УФАС России по результатам рассмотрения жалобы участника торгов на действия заказчика торгов в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. В решении Московского УФАС России сделан вывод о необоснованности действий заказчика по отклонению заявки Общества от дальнейшего участия в конкурентной процедуре. Таким образом, предметом рассмотрения антимонопольного органа являлись обстоятельства, несвязанные с доказыванием антиконкурентного соглашения. Указывая на необходимость расширения круга участников торгов, стимулирование такого участия, антимонопольный орган исходил из недопустимости необоснованного отклонения заявок участников торгов.

При этом в рамках настоящего дела установлено, что заказчик торгов направил в адрес производителя закупаемого оборудования вышеупомянутое письмо в результате взаимодействия с ООО «Униматик», которое обусловило свое участие в торгах наличием гарантийного письма от производителя. Данные обстоятельства следуют из электронной переписки сотрудников заказчика и участника торгов, которая предшествовала направлению письма. Содержание письма было проработано заказчиком торгов с ООО «Униматик». Из имеющейся переписки также усматривается желание ООО «Униматик» и АО «Авиаагрегат» устранить от участия в торгах иных лиц, в том числе ООО «Главинснаб». Анализ данных фактов в совокупности не позволяет сделать вывод о том, что действия АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» были направлены на расширение круга участников аукциона. Напротив, данное письмо является одним из доказательств, подтверждающих намерение названных Обществ ограничить конкуренцию на торгах и создать для ООО «Униматик» наиболее благоприятные, преимущественные условия участия в них.

В письменных пояснениях ООО «Униматик» выборочно ссылается на электронную переписку с сотрудниками АО «Авиаагрегат», интерпретируемую им на свое усмотрение.

В частности, ООО «Униматик» указало на неверное понимание антимонопольным органом фразы «защита проекта», которая фигурирует в электронной переписке. По мнению ООО «Униматик», данная фраза означает лишь то, что производитель дает гарантию поставки производителем оборудования, что является необходимым условием для участия в аукционе.

Вместе с тем, из анализа электронной переписки УФАС  сделан вывод, что  «защита проекта» предоставляется производителем оборудования одному хозяйствующему субъекту. Это следует из электронного письма от 19.09.2016 г. в 13:43 (т.7 л.д.71). В связи с тем, что «защита проекта» первоначально была предоставлена ООО «Главинснаб», ООО «Униматик» совместно с АО «Авиаагрегат» совершали действия, направленные на получение «защиты проекта» ООО «Униматик» и устранение ООО «Главинснаб» от конкуренции в предстоящих торгах (действия по направлению АО «Авиаагрегат» в адрес производителя оборудования письма о необходимости предоставления «защиты проекта» АО «Авиаагрегат»).

Указанный факт также опровергает довод ООО «Униматик» о том, что одержать победу в торгах организации, не имеющие статуса дилера, не имеют возможности. Как следует из материалов дела, ООО «Главинснаб», не имея статуса дилера, смогло получить гарантию поставки оборудования. Одновременно отсутствие такой гарантии не является фактором, исключающим участие хозяйствующих субъектов в торгах.

По мнению заявителя, наличие преимущественных условий для ООО «Униматик» может быть квалифицировано только при условии, что потенциальные поставщики оборудования обращались в адрес заказчика за получением информации, которой ООО «Униматик» владело, начиная с момента разработки технического задания, а им было отказано в ее предоставлении. В письменных пояснениях также указано, что самостоятельным доказательством отсутствия преимуществ для ООО «Униматик» является отсутствие препятствий для подачи заявок иным участникам рынка.

Данные доводы основаны на ошибочном толковании норм материального права и не учитывает подходов правоприменительной практики, поскольку действующим законодательством     не     установлены     критерии     для     определения     создания преимущественных условий участия в торгах, а само по себе отсутствие препятствий для подачи заявок не доказывает отсутствия антиконкурентного соглашения. При этом судебная практика подтверждает, что приоритетный доступ к информации, аналогичной той, которую получило ООО «Униматик» от АО «Авиаагрегат», является нарушением антимонопольного законодательства (например, дело № А55-10042/2017).

В письменных пояснениях ООО «Униматик», анализируя электронную переписку, указало, что АО «Авиаагрегат» приняло решение о нежелании сотрудничать с ООО «Главинснаб» самостоятельно.

Однако, факт того, что заказчик торгов до объявления аукциона не только определяет, кто из участников рынка является более предпочтительным кандидатом для заключения договора по итогам торгов, но и предпринимает действия, направленные на обеспечение победы желаемого кандидата, указывает на несоблюдение принципа добросовестной конкуренции (АО «Авиаагрегат» по просьбе ООО «Униматик» направило письмо в адрес производителя оборудования для закрепления «защиты проекта» за ООО «Униматик» (т.7 л.д. 118-120).

При этом, вопреки доводам заявителя, указанные действия совершались АО «Авиаагрегат» в рамках взаимодействия с ООО «Униматик». Это подтверждается следующими электронными письмами от 22.09.2016 г. (т.7 л.д.92-107).

ООО «Униматик» указало, что АО «Авиаагрегат» совершает несогласованные с ООО «Униматик» действия по размещению документации и технического задания, что свидетельствует об отсутствии каких-либо договоренностей между ними.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что ООО «Униматик» при взаимодействии с АО «Авиаагрегат» осознавало, что проработка технического задания ведется в целях дальнейшего проведения конкурентной процедуры. Факт того, что непосредственно в момент размещения в Единой информационной системе в сфере закупок извещения о проведении аукциона, а также аукционной документации АО «Авиаагрегат» не контактировало с ООО «Униматик», не доказывает отсутствие сговора.

ООО «Униматик» получило преимущественные условия в виде информации, которая всем участника рынка стала известна только 28.11.2016 г. при опубликовании извещения о проведении торгов. В то время как ООО «Униматик» с АО «Авиаагрегат» совместно разрабатывали техническое задание.

Более того, после размещения данного извещения взаимодействие заказчика и участника торгов не прекратилось. В день размещения извещения 28.11.2016 г. в 14:40 сотрудник АО «Авиаагрегат» направил в адрес ООО «Униматик» проект договора, который должен быть заключен по итогам торгов, и требования к банковской гарантии в целях ускорения процесса подготовки данных документов (т.3 л.д.163). В дальнейшем переписка по данному вопросу продолжилась в декабре 2016 г. вплоть до даты проведения торгов (т. 3). Следует отметить, что оформление данных документов осуществляется заказчиком торгов с победителем аукциона. Однако к указанному моменту победитель определен не был, процедура торгов также не была проведена.

В письменных пояснениях ООО «Униматик» указало, что электронная переписка в декабре 2016 г. не может свидетельствовать о заключении АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» антиконкурентного соглашения, поскольку она велась после определения победителя аукциона. Данный довод противоречит фактическим обстоятельствам дела, так как аукцион был проведен только 22.12.2016 г., а его итоги подведены 23.12.2016 г. При этом материалами дела подтверждается взаимодействие заказчика и участника торгов, направленное на предоставление ООО «Униматик» преимуществ, в течение декабря вплоть до проведения торгов и подведения их итогов.

Кроме того, вопреки доводу ООО «Униматик», электронная переписка не только до, но и после проведения аукциона может использоваться в качестве доказательств по делу, поскольку из ее анализа усматривается реализация достигнутых договоренностей как между АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик», так и между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» (например, письмо от 23.12.2016 г. в 14:41 - т.4 л.д.112, письмо от 26.12.2016 г. в 13:09 - т.4 л.д. 116, письмо от 28.12.2016 г. в 08:34 - т.2 л.д.202). Данная переписка проанализирована в совокупности со всеми материалами дела, как того требует подход к доказыванию антиконкурентных соглашений, закрепленный в судебной практике по данной категории дел.

Учитывая вышеизложенное, доводы ООО «Униматик», изложенные в представленных письменных пояснениях, основаны на неполном, выборочном исследовании материалов дела, что привело к неверной оценке Обществом имеющихся в материалах дела доказательств.

Представленные ООО «Униматик» письменные пояснения, заключения специалистов не опровергают выводы, к которым пришел антимонопольный орган в оспариваемом решении, и не опровергают факт заключения ООО «Униматик» двух антиконкурентных соглашений.

ООО «Униматик» также представлены пояснения с приложениями, в том числе копией заключения специалиста от 22.01.2021 г. № 02-03/20/0190.

Письменные пояснения ООО «Униматик» основаны на суждениях, содержащихся в заключении специалиста от 22.01.2021 г. № 02-02/20/0190. 

В пояснениях Общество указало на ошибочность вывода антимонопольного органа о том, что ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» являются между собой конкурентами. По мнению заявителя, в оспариваемом решении вывод о том, что участники торгов являются конкурентами друг другу сделан без какого-либо обоснования с точки зрения поведения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, их роли на нем, возможности влиять на условия обращения товаров.

В пояснениях Общество указало на отсутствие в материалах дела доказательств возможности дальнейшего снижения начальной (максимальной) цены договора со стороны ООО «Главинснаб» с точки зрения его возможных расходов, возможности получения прибыли и иных экономических факторов. Из содержания пояснения следует, что ООО «Униматик» сформировало экономически обоснованное ценовое предложение на электронном аукционе № 31604401097. 

Указанное, по мнению заявителя, свидетельствует об отсутствии негативных последствий в виде поддержания цены на торгах и ограничения конкуренции в результате заключения соглашения между Обществами. 

В пояснениях ООО «Униматик» также указало на отсутствие доказательств того, что итоговая цена заключенного между Обществом и АО «Авиаагрегат» договора не соответствует уровню рыночных цен или могла быть ниже.

В обоснование своей позиции заявитель сослался на судебные акты по следующим делам: № А70-10296/2018, № А40-244954/2017, № А65-27125/2018, № А23-1173/2019.

Вышеуказанные доводы неоднократно заявлялись ООО «Униматик» в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и настоящего судебного разбирательства, заявителем предоставлялись заключения специалистов по вопросам, указанным в письменных пояснениях (заключение специалиста от 22.10.2019 г., заключение специалиста от 23.10.2019 г., заключение специалиста от 12.11.2019 г. № О/19-10-02, отчет специалиста от 06.03.2020 г., исследование участия ООО «Униматик и ООО «Главинснаб» в торгах по обстоятельствам антимонопольного дела (т. 42), заключение специалиста № 28/04/2021 об определении величины затрат ООО «Главинснаб» по поставке обрабатывающего центра - т. 43).

Самарским УФАС России, в свою очередь, дана оценка доводам заявителя, как в оспариваемом решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства, так и в отзыве от 05.06.2020 г. № 7547/6 на заявление ООО «Униматик» о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности, в отзыве от 03.08.2020 г. № 9984/6 на заявление ООО «Главинснаб» о признании недействительным решения о нарушении антимонопольного законодательства, возражениях на ходатайство ООО «Униматик» о проведении судебной экономической экспертизы от 20.11.2020 г. № 14208/6 (ходатайство оставлено судом без удовлетворения), письменных пояснениях по делу от 23.11.2020 г. № 14278/6.

Оценка указанным доводам также дана в решении ФАС России от 17.03.2020 г. № СП/29635/20, в соответствии с которым решение Самарского УФАС России от 28.11.2019г. оставлено без изменения, жалоба ООО «Униматик» - без удовлетворения. Данное решение вступило в законную силу и никем из заявителей не оспаривается.

Суд первой инстанции согласился с оценкой доводов заявителя, данной Управлением и ФАС России.

У суда апелляционной инстанции, с учетом анализа представленных сторонами в материалы дела доказательств, отсутствуют основания для переоценки вывода суда первой инстанции.

Относительно заявленных доводов о том, что ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» не являются субъектами-конкурентами в понимании Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», суд правомерно указал следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, заключение картельного соглашения возможно только между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу или приобретение товара на одном товарном рынке.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция -соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Частью 3.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» установлено, что аукцион, в том числе открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион, является одним из видов конкурентной закупки.

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Действующее законодательство Российской Федерации относит аукцион к одной из форм торгов. Торги - это универсальная модель приобретения различного рода прав. Торги выступают специальной юридической процедурой, опосредующей процесс предоставления какого-либо права, включая право на заключение договора.

Сущность предназначения торгов определяется:

-субъективным юридически значимым интересом одного лица (продавца, действующего по поручению государства) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;

-наличием двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к состязательности (соперничеству) друг с другом.

Состязательность (соперничество) - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. В отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл.

Из буквального толкования положений действующего законодательства следует, что аукцион является состязательной процедурой, в которой принимают участие субъекты-конкуренты. Совершение субъектом каких-либо юридически значимых действий, направленных на участие в аукционе (подача заявки на участие в аукционе; участие в подаче ценовых предложений; прочие действия), свидетельствует о волеизъявлении такого субъекта соперничать с конкурентами за право реализации товара, выполнения работы или оказания услуги на конкретном товарном рынке, фактически определенном предметом аукциона, на условиях, установленных заказчиком торгов.

Согласно материалам дела на участие в конкурентной процедуре (электронном аукционе № 31604401097), объявленной АО «Авиаагрегат», заявки подачи два участника:  ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб».  Указанные Общества в дальнейшем подавали ценовые предложения при проведении торгов. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» с момента подачи заявки на участие в торгах являлись потенциальными претендентами на заключение с АО «Авиаагрегат» договора на поставку оборудования.

Кроме того в целях установления состава субъектов-конкурентов, участвующих в торгах, антимонопольные органы при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства проводят анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения по делу (часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 (в ред. Приказа ФАС России от 20.07.2016 № 1000/16) (далее - Порядок проведения анализа) по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится в соответствии с пунктом 10.9 Порядка проведения анализа.

В материалы судебного дела представлен аналитический отчет, подготовленный Самарским УФАС России в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа. Из содержания указанного аналитического отчета следует, что участники электронного аукциона № 31604401097 в лице ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб», участвовавшие в торгах, являются конкурентами друг другу и потенциальными поставщиками оборудования, необходимого заказчику АО «Авиаагрегат».

Выводы, к которым пришел антимонопольный орган в указанном аналитическом отчете, заявителями не опровергнуты.

Вместе с тем, позиция ООО «Униматик» об отсутствии между ним и вторым участником торгов ООО «Главинснаб» конкурентных отношений не основана на нормах права, в письменных пояснениях ООО «Униматик», заключении специалиста № 02-03/20/0190 отсутствуют ссылки на правовые положения, обосновывающие изложенную позицию Общества.

В ходатайстве ООО «Униматик» в обоснование позиции о том, что Общество не является конкурентом ООО «Главинснаб» ссылалось на постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 02.12.2014 г. по делу А65 -6321/2014 и указало, что ответчиком по делу о нарушении запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, может быть только хозяйствующий субъект-конкурент другим участникам предполагаемого картеля.

В данном постановлении суда указано: «Поскольку согласно выводам, сделанным антимонопольным органом в оспариваемом решении, ООО «Татнефть-АЗС Центр» не осуществляет продажи на товарном рынке оптовой реализации сжиженного углеводородного газа, то ООО «Татнефть-АЗС Центр» и ООО «Посейдон» не являются субъектами-конкурентами, в связи с чем отсутствуют основания для признания ООО «Татнефть-АЗС Центр» виновным в нарушении пункта 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции».

Вывод о том, что субъектами нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции являются хозяйствующие субъекты-конкуренты не оспаривается антимонопольным органом.

При этом вышеуказанный вывод, содержащийся в судебном акте по делу № А65 -6321/2014, не подтверждает отсутствие конкурентных отношений между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб». В рамках дела № А65-6321/2014 рассматривался вопрос недействительности решения антимонопольного органа о заключении ограничивающего конкуренцию соглашения на товарном рынке организациями, осуществляющими деятельности в сфере реализации сжиженного углеводородного газа.

В рамках же настоящего дела рассматривается вопрос недействительности решения  антимонопольного  органа  о заключении  ограничивающего  конкуренцию соглашения на торгах организациями, принявшими участие в одной конкурентной процедуре по поставке обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000.

Указанное свидетельствует о том, что обстоятельства и доказательства по делу № А65-6321/2014 и по настоящему делу являются принципиально отличными. Отличной является и квалификация нарушений.

В ходе разбирательства по делу № А65-6321/2014 не подлежали выяснению и оценке вопросы наличия либо отсутствия конкурентных отношений между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб», что не позволяет сделать вывод о преюдициальности выводов, содержащихся в постановлении суда кассационной инстанции, по отношению к выводам, изложенным в оспариваемом решении антимонопольного органа.

Из содержания названного судебного акта следует, что Татарстанское УФАС России в решении по делу пришло к выводу о том, что ООО «Татнефть-АЗС Центр» не осуществляет деятельность на рынке оптовой реализации сжиженных углеводородных газов в отличие от ООО «Посейдон», то есть хозяйствующие субъекты являются субъектами разных товарных рынков.

В свою очередь, решение Самарское УФАС России от 28.11.2019 г. подобных выводов не содержит. Напротив, оспариваемое в настоящем процессе решение и материалы дела содержат достаточный перечень доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» являются хозяйствующими субъектами -конкурентами. Оба Общества осуществляют одинаковые виды деятельности по торговле металлообрабатывающими станками, приняли совместное участие в конкурентной процедуре, что само по себе подтверждает наличие между ними конкурентных отношений.

Доводы заявителей, основанные на представленном в дело исследовании участия ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» в торгах (т. 42 л.д. 1-46) о том, что применительно к обстоятельствам и условиям электронного аукциона ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» не были конкурентами в связи с тем, что ООО «Главинснаб» ни до, ни после аукциона не работало с контрактами такого масштаба, не соответствовало квалификационным критериям аукциона и не получило от производителя скидку, которую имело ООО «Униматик», и, кроме того, ООО «Главинснаб» применительно к торгам было участником исключительно рынка поставки инструментов, тогда как торги АО «Авиаагрегат» предполагали также поставку станков и проведение пуско-наладочных и шеф-монтажных работ, в то же время масштабы деятельности ООО «Униматик» позволяли реализовывать контракты соответствующего размера, общество имело для участия в аукционе необходимые документы и получило от производителя скидку, а также о том, что соглашение между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» не могло ограничить конкуренцию, так как этим компании являются средним предприятием и микропредприятием (ООО «Главинснаб»), предпосылки для заключения картельного соглашения отсутствовали, необходимые расходы и прибыль ООО «Главинснаб» превышали НМЦД по договору, отклоняется судом как не опровергающие наличие между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» антиконкурентного картельного соглашения.

Как верно указано судом, участники одной конкурентной процедуры признаются субъектами-конкурентами (например, дела № А55-10042/2017, № А40-118508/2019), в том числе при отсутствии у одного из таких участников лицензии на осуществление деятельности, необходимой для выполнения работ по контракту, предполагаемому к заключению с заказчиком (дело № А55-35426/2017).

Из анализа электронной переписки, имеющейся в материалах дела, следует, что ООО «Униматик» воспринимало ООО «Главинснаб» в качестве реального конкурента. При взаимодействии с заказчиком торгов АО «Авиаагрегат» заявитель неоднократно указывал на необходимость устранения нового конкурента (ООО «Главинснаб») от участия в торгах (к примеру, письма от сотрудника ООО «Униматик» в адрес сотрудника АО «Авиаагрегат» от 16.09.2016 г. в 13:23, от 20.09.2016 г. в 17:06).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ООО «Униматик» расценивало ООО «Главинснаб» как конкурента в соперничестве за победу в рассматриваемом аукционе. Действия ООО «Униматик» были направлены на исключение ООО «Главинснаб» из конкурентной борьбы в торгах и на ограничение возможности ООО «Главинснаб» воздействовать на конкурентную среду в рамках данной закупки.

Ссылка заявителя на то, что ООО «Главинснаб» не обладало статусом официального дилера производителя закупаемого оборудования, необходимым кадровым составом для выполнения договора самостоятельно, не имело ресурсной возможности выполнить договорные обязательства, не указывает на отсутствие между хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения.

Аналогичные подходы к оценке обстоятельств, связанных с наличием конкурентных отношений между участниками картельного соглашения, сформированы в судебной практике, к примеру, по дела № А55-10042/2017, № А40-251779/2016.

Согласно аукционной документации, размещенной в Единой информационной системе в сфере закупок, в рамках выполнения обязательств по договору с АО «Авиаагрегат» победитель торгов имел право привлечь соисполнителей (субподрядные организации). В частности, указанной возможностью воспользовалось ООО «Униматик», которое заключило договор на поставку инструмента и вспомогательной оснастки с ООО «Главинснаб».

Доводы Общества относительно возможности вывода о наличии конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами при обосновании поведения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, роли каждого субъекта на рынке, возможности влиять на условия обращения товаров на рынке являются несостоятельными.

Действующим законодательством не установлено требование об установлении данных фактов по делу о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11, пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в целях решения вопроса о возможности признания хозяйствующих субъектов конкурентами.

Возможность влиять на условия обращения товаров на рынке подлежит обязательной оценке при рассмотрении антимонопольным органом дел о злоупотреблении хозяйствующими субъектами доминирующим положением на товарном рынке.

При этом в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее поведение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения.

В Обзоре Верховного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 г.) указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что из оспариваемых ненормативных правовых актов следует и материалами судебного дела подтверждается, что антимонопольным органом собрана достаточная совокупность доказательств картельного соглашения участников торгов, а также установлен факт реализации антиконкурентной модели поведения на электронном аукционе.

С учетом изложенного, ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» правомерно признаны Самарским УФАС России субъектами нарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку данные хозяйствующие субъекты являются конкурентами в понимании положений Закона о защите конкуренции и осуществляют предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке.

Из пояснений ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» следует, что отказ ООО «Главинснаб» от дальнейшего снижения цены на аукционе обусловлен объективными экономическими причинами, что исключает квалификацию действий ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» как направленных на заключение картельного соглашения.

Однако данный довод опровергается совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств, подтверждающих, что отказ участников торгов от конкурентной борьбы связан с достижением ими антиконкурентной договоренности. Доказательная база подробно раскрыта Самарским УФАС России в отзывах и возражениях, содержащихся в материалах дела.

В материалах дела имеется электронная переписка двух конкурирующих субъектов рынка - ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» - накануне электронного аукциона, содержание которой касается заключения субдоговора о поставке оборудования между Обществами в целях исполнения договора с АО «Авиаагрегат». Указанная переписка является одним из доказательств договоренностей между Обществами, содержит волю сторон по обмену информацией и наряду с иными косвенными доказательствами соглашения образует достаточную совокупность доказательств, позволяющую сделать вывод о нарушении заявителями пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Исходя из судебных актов по делу № А40-244954/2017, в качестве доказательства антиконкурентного соглашения антимонопольным органом использовано электронное сообщение, направленное одним сотрудником Общества другому. При этом данное сообщение не было адресовано участнику антиконкурентного соглашения, в связи с чем суд в отсутствие иных доказательств договоренностей не усмотрел взаимного обмена информацией и воли сторон на заключение соглашения. Вывод суда, на который ссылается ООО «Униматик», был сформулирован при указанных обстоятельствах. При этом в материалах настоящего дела содержатся доказательства взаимного обмена сообщениями между участниками торгов и иные доказательства их антиконкурентных договоренностей. Таким образом, выводы, изложенные в вышеуказанных судебных актах, не указывают на незаконность оспариваемого решения и постановлений Самарского УФАС России и не являются преюдициальными при рассмотрении настоящего дела.

С учетом вышеизложенного, оспариваемое решение принято Самарским УФАС России в полном соответствии с нормами материального и процессуального права и, вопреки доводам заявителя, является законным и обоснованным.

ООО «Униматик» сослалось на отсутствие в действиях Общества и ООО «Главинснаб» состава запрещенного антиконкурентного соглашения на торгах, поскольку договор по их итогам никто, кроме ООО «Униматик», исполнить не мог. В обоснование данного утверждения Общество ссылается на определение Верховного Суда Российской Федерации от 14.11.2018 г. по делу № А40-206175/2016.

Суд, отклоняя данный довод заявителя, правомерно исходил из следующего.

Согласно материалам дела для участия в торгах подано две заявки, что само по себе свидетельствует и презюмирует наличие конкурентной среды на аукционе. Факт того, что ООО «Униматик» воспринимало ООО «Главинснаб» в качестве реального конкурента подтверждает многочисленная переписка, исходя из которой, ООО «Униматик» активно своими силами и с помощью заказчика торгов предпринимало действия по устранению ООО «Главинснаб» от участия в торгах.

В рамках настоящего процесса ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» утверждают, что последнее способно было исполнить договор с заказчиком по определенной цене, что противоречит вышеуказанному доводу. Следует также отметить, что и ООО «Униматик» привлекло для исполнения договора ООО «Главинснаб», то есть не исполняло договор самостоятельно в полном объеме. Таким образом, заявленный довод опровергается доказательствами по делу и пояснениями заявителей.

При этом возможность исполнения договора, заключенного по итогам торгов, не является элементом доказывания при квалификации действий лица по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Из содержания указанной нормы следует, что доказыванию подлежат факт достижения письменной или устной договоренности хозяйствующих субъектов-конкурентов, наступление или угроза наступления последствий в виде повышения, снижения или поддержания цены на торгах и причинно-следственная связь между данными обстоятельствами. Возможность исполнения договора оценивается исходя из конкретных обстоятельств дела и с учетом объема имеющихся доказательств антиконкурентного соглашения. В рамках настоящего дела необходимо учитывать, что заказчик предусмотрел возможность привлечения к исполнению договора иных лиц.

ООО «Униматик» указазало, что в случае наличия сговора межу ним и заказчиком торгов, АО «Авиаагрегат» было вправе провести закупку у единственного поставщика (ООО «Униматик») в порядке подпункта 11 пункта 6.6.2 Единого положения о закупке ГК «Ростех» либо даже в нарушение указанного положения.

Вместе с тем, указанные доводы заявителя являются несостоятельными.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В период проведения рассматриваемой закупки АО «Авиаагрегат» было обязано руководствоваться Единым Положением о закупке ГК Ростех (с изменениями от 11.10.2016 г.) .

В соответствии с подпунктом 11 пункта 6.6.2 Положения основанием заключения договора с единственным поставщиком является заключение договора с разработчиком (производителем) продукции, определенным в конструкторской документации.

При этом, как следует из материалов дела и подтверждается многочисленными доказательствами, ООО «Униматик» не является производителем закупаемого оборудования. Кроме того, ранее в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного  законодательства   ООО   «Униматик»   представлены  письменные пояснения от 23.10.2019 г., в которых Общество указало на невозможность разработки технологических процессов по договору №АА-1268/2016 от 23.12.2016 г. своими силами, в связи с чем было вынуждено заключить договор с ООО «Главинснаб». ООО «Униматик» в данных пояснениях подробно описало обстоятельства, в силу которых разработка технологических процессов силами Общества была невозможна. В качестве таких обстоятельств указано на отсутствие необходимого количества сотрудников и большого объема работы. Обществом в качестве доказательства указанного факта приложены методика определения количества времени, необходимого на разработку технологических процессов, приказ об утверждении данной методики от 14.01.2014 г. № 03-01/14 с листом ознакомления, перечень договоров с необходимостью проработки технологии, действовавшие в период с октября 2016 г. по июнь 2017 г., перечень договоров, планируемых к подписанию, перечень запросов, находящихся в проработке, перечень проектов технического перевооружения.

Таким образом, данный довод не подтверждает и не может подтверждать незаконность принятого Самарским УФАС России решения, а также не свидетельствует об отсутствии антиконкурентного соглашения между заказчиком и победителем торгов.

Относительно доводов об отсутствии в действиях ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с невозможностью дальнейшего снижения начальной (максимальной) цены договора со стороны ООО «Главинснаб» судом правомерно указано следующее.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции для квалификации действий хозяйствующих субъектов как антиконкурентного соглашения необходимо установить факт наступления или угрозу наступления последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Самарским УФАС России, как следует из оспариваемого решения, установлено, что в результате антиконкурентного соглашения ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» поддержана цена на электронном аукционе № 31604401097.

В обоснование указанного факта антимонопольным органа представлена достаточная совокупность доказательств, свидетельствующих о совершении Обществами взаимных действий, направленных на сохранение максимально выгодного уровня стоимости договора с АО «Авиаагрегат», при условии создания видимости конкурентной борьбы на торгах (электронная переписка, договор на поставку комплекта инструментов и вспомогательной оснастки для обработки детали между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб, документы об исполнении указанного договора, экономические калькуляции ООО «Униматик» о затратах и прибыли Общества от заключения договора с АО «Авиаагрегат» и др.).

Кроме того ООО «Униматик» до проведения аукциона рассчитывало размер прибыли, которую Общество получит от исполнения договора с АО «Авиаагрегат». Анализ материалов дела показал, что все расчеты Общества исходили из минимального снижения НМЦД. 

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанное свидетельствует об уверенности Общества в том, что договор с АО «Авиаагрегат» будет заключен по цене, максимально близкой к НМЦД. Доказательства, содержащиеся в материалах дела, указывают на то, что при осуществлении указанных расчетов, до дня проведения аукциона, ООО «Униматик» взаимодействовало с ООО «Главинснаб» по вопросу отказа последнего от добросовестной конкуренции на торгах. Ход торгов и их результат подтверждают, что Общества достигли указанных договоренностей и реализовали их при участии в торгах.

Указанные доказательства, вопреки доводам ООО «Униматик», подтверждают, что причиной отказа Обществ от дальнейшей подачи ценовых предложений в ходе торгов (после одного «шага» аукциона, минимально отличающегося от НМЦД) являлось достигнутое антиконкурентное соглашение и желание поддержать цену на торгах, а не исключительно отсутствие экономической возможности снижения НМЦД.

Доводы ООО «Униматик» о том, что антимонопольный орган для доказывания факта поддержания цены на торгах обязан провести анализ рентабельности снижения цены на торгах и ее адекватности как таковой, установить несоответствие сформированной цены уровню рыночных цен на тот или иной товар, работу, услугу, предельную возможность снижения цены каждым участником торгов, основан на неверном толковании норм права, что также подтверждается судебной практикой (например, дела № А40-88709/2018, № А40-255914/2017).

Поддержание хозяйствующими субъектами цены на торгах выражается в сохранении ее максимально выгодного уровня в результате реализации антиконкурентного соглашения, единой стратегии поведения конкурентов на аукционе. Указанная позиция выработана в судебной практике (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.03.2020 г. по делу № А52-707/2019, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15.11.2019 г. по делу № А07-30554/2018, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06.03.2018 г. по делу № А19-911/2017, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27.11.2018 г. по делу № А55-10042/2017, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2020 г. по делу № А55-36195/2019).

Более того, исходя из диспозиции пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также судебной практики (например, дело № А55-35426/2017), недостижение запланированной цели (заключение контракта по максимально выгодной цене) не означает отсутствия антиконкурентного соглашения, поскольку совместными действия хозяйствующих субъектов создается угроза наступления негативных последствий в виде поддержания цены на торгах.

ООО «Униматик» указывает, что действия АО «Авиаагрегат», не влияющие на допуск к участию в закупочной процедуре и определение победителя аукциона, не могут рассматриваться в качестве антиконкурентного поведения, что подтверждается выводами, содержащимися в письме ФАС России от 04.09.2017 г. № ИА/60890/17 «О действиях антимонопольных органов в случаях поступления информации о нарушении одновременно запретов, установленных Законом о защите конкуренции и одним из законов, регулирующих закупочную деятельность». В обоснование данного утверждения ООО «Униматик» ссылается на ряд судебных актов, которые указаны в вышеназванном письме ФАС России.

Данное письмо Федеральной антимонопольной службы подготовлено в целях выработки единой позиции и формирования единообразной правоприменительной практики антимонопольных органов в случаях поступления информации о нарушении одновременно запретов, установленных Законом о защите конкуренции и одним из законов, регулирующих закупочную деятельность.

Согласно указанному письму нормы законов, регулирующих закупочную деятельность, носят специальный характер по отношению к Закону о защите конкуренции. Из письма также следует, что квалификация нарушения в соответствии с нормами законодательства, регулирующего закупочную деятельность, не исключает возможности рассмотрения тех же самых действий на предмет наличия в них признаков нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части антиконкурентных соглашений.

При этом в письме отсутствует вывод о невозможности квалификации действий по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в случае, если в действиях участников закупочной деятельности не установлены нарушения законодательства, регулирующего закупочную деятельность.

В письме имеется ссылка на судебные акты (на них также ссылается заявитель), исходя из которых, для квалификации действий по организации проведения торгов как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений и закупок, и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду.

Исходя из изложенного, разъяснения, данные в письме ФАС России от 04.09.2017 г. № ИА/60890/17, касаются частных случаев, при которых антимонопольные органы, устанавливая нарушения законов, регулирующих закупочную деятельность, квалифицируют действия лиц по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции как антиконкурентное соглашение, либо по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции как ограничивающие конкуренцию действия при проведении торгов.

Самарским УФАС России нарушение закона, регулирующего закупочную деятельность (Закона о закупках) на аукционе № 31604401097, не установлено, в связи с чем, как верно указано судом, рассматриваемое письмо неприменимо в настоящем деле.

Кроме того судебная практика, которая приводится заявителем, отнесена к предшествующему периоду действия редакции статьи 17 Закона о защите конкуренции (до 01.01.2016 г.), в которой отсутствовал запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений организаторами (заказчиками) с участниками торгов.

Также судом изучен представленный отчет специалиста от 06.03.2020 г., в котором содержится анализ обоснованности выводов Самарского УФАС России, изложенных в решении от 28.11.2019 г. по делу № 063/01/11-621/2016, об экономическом поведении участников аукциона в электронной форме № 31604401097 на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000.

В указанном отчете содержатся суждения относительно правовых последствий оценки доказательств, имеющихся в материалах дела. Выводы, изложенные в представленном отчете, являются субъективными и, исходя из их содержания, основаны на ошибочном понимании норм материального и процессуального права, применяемых антимонопольными органами при производстве по делам о нарушении антимонопольного законодательства. При этом следует отметить, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств после принятия антимонопольным органом решения о нарушении антимонопольного законодательства подлежат разрешению исключительно в судебном порядке.

Представленное в дело заключение специалиста № 02-03/2020/0190 также не свидетельствует об отсутствии антиконкурентного соглашения между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб».

Ряд вопросов, адресованных ООО «Униматик» лицам, подготовившим указанные заключения, являются вопросами права и правовых последствий оценки доказательств, фактически связаны с установлением элементов состава нарушения антимонопольного законодательства (к примеру, «привело или могло привести предполагаемое соглашение между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб», о котором идет речь в Решении УФАС по Самарской области № 13518/6 от 28.11.2019 г., к поддержанию цены на электронном аукционе № 31604401097...»).

Указанные вопросы подлежат разрешению исключительно судом. Заключение специалиста № 02-03/20/0190, подготовленное сотрудниками ООО «Оценочная компания

«Вета», не является заключением эксперта в понимании статьи 86 АПК РФ, консультацией специалиста в понимании статьи 87.1 АПК РФ. 

         Суд верно указал, что по сути данное заключение представляет собой субъективное мнение частного лица, привлеченного ООО «Униматик», относительно обстоятельств дела и не может иметь доказательственного значения при рассмотрении настоящего дела.

Объем документов и информации, подлежащих изучению указанным лицом, представлен ООО «Униматик» выборочно по своему усмотрению. В материалы судебного дела первичные документы, которые анализировались при подготовке рассматриваемого заключения, не представлены. Из содержания заключения следует, что вся необходимая информация, предоставленная в ходе проведения исследования, принимается без какой-либо проверки, как в полной мере и корректно отражающая хозяйственные операции в течение соответствующих периодов.

Кроме того, разрешение большинства вопросов, сформулированных Обществом, не имеет правового значения для рассмотрения данного судебного дела, поскольку они касаются рентабельности сделок, которые состоялись или могли состояться в результате различных сценариев торгов. Суждения лица, подготовившего заключение, носят предположительный характер и не могут быть положены в основу решения по делу, а также не приводят и не могут привести к установлению значимых обстоятельств по делу.

По результатам анализа заключения судом верно указано, что в заключении указано на нерентабельность договора, который мог быть заключен ООО «Главинснаб» по итогам торгов в трех возможных сценариях:

-в случае заключения по НМЦД (рентабельность -13,05%);

-в случае заключения договора по цене, равной цене, по которой фактически был заключен договор с ООО «Униматик» (рентабельность -13,55%);

-в случае заключения договора по НМЦД, сниженной на 1% (рентабельность -  14,04%).

Из изложенного следует, что ООО «Главинснаб», являясь организацией, созданной в целях извлечения прибыли, приняло решение об участии в аукционе, где в случае победы предстоит заключить договор с рентабельностью от -13,05% и ниже. Указанное не соответствует основной цели осуществления предпринимательской деятельности и противоречит письменным пояснениям ООО «Главинснаб», согласно которым у Общества имелась возможность снижения НМЦД.

Таким образом, мнение лица, подготовившего заключение, относительно нерентабельности договора, который мог быть заключен между АО «Авиаагрегат» и ООО «Главинснаб» по итогам торгов, не согласуется с фактическими обстоятельствами дела и доказательствами, представленными лицами, участвующими в деле, является непоследовательным и нелогичным.

Кроме того, указанные в заключении расчеты произведены с учетом среднего курса конвертации валют за 2016 год - 73,99 руб./евро (фактически 74 руб./евро) Вместе с тем, антимонопольный орган отмечает, что рассматриваемый аукцион был объявлен во второй половине 2016 года, сделка и оплата по ней должны были состояться в конце 2016 года и 2017 году.

По данным Центрального банка Российской Федерации курс евро по состоянию на ноябрь 2016 года составил 69,54 руб./евро, декабрь 2016 года - 65,52 руб./евро, январь 2017 года - 63,56 руб./евро Из анализа дальнейшей динамики ежемесячного среднего курса евро следует, что курс евро последовательно снижался по отношению к рублю вплоть до апреля 2017 года.

Указанный факт сам по себе ставит под сомнение правильность расчетов и обоснованность суждений, содержащихся в заключении, относительно отсутствия у ООО «Главинснаб» экономической возможности исполнить договор с АО «Авиаагрегат». Большинство суждений носят вероятностный, предположительный характер, поскольку при расчетах учитывались валютные, санкционные и прочие риски, которые могли наступить в результате заключения сделки. Исходя из вышеуказанных подходов в заключении проанализированы расходы и прибыль ООО «Униматик» от участия в закупке.

Учитывая вышеизложенное, заключение, представленное ООО «Униматик», не указывает на ошибочность выводов, к которым пришел антимонопольный орган в оспариваемых ненормативных правовых актах.

При этом представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что ООО «Главинснаб» изначально расценивалось ООО «Униматик» как действительный конкурент. Сотрудники ООО «Униматик» неоднократно в переписке с заказчиком торгов АО «Авиаагрегат» указывали на данную компанию как на конкурента в борьбе за победу в торгах. ООО «Главинснаб» имело одобрение от производителя закупаемого АО «Авиаагрегат» оборудования на его поставку заказчику торгов. Отсутствие у ООО «Главинснаб» статуса официального дилера производителя закупаемого АО «Авиаагрегат» оборудования, вопреки доводам ООО «Униматик», не указывает на невозможность исполнения ООО «Главинснаб» в случае победы в торгах. О заинтересованности ООО «Главинснаб» в исходе торгов также свидетельствует поданная им жалоба в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции на положения аукционной документации, которая впоследствии в результате достигнутых антиконкурентных договоренностей была отозвана.

Совокупность имеющихся в материалах дела доказательств указывает на экономическую конкурентоспособность ООО «Главинснаб» в борьбе с ООО «Униматик» за право победы в торгах. В противном случае у ООО «Униматик» в период проведения аукциона отсутствовала какая-либо необходимость вступать с ООО «Главинснаб» во взаимодействие.

В заключении также указано, что из анализа поведения ООО «Главинснаб» на торгах следует, что Общество могло заведомо действовать без намерения победить, преследуя цель заключения договора на поставку инструмента с ООО «Униматик». Реализация указанной модели поведения невозможна без взаимодействия названных организаций. При этом достижение подобных договоренностей носит антиконкурентный характер и направлено на поддержание цены на торгах и создание видимости конкуренции.

Материалы дела подтверждают наличие между ООО «Главинснаб» и ООО «Униматик» антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах, поскольку причиной отказа от самостоятельных действий в ходе электронного аукциона № 31604401097 не являлись, как на то указывает заявитель, объективные экономические факторы. Итоговая цена на торгах сформирована не в результате добросовестной конкуренции двух участников закупки, а явилась итогом реализации их договоренностей, которые ограничили конкуренцию на аукционе.

Содержащиеся в заключении суждения относительно возможностей ООО «Униматик» исполнить договор, экономической обоснованности цены, по которой заключен договор между заказчиком и победителем торгов, не имеют правового значения для рассмотрения настоящего дела, не свидетельствуют о незаконности решения Самарского УФАС России и отсутствии антиконкурентного соглашения между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб», ООО «Униматик» и АО «Авиаагрегат».

В рамках рассмотрения судебного дела № А55-1221/2020 ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» были заявлены ходатайства о назначении судебной экономической экспертизы (т. 13 л.д. 74-81, т. 42 л.д. 88-89).

В рассматриваемом ходатайстве ООО «Униматик» указало, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Униматик», ООО «Главинснаб», АО «Авиаагрегат» Самарским УФАС России не исследованы надлежащим образом доводы ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» об отсутствии экономической целесообразности снижения начальной (максимальной) цены договора более, чем на 0,5% при участии в электронном аукционе.

В связи с этим, по мнению ООО «Униматик», следует назначить судебную экспертизу и поставить перед экспертом ряд вопросов, связанных с доказыванием отсутствия поддержания цены на проводимом АО «Авиаагрегат» электронном аукционе.

Также ООО «Главинснаб» заявило ходатайство о проведении судебной экспертизы по вопросу о размере расходов ОООО «Главинснаб» на выполнение контракта на закупку обрабатывающего оборудования в соответствии с условиями электронного аукциона.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Таким образом, назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Основанием для назначения судебной экспертизы является наличие вопросов, имеющих правовое значение при выяснении дела и требующих специальных знаний в определенной области. При этом круг и содержание таких вопросов определяются арбитражным судом.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указано, что, определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

При изложенных обстоятельствах суд верно указал, что доводы, которые изложили ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» в своих ходатайствах в обоснование необходимости его удовлетворения, касаются правовых последствий оценки доказательств (вопросы оценки имеющихся в деле доказательств) и могут быть рассмотрены только судом непосредственно с учетом поведения хозяйствующих субъектов на торгах.

Вопросы, которые ООО «Униматик» предлагало поставить перед экспертом, касаются установления элементов состава нарушения антимонопольного законодательства в действиях Обществ. Данные вопросы рассмотрены Самарским УФАС России в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства и касаются правовых последствий оценки доказательств.

Вопросы, связанные с оценкой имеющихся в деле доказательств, рассматриваются непосредственно судом с учетом поведения хозяйствующих субъектов на торгах.

Ряд вопросов, которые ООО «Униматик» указало в своем ходатайстве касаются рентабельности сделок, которые состоялись или могли состояться в результате различных сценариев торгов. Разрешение данных вопросов не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела. В отдельных случаях ответ на поставленный вопрос явно будет иметь предположительный характер и не приведет и не может привести к установлению обстоятельств настоящего дела.

Кроме того, норма, содержащаяся в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, устанавливает запрет на антиконкурентные соглашения, которые не только приводят к поддержанию цены на торгах, но и могут привести к указанным последствиям.

Таким образом, установление в результате антиконкурентного соглашения последствий в виде поддержания цены на торгах либо угрозы поддержания цены на торгах является вопросом права, который может быть разрешен в результате оценки имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ.

Проведение экспертизы по вопросу о размере расходов ООО «Главинснаб» на выполнение контракта на момент, когда уже известны реальные затраты на исполнение контракта ООО «Униматик», не может опровергнуть доводы Управления о наличии антиконкурентного соглашения и выводов, изложенных в оспариваемом решении, поскольку действия ООО «Главинснаб» и его поведение на торгах были обусловлены сведениями, прогнозами, экономическими подсчетами, имевшимися на момент их совершения, при этом согласно объяснениям представителя заявителя, общество имело более «радужное» представление о перспективах участия в торгах, нежели с учетом полученной уже в ходе рассмотрения антимонопольного дела информации.

В связи с изложенным, у суда первой инстанции отсутствовали основания для назначения судебной экспертизы, предусмотренные частью 1 статьи 82 АПК РФ, отсутствуют ввиду отсутствия необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний.

При этом рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и в ходе судебного разбирательства ООО «Униматик» неоднократно представлялись заключения специалистов по вопросам, указанным в ходатайстве Общества, которым антимонопольным органом и судом дана надлежащая оценка.

В ходе рассмотрения дела Самарским УФАС России на основе полного и всестороннего анализа материалов дела и его фактических обстоятельств установлено, что поведение ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» было направлено на поддержание цены на торгах - сохранение максимально выгодного уровня стоимости предмета торгов. Ценовые предложения на аукционе являлись минимальными и подавались ими в целях создания видимости конкурентной борьбы.

В материалах дела имеются расчеты, произведенные ООО «Униматик», в которых содержится информация о предполагаемой прибыли, полученной Обществом в результате участия и победы в рассматриваемом электронном аукционе. Указанные расчеты содержатся в письме, пересылаемом сотрудниками Общества. В процессе служебной переписки представители ООО «Униматик» обсуждают существенный размер прибыли (около 1 млн. евро), которую Общество получит в результате участия в аукционе АО «Авиаагрегат» при условии отсутствия конкурентной борьбы со стороны ООО «Главинснаб» (что, в свою очередь, составляет около 20 % от цены, по которой был заключен договор между ООО «Униматик» и АО «Авиаагрегат»). Данные расчеты произведены ООО «Униматик» до проведения аукциона и подтверждают наличие экономической возможности снижения цены на торгах.

В материалы дела также представлена копия договора от 28.12.2016 г. №2812/2016, заключенного ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» на поставку комплекта инструментов и вспомогательной оснастки для обработки деталей согласно спецификации товара в Приложении №1. В соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ стороны установили общую стоимость договора в условных единицах. Одна условная единица (далее у.е.) эквивалентна стоимости одного евро по курсу ЦБ РФ на день оплаты. Общая стоимость договора согласно пункту 2.2 договора составила 604 000 у.е.

В Приложении №1 к договору № 2812/2016 от 28.12.2016 г. указана следующая спецификация товара - комплект инструмента и вспомогательной оснастки для обработки деталей, цена - 604 000 (шестьсот четыре тысячи) у.е. Согласно дополнительному соглашению № 1 от 16.02.2017 г. к договору №2812/2016 от 28.12.2016 г. пункт 2.2. договора изменен, стоимость договора составила 596 027,20 у.е.

ООО «Главинснаб» исполнило свои обязанности по передаче товара, что подтверждается товарной накладной № 12 от 20.10.2017 г., товарной накладной № 13 от 30.10.2017 г., актом приема-передачи инструмента и вспомогательной оснастки для обработки деталей «Ось» на токарно-фрезерном обрабатывающем центре модели HYPERTURN 200 Powermill № 1 от 20.10.2017 г., актом приема-передачи инструмента и вспомогательной оснастки для обработки деталей «Ось» на токарно-фрезерном обрабатывающем центре модели HYPERTURN 200 Powermill № 2 от 30.10.2017 г., актом допоставки инструмента и вспомогательной оснастки для обработки деталей «Ось» на токарно-фрезерном обрабатывающем центре модели HYPERTURN 200 Powermill № 1 от 16.11.2017 г., актом приема-передачи инструмента и вспомогательной оснастки для обработки деталей «Ось» на токарно-фрезерном обрабатывающем центре модели HYPERTURN 200 Powermill № 2 от 12.12.2017 г.

ООО «Униматик» также исполнены договорные обязательства и произведена оплата по указанному договору, о чем свидетельствуют платежные поручения, имеющиеся в материалах дела.

В ходе рассмотрения дела было установлено, что оборудование, приобретенное ООО «Униматик» в рамках указанного договора с ООО «Главинснаб», было необходимо Обществу для исполнения договора на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000, заключенного с АО «Авиаагрегат». Закупаемое ООО «Униматик» у ООО «Главинснаб» оборудование является комплектующим к станку HYPERTURN 200 SB Powermill-4000.

Самарское УФАС России правомерно указало на то, что,реализовав избранную модель поведения на торгах, оба Общества обеспечили себе участие в исполнении договора с заказчиком: ООО «Униматик» заключило договор по итогам победы в торгах и поставило товар заказчику. ООО «Главинснаб» приняло участие в исполнении договора опосредованно, о чем свидетельствует договор от 28.12.2019 г. №2812/16 между ООО «Главинснаб» и ООО «Униматик».

Вопреки доводам ООО «Униматик», материалами дела подтверждается, что причиной отказа Обществ от дальнейшей подачи ценовых предложений в ходе торгов являлось достигнутое антиконкурентное соглашение, а не отсутствие экономической возможности снижения НМЦД.

Кроме того при участии в процедуре торгов хозяйствующие субъекты, стремясь к достижению основной цели коммерческой деятельности -получению прибыли - могут использовать различные средства для ее достижения и руководствоваться как экономической рентабельностью возможной сделки, так и прочими факторами, направленными на долгосрочную перспективу развития экономического потенциала компании (получение опыта выполнения государственных заказов, создание и поддержание позитивной деловой репутации на рынке, желание выйти на новый рынок и пр.).

Суд верно указал, что при разрешении ходатайства ООО «Униматик» необходимо учесть позицию судов о доказывании антиконкурентных соглашений на торгах, согласно которой при установлении антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на антимонопольный орган не возлагается обязанность доказывать экономическую рентабельность заключения картельного соглашения. Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой, не входит в предмет доказывания по указанной категории дел (постановления Арбитражного суда Московского округа от 13.02.2019 г. по делу № А40-88709/2018, от 28.08.2018 г. по делу № А40-255914/17).

Заявитель в представленном ходатайстве сослался на судебные акты по делам № А70-10296/2018, № А40-244954/2017, № А65-27125/2018.

Вместе с тем, объем доказательств антиконкурентного соглашения по указанным делам отличается от объема доказательств, собранных Самарским УФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Униматик», ООО «Главинснаб», АО «Авиаагрегат».

Исходя из анализа вышеуказанных судебных актов, фактические обстоятельства, рассмотренные судами в рамках указанных дел, являются отличных от тех, которые были рассмотрены Самарским УФАС России при принятии оспариваемого решения. Как следствие, выводы, изложенные в судебных актах, на которые ссылается заявитель, о недоказанности антимонопольными органами нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях хозяйствующих субъектов основаны на оценке доказательств и фактических обстоятельств, установленных при рассмотрении антимонопольным органом иной правовой ситуации, отличной от той, которая рассмотрена Самарским УФАС России.

Таким образом, вышеуказанные судебные акты, на которые ссылалось ООО «Униматик», не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего судебного дела. Выводы, содержащиеся в указанных судебных актах, вопреки доводам Общества, не свидетельствуют о незаконности принятого Самарским УФАС России решения.

ООО «Главинснаб» в ходе рассмотрения дела ссылалось на то, что  антимонопольным органом не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о том, что действия Общества ограничили конкуренцию, Самарским УФАС России не установлено в чем выразились негативные последствия указанных действий. Кроме того, Общество обращает внимание, что поведение ООО «Главинснаб» при участии в торгах было обусловлено экономическими причинами и не являлось следствием заключенного антиконкурентного соглашения с ООО «Униматик».

Вместе с тем, как верно установил суд, материалами дела подтверждается факт заключения ответчиками антиконкурентного соглашения. В материалах дела имеется электронная переписка между Обществами, которая велась субъектами-конкурентами до определения победителя торгов и после подведения итогов аукциона. Указанная переписка касалась предмета торгов - токарно-фрезерного обрабатывающего центра HYPERTURN 200SB Powermill-4000. Общества согласовывали проект договора, согласно которому ООО «Главинснаб» должно было поставить комплект инструмента и вспомогательную оснастку ООО «Униматик» для исполнения обязательств перед заказчиком торгов АО «Авиаагрегат». Указанные действия участников торгов до определения их победителя и подведения итогов конкурентной процедуры свидетельствуют о наличии между ними договоренностей и согласовании модели поведения на предстоящих торгах. Действия ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» на торгах и после их завершения свидетельствуют о реализации своих намерений.

Наряду с перепиской между участниками торгов, в материалах дела имеется электронная переписка между должностными лицами ООО «Униматик» и АО «Авиаагрегат», между сотрудниками ООО «Униматик», которая, в свою очередь, указывает на договоренности ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб». Содержание указанной переписки соответствует фактам и обстоятельствам, установленным Комиссией в рамках рассмотрения настоящего дела, и наряду с вышеуказанными документами и сведениями образует достаточную совокупность доказательств, подтверждающих наличие в действиях ответчиков антиконкурентного соглашения.

Указанный подход к доказыванию антиконкурентных соглашений в полной мере соответствует практике по данной категории дел и позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 г.), на которую суд указывал ранее, согласно которой факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Аналогичная позиция содержится в разъяснениях ФАС России от 30.05.2018 № 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах».

Кроме того, факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. К косвенным доказательствам обычно относятся - отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Арбитражным судом Поволжского округа оставлено без изменения решение антимонопольного органа о наличии в действиях участников торгов нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, которое было вынесено на основании вышеуказанных косвенных доказательств (дело № А65-13286/2018).

Аналогичные выводы сделаны судами при принятии следующих судебных актов: Определения Верховного Суда РФ от 24.01.2019 по делу № А52-3855/2017, Определения Верховного Суда РФ от 04.06.2019 по делу № А65-7274/2018, Постановления Арбитражного суда Поволжского округа по делу № А65-13286/2018, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.02.2018 по делу № А21-7840/2016, Постановления Арбитражного суда Центрального округа от 12.10.2018 по делу № А36-9469/2016 и др.

При указанных обстоятельствах, доводы заявителей являются несостоятельным и противоречат сформировавшейся судебной практике по данной категории дел.

ООО «Главинснаб» в письменных пояснениях указало, что антимонопольным органом не доказаны обстоятельства, свидетельствующие о том, что действия Общества и ООО «Униматик» ограничили конкуренцию путем поддержания цены на торгах. Общество обращает внимание, что поведение ООО «Главинснаб» при участии в торгах было обусловлено экономическими причинами и не являлось следствием заключенного антиконкурентного соглашения с ООО «Униматик». ООО «Главинснаб» также указывает, что антимонопольным органом не приведено экономического обоснования вывода о минимальном снижении начальной (максимальной) цены контракта участниками торгов, в том числе не проведена экспертиза по определению рыночного уровня цен на товары, являвшиеся предметом электронного аукциона. ООО «Униматик» также заявлены аналогичные доводы.

Данный довод является необоснованным и опровергается доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Выводы о заключении и реализации ответчиками антиконкурентных соглашений на торгах, изложенные в оспариваемом решении, основаны на анализе всего объема имеющейся в материалах дела электронной переписки хозяйствующих субъектов и иных документальных доказательств. Анализ поведения участников торгов в отрыве от обстоятельств и характера их взаимодействия противоречат подходам к доказыванию антиконкурентных соглашений.

Так, из материалов дела усматривается, что до заключения антиконкурентного соглашения оба Общества соперничали друг с другом за право победы в торгах, объявленных АО «Авиаагрегат». С момента объявления торгов ООО «Униматик» планировало исключить ООО «Главинснаб» из конкурентной борьбы за право победы в них. С 30.11.2016 г. зафиксированы обсуждения сотрудников ООО «Униматик» относительно устранения ООО «Главинснаб» от конкуренции с ним в аукционе. Сотрудники ООО «Униматик» осознавали, что ООО «Главинснаб» способно составить им конкуренцию на торгах, в связи с чем рассматривали вопрос о необходимости обратиться к производителю закупаемого АО «Авиаагрегат» оборудования с целью получения письма об отсутствии прав дилера на реализацию товаров у ООО «Главинснаб».          УФАС и судом при рассмотрении дела установлено, что взаимодействие ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» относительно предмета торгов было начато до определения победителя аукциона 23.12.2016 г. Об этом свидетельствуют как переписка между ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб», состоявшаяся накануне торгов, в которой сотрудники Обществ указывают на ранее достигнутые договоренности и обсуждают условия сотрудничества, так и письма между ООО «Униматик» и АО «Авиаагрегат», между ООО «Униматик» и производителем оборудования, между сотрудниками ООО «Униматик», в которых представители хозяйствующих субъектов прямо обсуждают необходимость исключения ООО «Главинснаб» из числа конкурентов ООО «Униматик» на торгах.

Необходимо отметить, что переписка между участниками торгов до определения их победителя касалась условий договора, предметом которого была поставка инструмента и вспомогательной оснастки для обрабатывающего центра с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill-4000, закупаемого АО «Авиаагрегат» посредством конкурентной процедуры. Комиссия считает, что заключение договора между участниками торгов относительно предмета аукциона до проведения конкурентной процедуры и объявления победителя торгов свидетельствует об антиконкурентной направленности действий ответчиков. Более того, данной переписке, согласно указанию представителей ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб», предшествовали переговоры. Исходя из имеющейся переписки, в ходе переговоров достигнуты договоренности об исключении конкуренции на торгах со стороны ООО «Главинснаб». Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что Общество приняло участие в торгах в целях создания видимости конкурентной борьбы. Позднее ООО «Главинснаб» была отозвана жалоба на положения закупочной документации, ранее поданная в антимонопольный орган.

Содержание и характер электронной переписки с учетом сопутствующих действий ответчиков не может расцениваться иначе как явное намерение, волеизъявление Обществ ограничить конкуренцию на торгах. В условиях добросовестной конкуренции такое поведение субъектов рынка, соперничающих за право победы в торгах, исключено.

Целью обоих участников торгов являлось ограничение конкуренции на торгах и победа в них ООО «Униматик» с минимальным снижением НМЦД в результате заключенного соглашения. Данная цель была достигнута Обществами. ООО «Униматик» заключило с АО «Авиаагрегат» договор на поставку оборудования на сумму, минимально отличающуюся от НМЦД (на 0,5%). ООО «Главинснаб» отказалось от добросовестной состязательности в ходе конкурентной процедуры, которая подразумевалась при наличии двух заявок на участие в торгах. В последующем ООО «Главинснаб» заключило с ООО «Униматик» договор на поставку комплекта инструментов, необходимого для исполнения договора ООО «Униматик» с АО «Авиаагрегат».

В материалах дела также имеется коммерческое предложение производителя оборудования от 16.12.2016 г., направленное в адрес ООО «Главинснаб». Как следует из указанного документа, цена оборудования, необходимого АО «Авиаагрегат», составила 3 580 000 Евро. Курс Евро на 16.12.2016 г. составил: 1 Евро = 64,6 рублей. Следовательно, цена закупаемого оборудования составила 231 268 000 рублей. Начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) при этом составила 328 000 000 рублей. В связи с изложенным, имеющимися документами подтверждается возможность снижения НМЦД более, чем на 0,5%.

ООО «Главинаснаб» указало на дополнительные расходы, которые были бы понесены Обществом в случае победы в закупке (инжиниринг, сервис и т.д.).

Вместе с тем, как верно указал суд, представленные сведения не свидетельствует о невозможности дальнейшего снижения НМЦД в ходе проведения торгов ООО «Главинснаб». Доводы ОО «Главинснаб» не основаны на документальных доказательствах и не могут указывать на отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях Общества и ООО «Униматик».

В материалах дела также имеется копия договора от 28.12.2016 г. № 2812/2016, заключенного ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» на поставку комплекта инструментов и вспомогательной оснастки для обработки деталей согласно спецификации товара в Приложении №1. В соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ стороны установили общую стоимость договора в условных единицах. Одна условная единица (далее у.е.) эквивалентна стоимости одного евро по курсу ЦБ РФ на день оплаты. Общая стоимость договора согласно пункту 2.2 договора составила 604 000 у.е.

Имеющиеся доказательства с учетом фактов взаимодействия между Обществами до проведения торгов образуют достаточную совокупность, позволяющую сделать вывод о намерении поддержания цены на рассматриваемом электронном аукционе.

Аналогичные выводы сделаны судами при принятии следующих судебных актов: Определения Верховного Суда РФ от 24.01.2019 по делу № А52-3855/2017, Определения Верховного Суда РФ от 04.06.2019 по делу № А65-7274/2018, Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13.02.2018 по делу № А21 -7840/2016, Постановления Арбитражного суда Центрального округа от 12.10.2018 по делу № А36-9469/2016 и др.

Все иные доводы заявителей и представленные доказательства оценены судом в совокупности и взаимосвязи по правилам ст. 71 АПК РФ, а не только по отдельности, однако они не опровергают обоснованность выводов Управления о наличии в в действиях АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и в действиях ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, судом сделан правильный вывод о законности и обоснованности решения Самарского УФАС России   от 28.11.2019   по  делу  о  нарушении   антимонопольного  законодательства № 063/01/11-621/2019.

В части требований заявителей об оспаривании постановлений об административных правонарушениях, суд правомерно указано следующее.

Постановление о назначении административного наказания в отношении ООО Главинснаб» изготовлено Самарским УФАС России в полном объеме 12.03.2020 г. и направлено в адрес Общества посредством почтовой и электронной связи. 23.03.2020 г. указанное постановление получено Обществом, что подтверждается уведомлением об отслеживании почтового отправления с почтовым идентификатором № 44312343015905, а также письмом Почты России от 07.07.2020 г. № МР77-01/15403.

С учетом изложенного, срок для оспаривания постановления по делу № 063/04/14.32-875/2019 истек 02.04.2020 г. Вместе с тем, в установленный законом срок Общество не обратилось с заявлением об оспаривании постановления и в установленный законом срок для добровольного исполнения постановления оплатило в полном объеме административный штраф, что подтверждается платежным поручением от 04.08.2020 г. № 191.

ООО «Главинснаб» в своем заявлении ходатайствовало о восстановлении пропущенного срока на обжалование постановления, ссылаясь на неполучение текста постановления своевременно.

Из объяснений общества следует, что оно неоднократно обращалось в антимонопольный орган с просьбой выслать текст постановления в любой форме. Однако антимонопольным органом был направлен ответ с отказом в направлении копии постановления с указанием на то, что повторное направление законодательством не предусмотрено. Вместе с тем, Обществом не было обнаружено во вложении письма именно копии постановления, несмотря на утверждения антимонопольного органа об обратном. Для получения копии постановления представителю Общества необходимо было прибыть в Самарский УФАС для ознакомления с материалами дела. Вместе с тем, в связи с ограничениями установленными п.3 постановления губернатора Самарской области от 30.03.2020 №64 «О внесении изменений в постановление губернатора Самарской области от 16.03.2020 № 39 «О введении режима повышенной готовности в связи с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV» у иногороднего представителя ООО «Главинснаб», зарегистрированного в г. Москва, отсутствовала возможность прибыть в город Самару ранее для ознакомления с материалами дела - оспариваемым постановлением, в случае прибытия представителя ООО «Главинснаб», ему было необходимо пройти 14-дневную самоизоляцию, а также возможно повторную самоизоляцию по прибытию в г. Москва. Прибыть на ознакомление с текстом постановления в Самарское УФАС иногороднему представителю удалось 14 июля 2020 года.

ООО «Главинснаб» просило суд учесть сложившеюся эпидемиологическую ситуации, размер назначенного штрафа, обжалование решения антимонопольного органа на основании которого вынесено оспариваемое постановление, и на основании ст. 117 АПК РФ ходатайствует о восстановлении срока обжалования указанного постановления.

Суд на основании ст. 117, в целях обеспечения доступа обществу к правосудию с учетом сложившеюся эпидемиологическую ситуации правомерно счел возможным восстановить срок на обжалование оспариваемого постановления о назначении административного наказания. При этом факт уплаты административного штрафа не является препятствием для обжалования постановления о его наложении с учетом положений законодательства.

Иными заявителями сроки обжалования постановлений соблюдены.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении явилось принятие Самарским УФАС России решения от 28.11.2019 г. по делу № 063/11-621/2019, которым в действиях АО «Авиаагрегат» и ООО «Униматик» установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в действиях ООО «Униматик» и ООО «Главинаснаб» установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Факты и обстоятельства, изложенные в названном решении, образуют объективную сторону административного правонарушения, за которое заявители привлечены к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Электронный аукцион, рассматриваемый Самарским УФАС России, проводился в 2016 г. Во время совершения нарушения ответственность за заключение хозяйствующими субъектами недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации антиконкурентного соглашения, а равно участие в нем предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального

закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ).

Согласно указанной норме совершение административного правонарушения влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, либо от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, действия Обществ, выразившихся в заключении и участии в соответствующих антиконкурентных соглашениях между ООО «Униматик» с АО «Авиаагрегат», которое привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участия в торгах ООО «Униматик»; в заключении ООО «УНиматик и участии в соглашении с ООО «Главинснаб», которое привело к поддержанию цены на торгах при проведении электронного аукциона, указывают на на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ).

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Суд верно указал, что материалы дела свидетельствуют о том, что административные правонарушения были совершены обществами виновно, поскольку у них имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Частью 1 статьи 29.9 КоАП РФ установлено, что по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление о назначении административного наказания, либо о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в случае наличия хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ.

Однако указанные обстоятельства при рассмотрении настоящего дела не установлены.

Факты совершения ООО «Униматик», АО «Авиаагрегат», ООО «Главинснаб» вмененных оспариваемыми постановлениями административных правонарушениях, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (событие административного правонарушения) подтверждается материалами дела об административном правонарушении, в том числе протоколами об административных правонарушениях, указанными выше доказательствами, решением Самарского УФАС России от 28.11.2019 г. по делу № 063/01/11-621/2019.

При таких обстоятельствах, в действиях ООО «Униматик», АО «Авиаагрегат», ООО«Главинснаб» подтверждается состав вмененных оспариваемыми постановлениями административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В письменных пояснениях АО «Авиаагрегат» указало на несогласие с постановлением о назначении административного наказания. Заявитель ссылается на пункт 5 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ и указывает, что данной нормой предусмотрено, что административный штраф может выражаться в величине, кратной начальной (максимальной) цене гражданско-правового договора, предметом которого является поставка товара, выполнение работы или оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением или иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 - 6 статьи 15 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - контракт), цене контракта, заключенного с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

По мнению общества, административный штраф, исчисленный исходя из начальной стоимости предмета торгов, не может быть применим к АО «Авиаагрегат», поскольку рассматриваемые торги проведены в порядке Закона о закупках, а не Закона о контрактной системе.

При этом АО «Авиаагрегат» просило снизить размер административного штрафа на основании части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

При этом доводы, которые Общество привело в обоснование неправильного определения размера штрафа, являются необоснованными ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 2.10 КоАП РФ юридические лица подлежат административной ответственности   за   совершение   административных   правонарушений   в   случаях, предусмотренных статьями раздела II настоящего Кодекса или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Самарским УФАС России установлен факт совершения АО «Авиаагрегат» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 раздела II КоАП РФ в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения. Следовательно, Общество подлежит административной ответственности за совершенное правонарушение.

В санкции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ указано, что административный штраф на юридических лиц налагается от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена ответственность за заключение антиконкурентных соглашений для хозяйствующих субъектов. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции указано, что положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Из взаимосвязанного анализа указанных норм следует, что санкция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ является специальной по отношению к санкциям, перечисленным в общей части КоАП РФ, и подлежит применению при расчете штрафа для АО «Авиаагрегат». При этом в статье 3.5 КоАП РФ не содержится ограничительных положений относительно такого порядка расчета административного штрафа.

Правомерность расчета Самарским УФАС России административного штрафа подтверждается судебной практикой по данной категории дел, в том числе по делу № А40-105447/19.

Оспариваемые постановления вынесены уполномоченным должностным лицом в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении заявителей, судом не установлено.

Суд, исходя из характера и степени общественной опасности допущенного обществом правонарушения, положений ст. 4.1.1 КоАП РФ, верно указал на отсутствие оснований для изменения наказания, назначенного Управлением в виде штрафа, на предупреждение.

При оценке назначенного административного наказания в соответствии с требованиями ст. 4.1 КоАП РФ судом учитывается характер совершенного административного правонарушения, иные обстоятельства, установленные анитмонопольным органом при рассмотрении дел об администартивным правонарушениях.

Оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ в рассматриваемом случае судами также не установлено с учетом вышеизложенных обстоятельств.

Так, ст.2.9 КоАП РФ установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом п. 18 и 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Последствия деяния (при наличии признаков как материального, так и формального составов) не исключаются при оценке малозначительности содеянного. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям может заключаться в пренебрежительном отношении нарушителя к установленным государством правилам ведения предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, Самарским УФАС России при рассмотрении дела об административном правонарушении установлено, что размер административного штрафа, рассчитанный в соответствии с методикой, установленной действующим законодательством соответствует тяжести допущенного нарушения и его последствиям.

При назначении ООО «Униматик» наказания Управление учло следующее обстоятельство, смягчающее административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашений.

Частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении могут быть признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе.

Обществом в материалы дела представлены документы и сведения о текущем имущественном и финансовом положении юридического лица. Данные документы Управление расценило как дающие возможность применения при назначении административного наказания смягчающего административную ответственность обстоятельства, связанного с имущественным и финансовым положением ООО «Униматик», с чем суд соглашается.

Кроме того, Самарским УФАС России также установлено, что административное правонарушение совершено ООО «Униматик» впервые, что следует учесть, как обстоятельство, смягчающее административную ответственность Общества.

ООО «Униматик» в заявлении об оспаривании постановления Самарского УФАС России указывает, что при рассмотрении дела об административном правонарушении антимонопольным органом не было учтено в качестве смягчающего обстоятельства активное участие Общества при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции, отклоняя указанный довод, правомерно исходил из следующего.

Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию от хозяйствующих субъектов (статья 26.10 КоАП РФ, часть 5 статьи 45 Закона о защите конкуренции). При исполнении корреспондирующей данному праву обязанности предполагается представление сведений со стороны хозяйствующих субъектов (статья 26.10 КоАП РФ, часть 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции).

В данном случае представление лицом, совершившим административное правонарушение, документов и информации, затребованных антимонопольным органом, является прямой обязанностью общества, поэтому не соответствует понятию смягчающего обстоятельства в значении, предусмотренном пунктом 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Представленная   организацией   информация   не   свидетельствует   о   наличии предусмотренного пунктом 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ смягчающего ответственность обстоятельства, поскольку фактов какого-либо содействия антимонопольному органу, отличающегося от предоставления информации по запросу, являющемуся обязательным для хозяйствующего субъекта в силу части 1 статьи 25 Закона о защите конкуренции, из материалов дела не усматривается.

Представление обществом информации, запрашиваемой антимонопольным органом в рамках дела об административном правонарушении, является обязанностью заявителя и не может быть учтено в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность. Указанная позиция также содержится в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2017 г. по делу № А40-194570/16, оставленным без изменения Арбитражным судом Московского округа от 26.05.2017 г.

При расчете штрафа в отношении ООО «Униматик» установлено также обстоятельство, отягчающее административную ответственность.

В соответствии с пунктом 2 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного в том числе статьей 14.32 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 настоящего Кодекса, а также следующее обстоятельство, отягчающее административную ответственность: извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей.

В результате заключения и реализации антиконкурентного соглашения ООО «Униматик» заключен договор с АО «Авиаагрегат» на сумму 326 260 000 рублей на поставку обрабатывающих центров для комплексной обработки с ЧПУ HYPERTURN 200SB Powermill - 4000, выполнение работ по монтажу, пуско-наладке и оказанию услуг по тренингу персонала правилам эксплуатации оборудования, который был исполнен Обществом.

Материалами дела подтверждается, что ООО «Униматик» в результате заключения и реализации антиконкурентного соглашения был извлечен доход в размере более пяти миллионов рублей. Таким образом, указанное свидетельствует о наличии предусмотренного указанной нормой КоАП РФ отягчающего административную ответственность обстоятельства.

Самарским УФАС России при расчете административного штрафа в отношении АО «Авиаагрегат» установлены обстоятельства, смягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктом 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитывается следующее обстоятельство, смягчающее административную ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашений.

Данное указанное обстоятельство было учтено при расчете административного штрафа для АО «Авиаагрегат».

Частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении могут быть признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе.

Обществом в материалы дела представлены документы и сведения о текущем имущественном и финансовом положении юридического лица. С учетом данных документов Управление применило при назначении административного наказания смягчающее административную ответственность обстоятельства, связанное с имущественным и финансовым положением АО «Авиаагрегат».

Кроме того, Самарским УФАС России также установлено, что административное правонарушение совершено АО «Авиаагрегат» впервые, что также учтено как обстоятельство, смягчающее административную ответственность Общества.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, предусмотренных КоАП РФ, не установлено.

Между тем помимо доказательств, характеризующих сложное финансовое положение предприятия, дополнительно АО «Авиаагрегат» в материалы судебного дела представлены документы, свидетельствующие о сложном финансовом состоянии предприятия в настоящий момент и об отсутствии возможности оплатить административный штраф в полном объеме без наступления негативных последствий для финансово-хозяйственной деятельности предприятия.

Кроме того, АО «Авиаагрегат» является стратегическим предприятием, обеспечивающим реализацию единой государственной политики, включенным в Перечень таких предприятий, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 20.08.2009 N 1226-р, в раздел II под пунктом 8 включено АО "Авиаагрегат" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), является крупным работодателем города Самары, а также является исполнителем государственного оборонного заказа.

Также указано, что большая часть денежных средств Предприятия получена в счет оплаты государственных контрактов в рамках государственного оборонного заказа, в связи с чем такие денежные средства не могут быть направлены на оплату штрафа по делу об административном правонарушении в силу требований п. 3 ч.3 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

Данные обстоятельства не были учтены Управлением при назначении административного наказания.

В отношении ООО «Главинснаб» Управлением размер штрафа был определен по правилам п. 4 примечаний к статье 14.31 КоАП РФ в отсутствие установленных смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств.

Между тем, как установил суд, ООО «Главинснаб» вменяемое административное правонарушение совершено впервые, при этом согласно общедоступному публичному реестру является субъектом малого предпринимательства - микропредприятием с 01.08.2016, что не было учтено Управлением при назначении наказания.

Самарским УФАС России оснований для применения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания Управлением не установлено.

Вместе с тем в соответствии с целями административного наказания, предусмотренными частью статьи 3.1 КоАП РФ, устанавливаемые КоАП РФ размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов.

Федеральным законом от 31.12.2014 N 515-ФЗ "О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", статья 4.1 КоАП РФ дополнена частями 2.2, 2.3, 3.2, 3.3.

В соответствии с вышеуказанными частями 3.2, 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Нижняя граница штрафа, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, за допущенные заявителями нарушения с учетом обстоятельств дела составляет значительно более 100000 руб., что сопряжено со значительными денежными затратами для организаций с учетом их имущественного положения в условиях экономического кризиса, вызванного, в частности пандемией коронавируса. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что назначенные суммы штрафа (АО «Авиаагрегат» -в размере 31074720 руб., ООО «Униматик» в размере 41432960 руб., ООО «Главинснаб» в размере 9149466 руб. 78 коп. за впервые совершенные обществами административные правонарушения являются для обществ существенно высокими, а его уплата сопряжена со значительными денежными затратами, приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов обществ, которые с учетом имеющихся у суда данных ранее не привлекались к административной ответственности, доказательств иного в материалы дела не представлено.

При этом назначенные в указанных размерах штрафы, хотя и с учетом смягчающих обстоятельств, установленных Управлением в оспариваемых постановлениях, однако значительно во много раз превышающих экономическую выгоду заявителей, полученную в результате реализации антиконкурентных соглашений на торгах, не отвечают принципам справедливости, адекватности мер административного наказания и выполняют фактически карательную, ведущую к банкротству организаций функцию, а не превентивную, не способствует задачам административного наказания по профилактике нарушений, ведет к абсолютному подавлению экономической деятельности субъектов.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также представленные в дело заявителями доказательства, в том числе, подтверждающие их имущественное положение на момент рассмотрения дела в суде с учетом изменившихся экономических реалий, руководствуясь требованиями, содержащимися в статьях 65, 71 АПК РФ, принципами справедливости и соразмерности, вытекающими из Конституции Российской Федерации, оценивая характер и степень общественной опасности административных правонарушений, допущенных обществами, учитывая факт совершения административных правонарушений впервые, кроме того, в отношении АО «Авиаагрегат», что оно является ещё и стратегическим предприятием, а ООО «Главинснаб» субъектом малого предпринимательства, что не учтено антимонопольным органом при вынесении оспариваемого постановления, арбитражный суд правомерно счел возможным снизить на основании ст. 4.1 КоАП РФ размер подлежащих назначению заявителям административных штрафов в два раза.

Таким образом, заявленные обществами требования в части оспаривания постановлений по делам об административных правонарушениях удовлетворены судом частично.

В удовлетворении остальной части требований, заявленных акционерным обществом «Авиаагрегат», обществом с ограниченной ответственностью «Униматик», обществом с ограниченной ответственностью «Главинснаб», судом правомерно отказано.

Доводы апелляционных жалоб, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционных жалобы АО «Авиаагрегат», ООО «Униматик», ООО «Главинснаб», поскольку совокупностью обстоятельств доказан факт обеспечения ООО «Униматик» неконкурентных преимуществ участия в аукционе, что противоречит требованиям антимонопольного законодательства.

Кроме того, Самарским УФАС России доказано, что ООО «Униматик» и ООО «Главинснаб» осуществлялось взаимодействие с целью достижения антиконкурентных договоренностей, направленных на ограничение конкуренции и поддержания цены на торгах.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы УФАС поскольку действующее законодательство и практика его применения прямо предусматривают необходимость учета всех фактов и обстоятельств совершенного правонарушения для назначения справедливого наказания через возможность применения административного наказания в форме штрафа в размере, менее установленного санкцией ст. 14.32 КоАП РФ. В связи с этим расчет подлежащего назначению административного штрафа должен был производиться не просто с учетом финансово-экономического состояния Общества на дату привлечения к административной ответственности, а с учетом принципов справедливости, соразмерности и дифференцированности ответственности. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Денежные средства, перечисленные обществом с ограниченной ответственностью «Униматик» платежным поручением № 1477 от 23.07.2021  в сумме 120 000 руб. 00 коп. за проведение экспертизы, подлежат возврату с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Униматик»  с указанием реквизитов счета, на который необходимо произвести возврат.

Руководствуясь ст. ст. 101, 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 20 мая 2021 года                                      по делу № А55-1221/2020 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «Авиаагрегат» излишне уплаченную по платежному поручению от 08.06.2021 № 5324  государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Главинснаб» излишне уплаченную по платежному поручению от 21.06.2021 № 162 государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

Справку на возврат государственной пошлины выдать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Униматик» в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1500 рублей.

Исполнительный лист выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                      И.С. Драгоценнова

Судьи                                                                                                              Н.В. Сергеева 

   Л.Р. Гадеева