Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, Южно-Сахалинск, 693024, 

www.sakhalin.arbitr.ru

 

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-3468/2018

30 июля 2018 года

г. Южно-Сахалинск

 

Резолютивная часть решения объявлена 26.07.2018. Решение в полном объеме изготовлено 30.07.2018.

 

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Логиновой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 350650101100370, ИНН 

<

***>) к администрации города Южно-Сахалинска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконными постановления от 25.05.2016 № 1535-па в части включения функционирующего магазина «Избушка» в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «город Южно-Сахалинск» как нестационарного объекта, подлежащего сносу, постановления от 16.11.2015 № 3146-па, которым утверждены итоги инвентаризации нестационарных торговых объектов на территории городского округа «город Южно-Сахалинск», в части формирования реестра размещения нестационарных торговых объектов и внесения изменения в отношении необоснованного включения магазина «Избушка» в реестр как функционирующего нестационарного объекта, а также о возложении обязанности исключить магазин «Избушка» из схемы (реестра) размещения нестационарных объектов городского округа «город Южно-Сахалинск»,

при участии:

индивидуального предпринимателя ФИО2, личность удостоверена по паспорту;

от Администрации г. Южно-Сахалинска и Департамента землепользования г. Южно-Сахалинска – ФИО3, по доверенности от 16.07.2018 и от 31.05.2018, 

У С Т А Н О В И Л :

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Администрации города Южно-Сахалинска (далее – заинтересованное лицо, администрация) о признании незаконными постановления от 25.05.2016 № 1535-па в части включения функционирующего магазина «Избушка» в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «город Южно-Сахалинск» как нестационарного объекта, подлежащего сносу, постановления от 16.11.2015 № 3146-па, которым утверждены итоги инвентаризации нестационарных торговых объектов на территории городского округа «город Южно-Сахалинск», в части формирования реестра размещения нестационарных торговых объектов и внесения изменения в отношении необоснованного включения магазина «Избушка» в реестр как функционирующего нестационарного объекта, а также о возложении обязанности исключить магазин «Избушка» из схемы (реестра) размещения нестационарных объектов городского округа «город Южно-Сахалинск».

Определением суда от 25.06.2018 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу, рассмотрение которого назначено в предварительном судебном заседании на 17.07.2018 на 09 час. 30 мин. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне администрации – Департамент землепользования города Южно-Сахалинска. Определением от 17.07.2018 суд назначил дело к судебному разбирательству в судебном заседании на 26.07.2018 на 12 час. 30 мин. 

В обоснование заявленных требований предприниматель в заявлении и в судебном заседании указал, что с оспариваемыми постановлениями не согласен, поскольку полагает, что его объект к нестационарным торговым объектам (далее - НТО) не относится, что подтверждается представленными в материалы экспертными заключениями. Данный объект относится к стационарным торговым объектам, а потому его включение в реестр по результатам инвентаризации НТО, а в последующем и в схему НТО, по мнению предпринимателя, является незаконным, а оспариваемые постановления в данной части недействительными. Пояснил, что согласно представленному администрацией отзыву объект предпринимателя исключен из Схемы НТО, вместе с тем, предприниматель просил суд рассмотреть его заявление по содержащимся в нем требованиями в полном объеме с учетом того, что в пункте 2 просительной части заявления вместо слова реестр НТО, указано схема. По вопросу относительно соблюдения трехмесячного срока на обращение в суд с настоящим заявлением предпринимателем указано на то, что он всегда относил свой объект к стационарным и капитальным объектам, а потому не считал необходимым знакомиться с актами, которыми регламентированы вопросы деятельности нестационарных торговых объектов, в этой связи об оспариваемых постановлениях узнал лишь в марте 2018 года в ходе судебных заседаний по делу № А 59-6115/2017. С учетом приведенных обстоятельств полагает, что срок на обращение в суд с настоящим заявлением не является пропущенным. 

В судебном заседании предприниматель просил отложить судебное разбирательство на дату после 11.08.2018 с целью обеспечения участия в судебном заседании его представителя. Вместе с тем, на вопрос суда пояснил, что требования поддерживает в полном объеме, добавить к основаниям обращения в суд ничего не желает, его позиция изложена также в полном объеме, ходатайств иных не имеет, а также указал, что в обоснование заявленных требований им представлены все доказательства, которые он намерен был представить. Учитывая приведенные обстоятельства, а именно то, что каких-либо дополнительных пояснений и доказательств предприниматель представлять не намерен, свою позицию по спору изложил в полном объеме, суд отклонил заявленное предпринимателем ходатайство об отложении судебного разбирательства ввиду отсутствия каких-либо оснований для его отложения. 

Представитель администрации и департамента в судебном заседании с требованиями предпринимателя не согласилась по основаниям, изложенным в отзыве администрации, указав, что предпринимателем пропущен срок на обращение в суд с настоящим заявлением, учитывая, что оспариваемые им в части постановления были опубликованы в годы их принятия, а именно в 2015 и 2016 года в газете «Южно-Сахалинск сегодня» и на официальном сайте. Пояснила, что администрация никогда не оценивала объект предпринимателя в качестве стационарного и капитального. Указала также, что из Схемы НТО объект предпринимателя действительно  исключен, вместе с тем, пояснить на каком основании затруднилась. Просила отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных им требований.  

Из материалов дела, а также вступивших в законную силу судебных актов по арбитражным делам №№ А59-109/2016, А59-4925/2016, принятых по спорам между предпринимателем и администрацией, следует, что постановлением мэра города Южно-Сахалинск от 26.07.1999 № 1248 предпринимателю ФИО2 из земель города в аренду, сроком на один год, предоставлен земельный участок № 6336 общей площадью 0,0150 га, расположенный по южной стороне бульвара им. Ф.С. Анкудинова, севернее жилого дома N 7 для проектирования торгового павильона.

12.08.1999 между администрацией в лице Комитета по земельным ресурсам и землеустройству (арендодатель) и предпринимателем без образования юридического лица ФИО2 (арендатор) заключен договор аренды № 1592 (далее - договор аренды), по условиям которого последнему сроком на один год предоставлен земельный участок с кадастровым номером 65:01:060104:0007, площадью 150 кв. м, расположенный по адресу: XIII микрорайон, по южной стороне бульвара имени Ф.С. Анкудинова, севернее жилого дома N 7, для проектирования торгового павильона.

На основании соответствующих постановлений мэра города Южно-Сахалинска срок аренды неоднократно продлевался путем подписания дополнительных соглашений к договору аренды.

При этом 10.12.2001 мэром города Южно-Сахалинск утвержден акт № 2090 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, согласно которому предъявленный к приемке неспециализированный магазин «Избушка» (

<

...>) выполнен в соответствии с проектом, отвечает санитарно-эпидемиологическим, пожарным, строительным нормам и правилам, государственным стандартам.

В этой связи постановлением мэра города Южно-Сахалинска от 29.12.2001 № 2212 разрешенное использование арендуемого предпринимателем земельного участка изменено, участок предоставлен под существующий временный неспециализированный магазин в связи с возведением и сдачей в эксплуатацию объекта по акту приемки от 10.12.2001 N 2090  (дополнительное соглашение к договору аренды от 12.01.2004), а впоследствии - под существующий некапитальный неспециализированный магазин (дополнительное соглашение к договору аренды от 12.03.2009).

Дополнительным соглашением к договору аренды от 30.12.2004 установлен новый кадастровый номер арендуемого земельного участка - 65:01:0601004:0006.

13.07.2006 предпринимателем получен технический паспорт в отношении возведенного магазина (лит. А) общей площадью 92,8 кв. м (далее также - спорный объект).

05.04.2016 по заказу ИП ФИО2 обществом с ограниченной ответственностью «Центральная строительная лаборатория «Сахалинстрой» подготовлено заключение № 18/108 по результатам инженерного обследования технического состояния фундамента под строительные конструкции магазина «Избушка», расположенного по адресу: 

<

...>, в ходе которого установлено, что фундаментом под строительные конструкции магазина служит монолитная железобетонная плита с габаритными размерами 8,3 х 11,5 м и толщиной плиты от 150 до 280 мм, прочность бетона соответствует классу В15, в уровне подошвы фундаментальной плиты в открытых шурфах визуально (оценочно) служит щебеночная подушка толщиной не менее 400 мм. В этой связи общество пришло к выводу о том, что категория технического состояния монолитной железобетонной фундаментной плиты под строительными конструкциями магазина в целом (по максимальному признаку) работоспособное.

К аналогичным выводам пришел эксперт общества с ограниченной ответственностью «Стройпрофи» в заключении по результатам инженерного обследования технического состояния фундамента спорного объекта по состоянию на 01.01.2017.

Также предпринимателем представлены в материалы дела экспертное заключение ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии» от 02.03.2017 № 98, заключение ТО надзорной деятельности ГУ МЧС России по Сахалинской области от 13.03.2017 № 11.

Постановлением Администрации города Южно-Сахалинска от 16.11.2015 № 3146-па утверждены итоги инвентаризации нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» вместе с реестром существующих НТО, размещенных на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск». Указанное постановление с реестром опубликовано в газете «Южно-Сахалинск сегодня», № 75 (1147), 10.12.2015. Согласно пункту 13 в реестр включен павильон, именуемый «Избушка», расположенный по адресу: г. Южно-Сахалинск, XIII м-н по юж.ст. бул. им. Ф.С. Анкудинова сев. ЖД № 7, владелец и правообладатель предприниматель, срок действия договора с 12.08.1999, заключен на неопределенный срок, договор № 1592/2308 от 12.08.1999.

Постановлением Администрации города Южно-Сахалинска от 25.05.2016 № 1535-па «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» утверждена схема размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» (далее – Схема НТО 2016), согласно которой НТО предпринимателя, именуемое павильон «Избушка» и расположенное по адресу: 

<

...>, виды объектов по специализации (площадь объекта кв.м.) – продукты питания  (до 110 кв.м.), включено в раздел 3 схемы, именуемый «Существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу» за № 194. Указанное постановление со схемой опубликовано в газете «Южно-Сахалинск сегодня» № 36 (1188) от 23.06.2016. Также данное постановление со схемой размещено и на официальном сайте администрации 25.05.2016 (https://yuzhno-sakh.ru/dirs/1119/7093).

Постановлением Администрации города Южно-Сахалинска от 15.06.2018 N 1405-па «О внесении изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск», утвержденную постановлением администрации города Южно-Сахалинска от 25.05.2016 N 1535-па» объект предпринимателя исключен из Схемы НТО 2016 (пункт 1.3.1). Данное постановление опубликовано в газете «Южно-Сахалинск сегодня» № 39 (1338) от 12.07.2018.

Не согласившись с постановлениями администрации от 25.05.2016 № 1535-па и от 16.11.2015 № 3146-па в части включения объекта предпринимателя в реестр и схему НТО ввиду позиции предпринимателя, что принадлежащий ему объект не относится к числу нестационарных торговых объектов, а является стационарным, предприниматель обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица наделены правом обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности, урегулированы нормами Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 381-ФЗ, Закон о торговой деятельности, Федеральный закон № 381-ФЗ).

Пунктом 6 статьи 2 названного Закона дано понятие нестационарного торгового объекта, под которым следует понимать торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

Из вступивших в законную силу судебных актов по арбитражным делам №№ А59-109/2016, А59-4925/2016, принятых по спорам между предпринимателем и администрацией, судом установлено следующее.

Индивидуальный предприниматель ФИО2 обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением к Администрации города Южно-Сахалинска о признании неспециализированного магазина «Избушка», расположенного по адресу 

<

...> «б», объектом недвижимости - капитальным строением. Решение от 11.05.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2016, предпринимателю отказано в удовлетворении заявленных им требований в связи  с выбором предпринимателем ненадлежащего способа защиты права.

В последующем индивидуальный предприниматель  обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением к администрации города Южно-Сахалинска о признании права собственности на объект капитального строительства - нежилое здание неспециализированного магазина «Избушка» общей площадью 92,8 кв. м, расположенный по адресу: 

<

...>. В обоснование заявленных требований предприниматель в том числе представил обозначенные выше заключения № 18/108 ООО «Центральная строительная лаборатория «Сахалинстрой», ООО «Стройпрофи» по состоянию на 01.01.2017. Решением суда от 22.03.2017 за предпринимателем признано право собственности на здание магазина «Избушка» общей площадью 92,8 кв. м, расположенного по адресу 

<

...> кадастровый номер 65:01:0601004:358. Вместе с тем, данное решение отменено постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2017, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.09.2017 № Ф03-3326/2017, предпринимателю в удовлетворении заявленных им требований отказано. При этом суды апелляционной и кассационной инстанции в указанных постановлениях пришли к выводам о том, что павильон «Избушка» представляет собой одноэтажное строение, опирающееся монолитным ростверком на щебеночную подушку (фундамент отсутствует), конструктивная схема которого каркасная, с разборными стенами и крышей, что не исключает возможности разборки (демонтажа) как самой постройки из панелей типа «Сэндвич», так и металлических конструкций каркаса и площадки из монолитного железобетона; следовательно, отвечает признакам временной сборно-разборной конструкции (мобильное здание в соответствии с ГОСТ 22853-86 «Здания мобильные (инвентарные). Общие технические условия» и ГОСТ 25957-83 «Здания и сооружения мобильные (инвентарные). Классификация. Термины и определения»). В приведенных постановлениях суды указали также и на то, что оснований для вывода о том, что торговый павильон «Избушка» общей площадью 92,8 кв. м, расположенный по адресу: 

<

...>, является объектом капитального строительства и одновременно отвечает критериям, определяющим самовольную постройку в качестве недвижимого имущества, не имеется. Павильон «Избушка» возведен в качестве временного, что прямо следует из разрешительных документов, выданных в связи с его созданием и вводом в эксплуатацию. При этом представляет собой сборно-разборную конструкцию из сэндвич-панелей и ГВЛ, установленных на бетонной площадке и щебеночной подушке, т.е. без заглубленного фундамента. Более того, судами указано и на то, что не был доказан факт предоставления предпринимателю земельного участка в аренду с разрешенным использованием - для строительства магазина (капитального объекта), поскольку исходя из буквального содержания постановления мэра города Южно-Сахалинска от 08.07.1999 № 1248 и условий договора аренды от 12.08.1999 № 1592 в первоначальной редакции земельный участок предоставлялся для проектирования торгового павильона, то есть временного (нестационарного) сооружения; о временном характере фактически возведенного объекта свидетельствует также и постановление мэра города Южно-Сахалинск от 10.12.2001 № 2090, по тексту которого утверждению подлежал акт приемки объекта «временный неспециализированный магазин». Определением Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.2017 № 303-ЭС17-19230 предпринимателю отказано в передаче кассационной жалобы на постановления судов апелляционной и кассационной инстанций по делу № А59-4925/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из приведенных выше актов судов апелляционной и кассационной инстанций следует, что лицами, участвующими в деле № А59-109/2016, А 59-4925/2016, также, как и в настоящем деле, были предприниматель и администрация. 

Соответственно, обстоятельства, связанные с фактом принадлежности павильона «Избушка» к объектам некапитального строительства, и его отнесением к временной сборно-разборной конструкции, считаются установленными и не подлежащими новой переоценке. При этом судом учитывается, что и в дело № А59-4925/2016, и в настоящее дело предпринимателем в подтверждении довода о том, что его объект не относится к нестационарным, представлены одни и те же заключения, которым уже была дана судебная оценка при рассмотрении дела № А59-4925/2016.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что объект предпринимателя относится к числу временных сооружений (конструкций), не обладающим признаком капитальности и не связанным прочно с землей, а, соответственно, исходя из определения нестационарного торгового объекта, приведенного выше и содержащегося в пункте 6 статьи 2 Закона о торговой деятельности, объект предпринимателя – павильон «Избушка» - относится к нестационарным торговым объектам. Доводы же предпринимателя об обратном не соответствуют как приведенным выше нормам Закона о торговой деятельности, так и фактическим обстоятельствам и выводам суда, содержащимся во вступивших в законную силу судебных актах по делу № А59-4925/2016.

В этой связи у суда отсутствуют основания для удовлетворения требований предпринимателя по приведенным им мотивам, а именно в связи с его доводом о том, что оспариваемые в части постановления являются незаконными ввиду отнесения в них объекта предпринимателя к нестационарным торговым объектам тогда, как он является стационарным, поскольку объект предпринимателя относится именно к нестационарным торговым объектам. 

Также суд считает необходимым указать на следующее.

Особенности размещения нестационарных торговых объектов предусмотрены статьей 10 Закона № 381-ФЗ, в части 1 которой указано, что размещение таких объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов (далее - Схема) с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

В соответствии с частью 2 статьи 10 Закона № 381-ФЗ порядок включения в схему размещения, указанную в части 1 данной статьи, нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Во исполнение части 2 статьи 10 Закона о торговой деятельности Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.2010 № 772 утверждены Правила включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов (далее по тексту - Правила № 772).

Пунктом 2 названных Правил предусмотрено, что включение объектов в схему размещения осуществляется органом местного самоуправления по согласованию с федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющими полномочия собственника имущества.

Включение объектов в схему размещения осуществляется в целях достижения установленных нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов; размещения нестационарных торговых объектов, используемых субъектами малого или среднего предпринимательства, осуществляющими торговую деятельность; формирования торговой инфраструктуры с учетом видов и типов торговых объектов, форм и способов торговли; повышения доступности товаров для населения (пункт 3 Правил № 772).

Пунктом 4 этих же Правил установлено, что для включения объектов в Схему орган местного самоуправления направляет в органы, осуществляющие полномочия собственника имущества, заявление о включении объектов в Схему.

В соответствии с частью 3 статьи 10 Закона о торговой деятельности схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Приказом Министерства торговли и продовольствия Сахалинской области от 31.03.2016 № 3.37-19-п утвержден Порядок разработки и утверждения схем размещения нестационарных торговых объектов на территории муниципальных образований в Сахалинской области (далее – Порядок № 3.37-19-п), действовавший в том числе в период разработки и утверждения Схемы НТО 2016. 

Согласно части 6 статьи 10 Закона № 381-ФЗ определяет, что утверждение схемы, а равно, как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы.

Аналогичная норма содержится в пункте 5 Порядка № 3.37-19-п, действовавшего при разработке и утверждения Схемы НТО 2016.

Вместе с тем, приведенная норма, исходя из ее буквального толкования, не налагает на органы, уполномоченные в области государственного регулирования торговой деятельности, обязанность включать все фактически имеющиеся торговые объекты, расположенные на муниципальных земельных участках, предоставленных собственникам указанных торговых объектов на каком-либо праве, в утверждаемые схемы, а лишь гарантирует пользователям нестационарных торговых объектов, которые уже осуществляют деятельность на основании Закона о регулировании торговой деятельности, право на осуществление предпринимательской деятельности по ранее согласованным местам размещения объектов вплоть до окончания срока предоставления земли под нестационарные объекты торговли и (или) права на ведение торговли в указанном месте. Более того, исключение из схемы (включение в нее) соответствующих объектов является правом органа местного самоуправления в рамках предоставленных ему законом полномочий с учетом необходимости обеспечения интересов населения и поддержания санитарного и эстетического состояния территории муниципального образования.

Аналогичные выводы относительно толкования и применения части 6 статьи 10 Закона № 381-ФЗ содержатся в постановлениях Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2016 № 05АП-8730/2016 по делу № А59-2669/2016, от 17.06.2016 № 05АП-3799/2016 по делу № А51-23770/2015, постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.10.2016 № Ф03-3935/2016.

Вместе с тем, несмотря на то, что органы местного самоуправления наделены полномочиями на решение вопросов о включении либо невключении НТО в схему НТО, реализация данных полномочий должна осуществляться в соответствии и на основании действующих на территории субъекта РФ правил, что следует из положений части 3 статьи 10 Закона о торговой деятельности.

Как было указано выше, на территории Сахалинской области в период разработки и утверждения Схемы НТО 2016 действовал Порядок № 3.37-19-п.

Согласно пункту 1 Порядка № 3.37-19-п он содержит требования к разработке и утверждению органами местного самоуправления муниципальных образований в Сахалинской области схем размещения нестационарных торговых объектов на территории соответствующих муниципальных образований. 

В соответствии с пунктами 6-11 Порядка № 3.37-19-п размещение нестационарных торговых объектов осуществляется на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, в соответствии со схемами размещения нестационарных торговых объектов, с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Разработка схем размещения нестационарных торговых объектов (далее - схема) осуществляется на основании результатов инвентаризации существующих нестационарных торговых объектов и мест их размещения.

Инвентаризация существующих нестационарных торговых объектов и мест их размещения проводится в границах территорий, применительно к которым принято решение о разработке схемы. При этом к существующим объектам относятся также нестационарные торговые объекты, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты или разрешены (согласованы, иным образом санкционированы) до принятия решения о разработке схем размещения нестационарных торговых объектов. Для этих целей, помимо инвентаризации объектов на местности, проводится инвентаризация выданных разрешений (согласований, договоров, иных разрешительных документов). Инвентаризация проводится не реже 1 раза в 5 лет. Результаты инвентаризации существующих нестационарных торговых объектов и мест их размещения (далее - результаты инвентаризации) включают в себя: 1) реестр существующих нестационарных торговых объектов с указанием сведений о: наименовании объекта; месте расположения (адрес); собственнике, арендаторе, субарендаторе; правообладателе земельного участка; сроке действия и номера договора аренды земельного участка или площади в стационарном объекте торговли. 2) ситуационную схему размещения существующих нестационарных торговых объектов в границах территории, применительно к которой разрабатываются схемы (далее - ситуационная схема размещения).  Результаты инвентаризации подлежат утверждению органом местного самоуправления (пункты 8-10 Порядка № 3.37-19-п).

При разработке схемы следует учитывать: 1) особенности развития торговой сети муниципального образования; 2) достижение норматива минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов с учетом действующей стационарной торговой сети; 3) соблюдение требований технических регламентов, в том числе о безопасности зданий и сооружений, о требованиях пожарной безопасности, а также требований, установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, в том числе по организации территорий и безопасности дорожного движения (пункт 12 Порядка № 3-37-19-п).

Из изложенного следует, что первым этапом разработки схемы является этап инвентаризации существующих НТО, вторым – исследование полученных результатов на предмет приведенных в пункте 12 указанного порядка оснований. В случае установления наличия одного из указанных оснований объект может быть и не включен в схему НТО.

Согласно пункту 13 Порядка № 3.37-1-п в схеме размещения указываются: 1) место нахождения нестационарного торгового объекта; 2) вид нестационарного торгового объекта (универсальный, специализированный, неспециализированный); 3) тип нестационарного торгового объекта (павильон, киоск, палатка, а также передвижные средства развозной и разносной торговли); 4) общая площадь нестационарного торгового объекта, земельного участка для размещения нестационарного торгового объекта; 5) срок договора аренды земельного участка или площади в стационарном объекте торговли; 6) проектные (новые) места размещения нестационарных торговых объектов и существующие места размещения нестационарных торговых объектов, не подлежащие переносу, а также существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу; 7) элементы благоустройства, которые необходимо выполнить в местах размещения нестационарных торговых объектов: карманы для остановок общественного транспорта, тротуары, газоны, цветники.

Из приведенного положения следует, что в схеме размещения НТО могут быть указаны существующие нестационарные торговые объекты, подлежащие сносу.

То есть при разработке схемы орган местного самоуправления вправе выделить НТО, подлежащие сносу, включив указанные НТО в соответствующий раздел Схемы.

Таким образом, исходя из системного толкования приведенных выше положений федерального закона № 381-ФЗ и Порядка №№ 3.37-1-п орган местного самоуправления при разработке и утверждении схемы НТО вправе существующие на территории муниципального образования НТО не только включить в схему, но и при наличии определенных и указанных в приведенных Порядках обстоятельств не включать существующие НТО в схему, либо включить их в схему, но отнести к числу НТО, подлежащих сносу.

В силу части 5 статьи 10 Закона № 381-ФЗ схема размещения нестационарных торговых объектов и вносимые в нее изменения подлежат опубликованию в порядке, установленном для официального опубликования муниципальных правовых актов, а также размещению на официальных сайтах органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации и органа местного самоуправления в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Аналогичное правило содержится в пункте 16 Порядка № 3.37-19-п. Так, согласно указанным положениям схема и вносимые в нее изменения подлежат опубликованию в порядке, установленном для официального опубликования муниципальных правовых актов, и размещаются на официальном сайте органа местного самоуправления в Сахалинской области в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Согласно статье 13 Устава городского округа «город Южно-Сахалинск», принятого решением Городского Собрания города Южно-Сахалинска от 22.02.2006 № 180/13-06-3, официальным опубликованием (обнародованием) нормативного правового акта, принятого органами местного самоуправления города Южно-Сахалинска, считается первая публикация его полного текста в газете "Южно-Сахалинск сегодня" или первое размещение (опубликование) на официальном сайте администрации города Южно-Сахалинска в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В соответствии с пунктом 1.4  Положения об официальном сайте администрации города Южно-Сахалинска, утвержденного постановлением Администрации города Южно-Сахалинска от 28.06.2010 № 1203, действовавшего до 14.01.2016, пунктом 1.2 Положения об официальном сайте администрации города Южно-Сахалинска, утвержденного постановлением Администрации города Южно-Сахалинска от 15.01.2016 № 111-па, сайт размещается в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по URL-адресу: http://yuzhno-sakh.ru.

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Предприниматель с настоящим заявлением о признании незаконным постановлений от 25.05.2016 № 1535-па и от 16.11.2015 № 3146-па обратился в суд 24.05.2018.

Постановление Администрации города Южно-Сахалинска от 16.11.2015 № 3146-па, которым утверждены итоги инвентаризации нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» вместе с реестром существующих НТО, размещенных на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск», опубликовано в газете «Южно-Сахалинск сегодня», № 75 (1147), 10.12.2015.

Постановление Администрации города Южно-Сахалинска от 25.05.2016 № 1535-па «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» вместе со схемой были опубликованы в газете «Южно-Сахалинск сегодня», № 36 (1188) от 23.06.2016. Более того, 25.05.2016 данное постановление со схемой размещено на официальном сайте администрации города (https://yuzhno-sakh.ru/dirs/1119/7093).

Таким образом Реестр НТО и Схема НТО 2016 обнародованы посредством опубликования в декабре 2015 года и в июне 2016 года, соответственно. В этой связи с декабря 2015 и с июня 2016 года предприниматель не мог не знать о том, что его НТО администрацией включен в Реестр НТО и Схему НТО 2016 года, то есть не мог не знать о том, что администрацией приняты оспариваемые в рамках настоящего дела в части постановления. 

Из изложенного следует, что в суд с настоящим заявлением предприниматель обратился с нарушением установленного в части 4 статьи 198 АПК РФ трехмесячного срока более, чем на год (10.12.2015 обнародован реестр НТО, 23.06.2016 обнародована Схема, 24.05.2018 предприниматель обратился в суд).

При этом  суд неоднократно предлагал предпринимателю представить пояснения относительно сроков обращения в суд с настоящим заявлением. 

В предварительном судебном заседании представитель  предпринимателя пояснил, что предприниматель никогда не относил свой объект к нестационарным торговым объектам, а потому не считал нужным знакомиться с актами, регламентирующими деятельность владельцев НТО. В судебном заседании предприниматель указал, что о существовании данных постановлений он узнал в марте 2018 года в ходе судебных заседании по делу № А59-6115/2017. 

Вместе с тем, самостоятельная квалификация предпринимателем возникших между ним и администрацией правоотношений, как и самостоятельное без каких-либо правовых оснований, как на то указано судами в судебных актах по делу № А59-4925/2016, отнесение используемого им объекта к числу капитальных, не свидетельствует об изменении возникших между ним, как с владельцем НТО, и администрацией правоотношений, а также об отсутствии обязанности предпринимателя знакомиться с актами администрации, непосредственно затрагивающими его права.

При этом судом учитывается, что нет ни одного документа, свидетельствующего о том, что администрация когда-либо относила объект  предпринимателя к числу объектов капитального строительства. Напротив, из представленных суду документов, а также выводов, содержащихся в постановлении суда апелляционной инстанции по делу № А59-4925/2016, следует, что не был доказан факт предоставления предпринимателю земельного участка в аренду с разрешенным использованием - для строительства магазина (капитального объекта), поскольку исходя из буквального содержания постановления мэра города Южно-Сахалинска от 08.07.1999 № 1248 и условий договора аренды от 12.08.1999 № 1592 в первоначальной редакции земельный участок предоставлялся для проектирования торгового павильона, то есть временного (нестационарного) сооружения; о временном характере фактически возведенного объекта свидетельствует также и постановление мэра города Южно-Сахалинск от 10.12.2001 № 2090, по тексту которого утверждению подлежал акт приемки объекта «временный неспециализированный магазин».

При таких обстоятельствах заявление предпринимателя о признании незаконными в части двух постановлений, не подлежит удовлетворению в том числе и в связи с пропуском срока на обращение с данным заявлением в суд и отсутствием ходатайства о его восстановлении.

При этом судом не принимается довод предпринимателя о том, что оспариваемые им в части постановления относится к числу нормативных правовых актов, в силу следующего.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ № 58 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел, об оспаривании нормативных правовых актов» под нормативным правовым актом понимается акт, принятый органом государственной власти, органом местного самоуправления, иным органом, должностным лицом, содержание которого составляют правовые нормы (правила поведения), рассчитанные на неоднократное применение и влекущие юридические последствия для неопределенного круга лиц, либо нормы, которыми вводятся в действие, изменяются или отменяются действующие правовые нормы.

Вместе с тем, те части постановлений, которые оспариваются предпринимателем, таких правил не содержат, в них содержатся положения, каждое из которых затрагивает права конкретного владельца НТО, то есть в оспариваемой части постановления являются не нормативными правовыми актами, а правоприменительными актами, срок на оспаривание которых в арбитражном суде в силу части 4 статьи 198 АПК РФ составляет три месяца. 

Учитывая приведенные обстоятельства, а также отсутствие оснований для удовлетворения требований предпринимателя о признании оспариваемых в части постановлений незаконными, у суда отсутствуют и правовые основания для удовлетворения требования предпринимателя о возложении обязанности исключить магазин «Избушка» из схемы (реестра) размещения нестационарных объектов городского округа «город Южно-Сахалинск», заявленного им в качестве способа восстановления права.

На основании и с учетом изложенного суд отказывает предпринимателю полностью в удовлетворении заявленных им требований к Администрации города Южно-Сахалинска. о признании незаконными постановления от 25.05.2016 № 1535-па в части включения функционирующего магазина «Избушка» в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «город Южно-Сахалинск» как нестационарного объекта, подлежащего сносу, постановления от 16.11.2015 № 3146-па, которым утверждены итоги инвентаризации нестационарных торговых объектов на территории городского округа «город Южно-Сахалинск», в части формирования реестра размещения нестационарных торговых объектов и внесения изменения в отношении необоснованного включения магазина «Избушка» в реестр как функционирующего нестационарного объекта, а также о возложении обязанности исключить магазин «Избушка» из схемы (реестра) размещения нестационарных объектов городского округа «город Южно-Сахалинск».

При обращении в суд с настоящим заявлением предпринимателем оплачена государственная пошлина по чек ордеру от 23.05.2018, операция № 9934425 в размере 3 000 рублей.

 Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче индивидуальным предпринимателем заявлений о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными подлежит оплате государственная пошлина в размере 300 рублей.

В соответствии со статьей 104 АПК РФ основания и порядок возврата или зачета государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено положениями Налогового кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание, что предпринимателем фактически оспорено в части два постановления, то есть заявлено два самостоятельных требования, а также результат рассмотрения дела, суд возвращает заявителю 2 400 рублей, как излишне уплаченные по чек ордеру от 23.05.2018, операция № 9934425.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 350650101100370, ИНН 

<

***>) к администрации города Южно-Сахалинска (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконными постановления от 25.05.2016 № 1535-па в части включения функционирующего магазина «Избушка» в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «город Южно-Сахалинск» как нестационарного объекта, подлежащего сносу, постановления от 16.11.2015 № 3146-па, которым утверждены итоги инвентаризации нестационарных торговых объектов на территории городского округа «город Южно-Сахалинск», в части формирования реестра размещения нестационарных торговых объектов и внесения изменения в отношении необоснованного включения магазина «Избушка» в реестр как функционирующего нестационарного объекта, а также о возложении обязанности исключить магазин «Избушка» из схемы (реестра) размещения нестационарных объектов городского округа «город Южно-Сахалинск» отказать полностью.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 350650101100370, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 400 рублей, как излишне уплаченную по чек ордеру от 23.05.2018, операция № 9934425. Заявителю выдать справку на возврат государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение месяца со дня его принятия. 

 

Судья                                                                                      Е.С. Логинова