АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-3774/2022

г. Курган

26 января 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 19 января 2023 года.

Решение в полном объеме изготовлено 26 января 2023 года.

 

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Луневой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова» Министерства здравоохранения Российской Федерации (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО4 (ОГРНИП 320508100183310, ИНН 

<

***>),

о признании недействительным решения,

при участии в заседании представителей:

от заявителя: ФИО2, доверенность № 48 от 09.03.2022, диплом, паспорт; после перерыва представитель тот же,

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность № 1 от 09.01.2023, диплом, удостоверение; после перерыва представитель тот же,

от третьего лица: до и после перерыва явки нет, извещено, 

 

установил:

государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова» (далее – заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – заинтересованное лицо, Управление) от 15.11.2021 № РНП 45–140/2021 об отказе во включении информации в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование заявленных требований, заявитель полагает, что неисполнение ИП ФИО4 обязательств по контракту № 1ТБО на поставку мягкого инвентаря для хирургии № 1, заключенного 29.03.2021 между ФГБУ «НМИЦ ТО имени академика Г.А. Илизарова» и ИП ФИО4, свидетельствует о наличии в действиях поставщика недобросовестности в связи с уклонением от исполнения контракта, является основанием для включения последнего в Реестр недобросовестных поставщиков, что, в свою очередь, указывает на незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Определением суда от 20.04.2022 заявление государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова» Министерства здравоохранения Российской Федерации принято в составе судьи Обабковой Н.А. к рассмотрению, возбуждено производство по делу.

Определением суда от 01.07.2022 произведена замена судьи Обабковой Н.А. на судью Луневу Ю.А. для рассмотрения дела №А34-3774/2022 с учетом того, что полномочия судьи Обабковой Н.А. прекратились в связи с ее отставкой.

В ходе судебного разбирательства представителем заявителя заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы с целью определения соответствия поставленного товара условиям государственного контракта.

Определением суда от 10.10.2022 по делу № А34-3774/2022 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СУДЕБНО-ЭКСПЕРТНАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ "ПРАВО".

08.11.2022 в адрес суда поступило заключение экспертов № 73С/2022 от 08.11.2022.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал. Представил для приобщения к материалам дела письменное дополнение к исковому заявлению.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзыва. Полагает, что ИП ФИО4 осуществлена поставка товара по контракту в размере 50% от общего объема товара, требуемого к поставке по контракту. При вынесении оспариваемого решения Курганское УФАС России не установило обстоятельств, объективно свидетельствующих о наличии недобросовестных действий поставщика.

Третье лицо ИП ФИО4 в судебное заседание не явился, явку своего представителя не обеспечил, о дате, месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом. Ранее от заинтересованного лица в адрес суда поступил отзыв, согласно которому предприниматель против удовлетворения заявленных требований возражает, указывая на то, что заказчик документально не   подтвердил   существенный   характер недостатков, не доказал невозможность использования поставленного товара   по  назначению  из-за  незначительной разницы размеров. Кроме этого указал на то, что поставленные заказчику бахилы соответствуют ГОСТ Р 58552-2019 от 10.05.2020.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объявлялся перерыв в судебном заседании до 13 час. 30 мин. 19.01.2023.

После перерыва судебное заседание продолжено, представители заявителя и заинтересованного лица ранее изложенную правовую позицию поддержали.

ИП ФИО4 в судебное заседание после перерыва не явился, явку своего представителя не обеспечил, о дате, месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие не явившихся лиц.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

02.03.2021 заказчиком - ФГБУ «НМИЦ ТО имени академика Г.А. Илизарова» Минздрава России в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) опубликовано извещение № 0343100000721000001 о проведении электронного аукциона на поставку мягкого инвентаря для хирургии № 1.

16.03.2021 по результатам подведения итогов аукциона в электронной форме в качестве победителя определен ИП ФИО4

29.03.2021 между заказчиком и поставщиком был заключен контракт № 1ТБО на поставку мягкого инвентаря для хирургии № 1 для нужд ФГБУ «НМИЦ ТО имени академика Г.А. Илизарова» Минздрава России.

Согласно пункту 1.1 контракта № 1ТБО предметом контракта является поставка мягкого инвентаря для хирургии № 1 (КТРУ - 32.50.50.190-00000183) в соответствии со спецификацией (Приложение № 1).

В Приложении № 3 к контракту № 1ТБО от 29.03.2021  «Спецификация закупаемого товара» приведена таблица, согласно которой поставщиком должна быть выполнена поставка товара - «Бахилы токонепроводящие, нестерильные» в количестве 80 000 штук.

В приложении № 2 к контракту № ИБО от 29.03.2021 Описании объекта закупки указаны функциональные, качественные и эксплуатационные характеристики приобретаемого товара, а именно «бахилы хирургические одноразовые нестерильные. Размер бахил: высота 150 мм, длина 400 мм. Бахилы должны иметь двойную подошву. Материал бахил: нетканый воздухопроницаемый на основе полипропилена, плотностью заявленной производителем не менее 35 г/мг. Материал дополнительной подошвы: нетканый двухслойный, 1 слой - нетканый на основе полипропилена, 2 слой - полиэтиленовая пленка. Плотность материала заявленная производителем не менее 40 г/мг. Бахилы должны иметь форму стопы, с закругленным носиком, и надежно фиксироваться на лодыжке (щиколотке) за счет резинки. Упаковка по 2 штуки (пара)».

Пятым разделом контракта № 1ТБО предусмотрен порядок поставки товара и документации.

Так, пунктом 5.1 установлено, что поставка товара осуществляется на основании заявки заказчика в место доставки на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 контракта, в срок с момента заключения контракта по 30 ноября 2021 года включительно.

Пункт 1.3 гласит, что поставка товара осуществляется поставщиком с разгрузкой с транспортного средства по адресу: 640014, 

<

...>, аптечный склад. Поставка осуществляется в соответствии с режимом работы Заказчика: понедельник-пятница с 8.30 до 15.00 часов.

Кроме того, пунктом 5.1 предусмотрено, что поставка осуществляется на основании заявки заказчика в объеме и ассортименте, установленном заявкой, поданной Заказчиком в срок, не позднее 10 (десяти) рабочих дней до момента доставки. Заявка передается Заказчиком по телефону, факсу и/или электронной почте

Пунктом 5.2 контракта указано, что датой исполнения обязательств, считается дата, указанная в Акте приема-передачи товара (Приложение № 3).

В пункте 5.3 Контракта № 1ТБО сказано, что при поставке товара Поставщик представляет следующие документы:

а)копию регистрационного удостоверения на товар ;б)            товарную накладную (универсальный передаточный документ), оформленную в установленном порядке; в) Акт приема-передачи товара (Приложение № 3) в 2 (двух) экземплярах (один экземпляр для Заказчика и один экземпляр для поставщика); г)         гарантийный талон или аналогичный документ (оформленный в виде отдельного документа) производителя на товар, подтверждающий надлежащее качество на товар, гарантийный срок товара должен составлять не менее 1 (Одного) года; д) гарантийный талон или аналогичный документ (оформленный в виде отдельного документа) поставщика на товар, подтверждающий надлежащее качество на товар, гарантийный срок товара должен составлять не менее 1 (Одного) года; е)          Поставщик предоставляет заказчику необходимые документы о качестве (паспорт), инструкции по эксплуатации изделий, копии сертификатов или декларации о соответствии подтверждающие качество и безопасность товара (в случае если данные требования предъявляются действующим законодательством); ж) иные документы.

Пункт 5.4 устанавливает, что приемка и оценка товара осуществляется в соответствии с техническими условиями (ТУ) изготовителя.

Действия заказчика после поступления товара от поставщика прописаны в пункте 6.4 Контракта № 1ТБО, в котором прописано что заказчик в течение 10 (десяти) дней со дня получения от поставщика документов, предусмотренных пунктом 5.3 контракта, направляет поставщику подписанный Акт приема-передачи товара (Приложение № 3) или мотивированный отказ от подписания, в котором указываются недостатки и сроки их устранения.

Во исполнение условий контракта №1ТШ 12.05.2021 заказчиком в адрес поставщика была направлена заявка № 7118 от 12.05.2021 на поставку медицинских изделий - бахил токонепроводящих, нестерильных в количестве 40 000 штук.

28.05.2021 поставщик осуществил поставку товара - бахилы токонепроводящие, нестерильные по товарной накладной от 22.05.2021 № 12.

Вместе с тем, согласно Акту № 1 от 28.05-01.06.2021 в ходе приемки товара, комиссией заказчика установлено, что поставщик поставил товар в количестве 39720 шт., то есть товар поставлен не в полном объеме, а также товар не соответствует требованиям Описания объекта закупки (Приложение № 2 к Контракту).

Согласно положений контракта № 1ТБО от 29.03.2021 заказчик в течение 10 (Десяти) дней со дня получения от поставщика документов, предусмотренных пунктом 5,3 Контракта, направляет поставщику подписанный Акт приема-передачи товара (Приложение № 3) или мотивированный отказ от подписания, в котором указываются недостатки и сроки их устранения.

В связи с несоответствием товара Описанию объекта закупки (Приложение № 2 к Контракту) Заказчик направил в адрес поставщика мотивированный отказ приемки товара, подписания акта приема-передачи товара от 08.06.2021 № 8826 согласно которому, заказчик требует произвести замену товара не позднее 18.06.2021.

Поставщик замену товара, несоответствующего описанию объекта закупки не произвел. Направил письмо № 11062021-1 от 11.06.2021, согласно которому поставщик не согласился с претензией заказчика, считает, что поставленный Товар является качественным, а также принял обязательство поставить недостающий товар в количестве 280 штук в установленные сроки. Однако, в срок, установленный заказчиком, поставку недопоставленного товара не произвел.

Заказчик, воспользовавшись своим правом, предусмотренным частью 7 статьи 94 Закона о контрактной системе обратился в союз «Торгово-промышленная палата города Кургана» для проведения экспертизы, поставленного ИП ФИО4 Товара (бахилы токонепроводящие, нестерильные).

29.07.2021  Президентом Союза «ТПП города Кургана» ИП ФИО4 направлено уведомление о допустимости участия эксперта (экспертной организации) в проведении экспертизы при осуществлении закупок товаров (работ, услуг) для обеспечения государственных (муниципальных) нужд.

29.07.2021 экспертом союза «Торгово-промышленной палаты города Кургана» в адрес поставщика на электронную почту, указанную в контракте направлено уведомление о времени и дате проведения экспертизы товара по Контракту № 1ТБО от 29.03.2021.

В соответствии с вышеуказанным уведомлением 02.08.2021 был произведен отбор образцов (проб), о чем составлен соответствующий акт отбора образцов (проб) к заключению эксперта № 187/03/00091 от 02.08.2021.

Из пункта 19 акта отбора образцов следует, что для проведения контроля качества исследуемой продукции применен метод случайного отбора проб из разных мест партии. Из 50 коробок, предъявленных к осмотру, экспертом были отобраны из разных мест партии 10 коробок. Из 10 коробок было отобрано по 1 упаковке/пакету (по 40 штук бахил в упаковке). Из 10 упаковок/пакетов было отобрано по 4 штуки: 2 штуки для исследования, 2 штуки - арбитражный (контрольный) образец. Общий объем выбор составил 40 штук продукции, из них: 20 штук бахил для исследования, 20 штук - арбитражный (контрольный) образец.

Из заключения эксперта № 187/03/00091 от 04.08.2021 следует, что поставленный по контракту товар не соответствует требованиям контракта по количеству (фактически количество 39 720 шт., что меньше на 280 шт., чем указано в товарной накладной № 12 от 22.05.2021); по размерным показателям (высота/длина, в мм) – фактическая высота бахил составила от 137,5 до 142,5, при заявленной высоте – 150 мин., фактическая длина бахил составила от 345 до 385 мин., при заявленной длине – 400 мин.; по форме упаковки (фактическая упаковка в полиэтиленовом пакете по 40 шт, при заявленной форме упаковки – по 2 штуки (пара) (т.1, л.д.41-48).

После проведения экспертизы товара, поставленного ИП ФИО4 заказчиком в адрес поставщика была направлена претензия (№ 13394 от 19.08.2021), в которой поставщику предложено забрать товар, не соответствующий требованиям описания объекта закупки (приложение № 2) к Контракту № 1ТБО от 29.03.2021.

06.08.2021 поставщиком по товарной накладной № 12-1 поставлен Товар в количестве 240 штук (допоставка по заявке от 12.05.2021).

25.08.2021 заказчиком на электронную почту ИП ФИО4 направлена заявка на 40 штук бахил токонепроводящих, нестерильных.

01.09.2021 представителями заказчика составлен Акт №2 к контракту № 1ТБО от 29.03.2021, на поставку мягкого инвентаря для хирургии № 1 по итогам приемки бахил токонепроводящих, нестерильных по товарной накладной № 12-1 от 06.08.2021, в ходе приемки товара комиссией заказчика установлено, что товар не соответствует требованиям описания объекта закупки. Комиссия решила: поставщику осуществить замену некачественного товара (бахил в количестве 240 штук).

Для проведения замены несоответствующего спецификации товара заказчиком в адрес поставщика направлена претензия, в которой заказчик просит заменить товар, представленный по товарной накладной № 12-1 от 06.08.2021, а также обеспечить поставку товара в соответствии с заявкой заказчика от 12.05.2021 в полном объеме и надлежащего качества.

29.09.2021 с целью побуждения поставщика к исполнению условий Контракта №1ТБО от 29.03.2021 заказчиком в адрес ИП ФИО4 направлена претензия о необходимости обеспечения поставки Товара (бахил токонепроводящих, нестерильных) в количестве 40 штук, в течение 10 календарных дней с момента получения данного письма.

Поставщиком 08.10.2021 в адрес заказчика направлена претензия об урегулировании разногласий, в которой указано, что ИП ФИО4 осуществил поставку бахил токонепроводящих, нестерильных по товарным накладным № 12 от 22.05.2021 в количестве 39 720 штук, по накладной № 12-1 от 06.08.2021 в количестве 240, по накладной № 12-2 от 05.10.2021 в количестве 40 штук.

Поставщик считает, что его товар соответствует требованиям ГОСТ. В своей претензии по урегулированию разногласий ИП ФИО4 предлагает заказчику 30% дисконт на товар от цены контракта, предлагает заказчику подписать акт приема-передачи бахил в количестве 40 000 штук; Указывает, что уменьшить цену контракта можно только в случае допоставки товара в количестве 39 900 бахил по цене 7,82 рублей за 1 штуку бахил (поставляемое количество 39 800 штук) и 8,99 рублей за 1 штуку (поставляемое количество 100 штук) бахил.

Поскольку поставщиком условия контракта исполнены не были, заказчик 08.10.2021 принял решение о расторжении контракта № 1ТБО от 29.03.2021,  в связи  с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта (т.1 л.д. 61-63).

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - Курганское УФАС России) 19.11.2021 поступило обращение ФГБУ «НМИЦ ТО имени академика Г.А. Илизарова» Минздрава России о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации в отношении индивидуального предпринимателя ФИО4, (вх. № Н-4757 от 19.11.2021 года), в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта № 1ТБО на поставку мягкого инвентаря для хирургии № 1, по причине неоднократного неисполнения поставщиком условий контракта (извещение № 0343100000721000001).

Комиссия Курганского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Курганской области, 25.11.2021 рассмотрев обращение ФГБУ «НМИЦ ТО имени академика Г.А. Илизарова» Минздрава России о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ИП ФИО4 пришла к выводу об отсутствии оснований для включения ИП ФИО4 в реестр недобросовестных поставщиков   (т.2, л.д. 16-22).

Посчитав решение антимонопольного органа незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Требования заявителя носят характер требований об оспаривании ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, порядок рассмотрения которых установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных и иных органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что такие акты или решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления указанной деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, а также незаконными - решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В соответствии с положениями части 9 статьи 95, части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, государственные и муниципальные заказчики вправе принимать решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Законодатель в соответствии с частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе обязал государственных и муниципальных заказчиков направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 настоящей статьи.

Форму такого обращения и порядок его рассмотрения антимонопольным органом регламентируют Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Правила № 1078).

Законом N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может осуществляться в том числе путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона (в том числе электронного аукциона), относящихся к конкурентным способам определения поставщиков.

Статьей 70 Закона N 44-ФЗ установлено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 этого Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 1).

Согласно пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта).

Порядок изменения и расторжения контракта установлен в статье 95 Закона N 44-ФЗ, в силу которой расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8).

Согласно части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее также - реестр недобросовестных поставщиков) осуществляется в единой информационной системе путем размещения в ней федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, информации, предусмотренной настоящей статьей.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается следующая информация об участниках закупок, поставщиках (подрядчиках, исполнителях), указанных в части 2 настоящей статьи: 1) наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии), идентификационный номер налогоплательщика или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика; 2) фамилии, имена, отчества (при наличии), идентификационные номера налогоплательщика (аналог идентификационного номера налогоплательщика в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства для иностранного лица) членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа. Если полномочия единоличного исполнительного органа переданы в соответствии с законодательством Российской Федерации другому лицу (управляющему, управляющей организации), в реестр недобросовестных поставщиков также включаются фамилия, имя, отчество (при наличии) управляющего, наименование управляющей организации и идентификационный номер налогоплательщика (аналог идентификационного номера налогоплательщика в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства для иностранного лица); 3) наименования, фамилии, имена, отчества (при наличии), идентификационные номера налогоплательщика: (аналог идентификационного номера налогоплательщика в соответствий с законодательством соответствующего иностранного государства для иностранного лица), за исключением наименования и идентификационного номера налогоплательщика публично-правового образования: а) участников (членов) корпоративного юридического лица, способных оказывать влияние на деятельность этого юридического лица - участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя), указанных в части 2 настоящей статьи. Под такими участниками (членами) для целей настоящего Федерального закона понимаются лица, которые самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) владеют более чем двадцатью пятью процентами акций (долей, паев) корпоративного юридического лица. Лицо признается аффилированным в соответствий с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации; б) учредителей унитарного юридического лица; 4) объект закупки, цена контракта и срок его исполнения; идентификационный код закупки; основания и дата расторжения контракта в случае его расторжения по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта; 7) дата внесения указанной информации в реестр недобросовестных поставщиков.

Анализ статьи 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок, позволяет сделать вывод и о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе в сфере закупок, по повышению эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечению гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращению коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Таким образом, включение в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. И как всякая мера публичной ответственности, указанная мера должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения. Основной задачей законодательства о контрактной системе в сфере закупок является выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (ст. 310 ГК РФ).

В силу части 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельное, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием

Согласно части 1 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются 4 в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзаца 4 пункту 2 статьи 450 ГК РФ).

Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях:

- поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;

- неоднократного нарушения сроков поставки товаров (части 2 статьи 523 ГК РФ).

Согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Судом установлено, что 29.03.2021 между ФГБУ «НМИЦ ТО имени академика Г.А. Илизарова» Минздрава России и Индивидуальным предпринимателем ФИО4 по результатам электронного аукциона, объявленного Извещением 02.03.2021 № 0313100000721000001, на основании Протокола подведения итогов электронного аукциона от 16.03.2021 № 0313100000721000001-3, был заключен Контракт №1ТБО на поставку мягкого инвентаря для хирургии №1 для нужд федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова» Министерства здравоохранения Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1.1. которого, поставщик принял на себя в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, осуществить поставку мягкого инвентаря для хирургии №1 (КТРУ -32.50.50.190-00000183) в соответствии со спецификацией (Приложение № 1) и описанием объекта закупки (Приложение № 2), а заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить поставленный товар.

Согласно пункту 3.1.1. контракта поставщик обязан поставить заказчику товар надлежащего качества в ассортименте по количеству и ценам, определенным в спецификации (Приложение №1), в срок, установленный настоящим контрактом, в соответствии с требованиями, указанными в описании объекта закупки (Приложение № 2).

В соответствии с пунктом 3.1.10. контракта поставщик обязан выполнять свои обязательства, предусмотренные иными положениями контракта.

В силу пункта 5.1. контракта поставка товара осуществляется поставщиком в место доставки на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 Контракта, в срок с момента заключения контракта по 30 ноября 2021 года включительно.

Поставка товара осуществляется на основании заявки заказчика в объеме и ассортименте, установленном заявкой, поданной заказчиком в срок, не позднее 10 (Десяти) рабочих дней до момента поставки. Заявка передается заказчиком по телефону, факсу и/или электронной почте.

12.05.2021 заказчик направил в адрес поставщик заявку на поставку медицинских изделий - бахилы токонепроводящие, нестерильные в Количестве 40000 шт. (т.1 л.д. 24).

28.05.2021 поставщик осуществил поставку товара - бахилы токонепроводящие, нестерильные по товарной накладной от 22.05.2021 № 12. Однако согласно Акту № 1 от 28.05.2021 - 01.06.2021 (т.1 л.д. 26) в ходе приемки товара, комиссией заказчика установлено, что поставщик поставил товар в количестве 39720 шт., то есть товар поставлен не в полном объеме, а также товар не соответствует требованиям Описания объекта закупки (Приложение № 2 к Контракту).

В связи с несоответствием товара Описанию объекта закупки (Приложение № 2 к Контракту) заказчик направил в адрес поставщика мотивированный отказ приемки товара, подписания акта приема-передачи товара от 08.06.2021  № 8826 согласно которому, заказчик требует произвести замену товара не позднее 18.06.2021 (т.1 л.д. 28).

Поставщик замену товара, не соответствующего Описанию объекта закупки (Приложение №2 к Контракту) не произвел, направил письмо от 11.06.2021 № 11062021-1 (т.1 л.д. 33), согласно которому поставщик не согласился с претензией заказчика, считает, что поставленный товар, является качественным, а также принял обязательство поставить недостающий товар в количестве 280 штук в установленные сроки. Однако в срок, установленный заказчиком, поставку недопоставленного товара не произвел.

В связи с несогласием поставщика в части несоответствия поставленного товара Описанию объекта закупки, заказчик, руководствуясь п. 6.3. Контракта, ч. 3, 5 ст. 94 Федерального закона №44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта произвел экспертизу с привлечением эксперта союза «Торгово-промышленной палаты города Кургана» (т.1 л.д. 41-49).

Согласно заключению эксперта № 187/03/00091 от 04.08.2021  поставляемый товар - бахилы токонепроводящие, нестерильные. Наименование изделия согласно РУ № РЗН 2021/13241 бахилы медицинские одноразового применения в количестве 39720 шт. не соответствуют требованиям контракта № 1 ТБО от 29.03.2021: по количеству - фактически количество 39720 шт., что меньше на 280 шт., чем указано в товарной накладной № 12 от 22.05.2021; по размерным показателям (высота/длина, в мм.) - фактическая высота бахил составила от 137,5 до 142,5 мм при заявленной высоте 150 мм., фактическая длина бахил составила от 345 до 385 мм при заявленной длине - 400 мм; по форме упаковки - фактически упаковка в полиэтиленовом пакета по 40 шт., при заявленной форме упаковки - по 2 штуки (пара).

19.08.2021 заказчик направил в адрес поставщика претензию исх. № 13394 (т.1 л.д. 30), в соответствии с которой просил поставщика произвести замену некачественного товара (бахил в количестве 39720 шт.), поставленного Поставщиком по товарной накладной № 12 от 22.05.2021 в течение 10 (десяти) календарных дней с момента получения настоящего письма. При этом приложил к претензии копии акта отбора образцов, копию заключения эксперта.

Письмом от 25.08.2021 № 25082021-1 поставщик направил в адрес заказчика ответ, согласно которому поставщик не согласен с выводами эксперта. Полагает, что отклонение 50 мм считается допустимым для медицинских изделий одноразовых из нетканых материалов, а потому поставленный товар является качественным и подлежит приемке со стороны заказчика. Сообщает, что поставщик произвел поставку недостающего товара в количестве 280 штук.

Вместе с тем, в материалах дела имеется товарная накладная от 06.08.2021  № 12-1, согласно которой поставщик осуществил поставку товара - бахилы токонепроводящие нестерильные в количестве 240 штук (т.1 л.д. 60).

25.08.2021  заказчик направил в адрес поставщика заявку исх. № 13760 на поставку медицинских изделий - бахилы токонепроводящие нестерильные в количестве 40 шт. Однако, поставщик поставку товара не осуществил.

Так, согласно Акту № 2 от 01.09.2021  (т.1 л.д. 52) комиссия заказчика установила, что поставленный товар, поименованный «бахилы токонепроводящие, нестерильные» в количестве 240 шт., не соответствует требованиям Описания объекта закупки (Приложение №2), что подтверждается комиссионным актом, согласно которому комиссия заказчика установила, что поставщик поставку товара (бахил токонепроводящих, нестерильных) в количестве 40 штук по заявке от 25.08.2021 № 13760 в установленный Контрактом срок не произведена.

Письмом от 03.09.2021 № 14407 заказчик направил в адрес поставщика претензию с требованием осуществить замену некачественного товара (бахил в количестве 240 шт.), поставленного поставщиком по товарной накладной №12-1 от 06.08.2021 в течение 10 (десяти) календарных дней; обеспечить поставку товара в соответствии с заявкой заказчика от 12.05.2021 в полном объеме и надлежащего качества (т.1 л.д. 50-51).

29.09.2021 письмом № 15793 заказчик направил в адрес поставщика претензию с требованием обеспечить поставку товара (бахил токонепроводящих, нестерильных) в количестве 40 штук в соответствии с заявкой Заказчика от 25.08.2021 № 13760.

Исходя из вышеперечисленных фактов следует, что поставщик не исполнил заявку заказчика от 25.08.2021 № 13760 в полном объеме, а также претензии от 03.09.2021 № 14407, от 29.09.2021 № 15793 поставку товара в соответствии с условиями контракта не осуществил, замену товара, несоответствующего описанию объекта закупки не произвел.

Поскольку поставщиком условия контракта исполнены не были, заказчик 08.10.2021 принял решение о расторжении контракта № 1ТБО от 29.03.2021,  в связи  с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта (т.1 л.д. 61-63).

Возможность одностороннего расторжения контракта предусмотрена разделом 12 контракта «Срок действия Контракта, изменение и расторжение Контракта».

Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе

Комиссией Курганского УФАС России установлено, что решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта опубликовано в ЕИС 08.10.2021, а также направлено на почтовый адрес ИП ФИО4

Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80080465606296 - письмо с указанным решением не вручено адресату.

Таким образом, датой надлежащего уведомления Заказчиком Поставщика, в соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, является дата получения Заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления - 08.11.2021.

Согласно части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Учитывая, что в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта нарушения условий контракта (поставка товара в полном объеме в соответствии с условиями Контракта), послужившие основаниями для принятия указанного решения, не устранены, Решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 08.10.2021 в соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе вступило в силу 18.11.2021.

Довод антимонопольного органа относительно пропуска заявителем срока на обжалование решения №РНП45-140/2021 от 25.11.2021, суд считает несостоятельным исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подсудны арбитражному суду. Решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа могут быть также обжалованы в коллегиальный орган федерального антимонопольного органа.

Из материалов дела следует, что оспариваемое решение Курганского УФАС России №РНП45-140/2021 от 25.11.2021, согласно отчету об отслеживании отправления, ФГБУ «НМИЦ ТО имени академика Г.А. Илизарова» Минздрава России получило 07.12.2021 (в материалы дела представлена копия конверта, копия отчета об отслеживании почтового отправления) Таким образом, срок для обжалования решения истекает 07.03.2022.

В соответствии со ст. 193 Гражданского кодекса  Российской Федерации если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

В соответствии со ст. 112 Трудового кодекса Российской Федерации, Постановлением Правительства РФ от 16.09.2021 N 1564 "О переносе выходных дней в 2022 году" 07 марта 2022 года является нерабочим праздничным днем, таким образом, срок истекает 09.03.2022.

Согласно сведений из картотеки системы «Электронное правосудие» заявление о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, поданном в электронном виде с приложениями поступили в систему подачи документов 05.03.2022, в 13:49 (МСК).

Согласно сведений из картотеки системы «Электронное правосудие» заявление о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными с приложениями получены и зарегистрированы арбитражным судом 09.03.2022, в 08:14 (местное).

На основании изложенного ФГБУ «НМИЦ ТО имени академика Г.А. Илизарова» Минздрав России срок на обжалование в арбитражный суд решения антимонопольного органа соблюден.

В обоснование заявленных требований ФГБУ «НМИЦ ТО имени академика Г.А. Илизарова» Минздрав России ссылается на поставку ИП ФИО4 товара (бахил) несоответствующего условиям  контракта № 1ТБО от 29.03.2021.

Возражая против удовлетворения заявленных требований ИП ФИО4 ссылается на то, что заказчик документально не  подтвердил   существенный   характер   недостатков, не доказал невозможность использовать поставленный   товар   по   назначению из-за незначительной разницы размеров. Кроме этого указал на то, что поставленные заказчику бахилы соответствуют ГОСТ Р 58552-2019 от 10.05.2020.

В ходе судебного разбирательства, судом по ходатайству заявителя определением от 10.10.2022 Арбитражный суд Курганской области была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Обществу с ограниченной ответственностью «Судебно-экспертная организация «Право» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

Перед экспертами был поставлен следующий вопрос:

Соответствует ли поставленный товар - бахилы токонепроводящие, нестерильные, поставленные по товарным накладным № 12 от 22.05.2021, № 12-1 от 06.08.2021, № 12-2 от 05.10.2021 условиям Контракта № 1ТБО на поставку мягкого инвентаря для хирургии № 1 для нужд федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова» Министерства здравоохранения Российской Федерации от 29.03.2021 по размерным показателям (высота, длина).

08.11.2022 в адрес суда от ООО «Судебно-экспертная организация «Право» поступило заключение эксперта №073С/2022.

Из экспертного заключения следует, что экспертом применены следующие методы исследования: документальный, измерительный, регистрационный, расчетный, а также экспертами произведен совокупный отбор образцов, согласно ГОСТ Р ИСО 24153-2012, из 8 (восьми) картонных коробок по одной упаковке бахил по 40 шт. в каждой. Таким образом, для экспертного контроля отобрано 320 штук бахил.

При вскрытии и осмотре групповых упаковок экспертами установлено, что бахилы не анатомической формы - левая и правая визуально не отличимы, каждая бахила в групповой упаковке разных длин и высот.

По результатам проведенных замеров линейных размеров бахил экспертами установлено, что из 320 штук отобранной продукции не соответствуют эталонному значению (400мм/150мм) ни одно изделие. Линейные размеры каждого экземпляра бахил (длина и высота) находятся совокупно в допусках только в меньшую сторону. Уровень качества оцениваемой продукции - бахилы токонепроводящие, нестерильные ниже уровня базового образца.

Таким образом, эксперты пришли к выводу, что поставленные по товарным накладным №12 от 22.05.2021, №12-1 от 06.08.2021, №12-2 от 05.10.2021 индивидуальным предпринимателем ФИО5 А,А. - бахилы токонепроводящие, нестерильные не соответствуют условиям Контракта от 29.03.2021 № 1 ТБО на поставку мягкого инвентаря для хирургии №1 для нужд федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова» Министерства здравоохранения Российской Федерации.

Экспертное исследование производилось экспертами в соответствии с предоставленными в распоряжение экспертов материалами настоящего дела, с учетом требований Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Проанализировав заключение экспертов, суд приходит к выводу о том, что оно соответствует требованиям, предъявляемым законом, заключение экспертов от 08.11.2022 № 73С/2022 не противоречит требованиям законодательства, экспертами полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на их разрешение. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых выводов, из материалов дела не усматривается, и лицами, участвующими в деле, не представлено.

Из материалов дела следует, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперты компетентны в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, имеют соответствующий опыт и квалификацию, обоснованных отводов экспертам не заявлено.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу.

Таким образом, исследовав заключение эксперта №073С/2022 от 08.11.2022, суд принимает его в качестве надлежащего доказательства несоответствия поставленных ИП ФИО4 по товарным накладным №12 от 22.05.2021, №12-1 от 06.08.2021, №12-2 от 05.10.2021 бахил токонепроводящие, нестерильных условиям Контракта от 29.03.2021  № 1 ТБО.

Кроме этого, суд считает необходимым отметить, что выводы экспертов также согласуются с экспертным заключением № 187/03/00091 от 04.08.2021, выполненным экспертом Союза "Торгово-промышленной палаты города Кургана".

Согласно абзацу 2 части 2 статьи 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Суд отмечает, что по виду экономической деятельности ответчик является медицинской организацией, оказывающей специализированную, в том числе высокотехнологичную медицинскую помощь населению по профилю «травматология и ортопедия», которая подразумевает под собой, в том числе, проведение ежедневных хирургических вмешательств. Из пояснений заявителя следует, что бахилы хирургические одноразовые используются при проведении каждой операции операционной бригадой, состоящей из пяти человек минимум, а именно: оперирующий врач травматолог-ортопед, ассистент оперирующего врача, операционная медицинская сестра, врач-анестезист, медицинская сестра анестезистка, медицинская сестра. Таким образом, ФГБУ «НМИЦ ТО имени академика Г.А. Илизарова» Минздрава России имеет ежедневную потребность в указанной выше продукции.

При формировании описания объекта закупки заказчиком (заявителем) указываются показатели технических и функциональных характеристик товаров, исходя из планируемого государственного задания на оказание ВМН, с учетом требований статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ.

Из буквального толкования норм статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ следует, что заказчику предоставлены полномочия самостоятельно определить параметры и характеристики товара в наилучшей степени удовлетворяющих его потребности.

Как следует из Описания объекта закупки, заказчику необходим к поставке товар - бахилы токонепроводящие, нестерильные, которые соответствуют позиции КТРУ 32.50.50.190-00000183. Согласно описанию позиции КТРУ: Бахилы хирургические одноразовые нестерильные - нестерильное изделие, изготавливаемое из непроводящего материала, предназначенное дли использования в качестве физического барьера на обуви для предотвращения перекрестного заражения между обувью и окружающей средой. Это изделие для одноразового использования.

В связи с отсутствием в КТРУ таких характеристик товара, как размерные показатели, заказчик, исходя из собственной потребности, установил следующий показатель размера бахил: высота не менее 150 мм, длина не менее 400 мм. Размеры определены заказчиком, исходя из среднего размера обуви оперирующей бригады, с учетом того, что, бахилы надеваются на обувь.

В свою очередь, участник закупки (впоследствии признан победителем), ознакомившись с документацией об электронном аукционе, действуя в своем коммерческом интересе, направил заявку на участие в таком электронном аукционе.

Как следует из решения антимонопольного органа, в ходе устных пояснений, данных в рамках заседания Комиссии Курганского УФАС России, ИП ФИО4 пояснил, что является не только поставщиком, но уже несколько лет является производителем бахил токонепроводящих, нестерильных.

Так, в первой части заявки участник (ИП ФИО4) самостоятельно определил конкретные показатели товара, которые соответствуют значениям, установленным документацией об электронном аукционе, а именно размер бахил: высота 150 мм, длина 400 мм.

В соответствии со статьей 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ, действовавшей в спорный период, по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры. При этом проект контракта, размещаемый заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи, составляется путем включения цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, а также включении представленной в соответствии с настоящим Федеральным законом информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, саране происхождения товара), указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с пунктом 1.1. Контракта поставщик принял на себя обязательство в порядке и сроки, предусмотренные Контрактом, осуществить поставку мягкого инвентаря для хирургии №1 (КТРУ -32.50.50.190-00000183) в соответствии со спецификацией (Приложение № 1) и Описанием объекта закупки (Приложение № 2).

Таким образом, участник электронного аукциона предложил товар, с характеристиками, удовлетворяющими потребность заказчика. Однако, обязательства, принятые на себя по контракту, не исполнил в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в намеренном или умышленном нарушении положений Федерального закона N 44-ФЗ.

Факт поставки товара с характеристиками не соответствующим условиям контракта подтверждается комиссионными Актами №2, заключением эксперта торгово-промышленной палаты, судебной экспертизой №073С/2022 от 08.11.2022.

Как ранее уже было указано, заказчиком в адрес поставщика была направлена претензия о замене товара. Однако, поставщиком проигнорированы указанные документы, требование о замене товара не исполнено. В связи с указанными обстоятельствами, ФГБУ «НМИЦ ТО имени академика Г.А. Илизарова» Минздрава России правомерно принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Доказательств того, что поставщик  в установленный контрактом срок совершил действия по его исполнению, в материалы дела не представлено.

Исследовав материалы дела, суд приходит к выводу, что в деле не содержится доказательств, свидетельствующих об отсутствии возможности у ИП ФИО4 исполнить контракт.

Данные действия ФИО4 были квалифицированы заявителем как существенное нарушение условий контракта, поскольку поставленный товар не представлялось возможным использовать по назначению, с учетом обозначенных выше причин.

Согласно части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В рамках рассмотрения Курганским УФАС России заявления ФГБУ «НМИЦ ТО имени академика Г.А. Илизарова, ИП ФИО4 также не были представлены доказательства, подтверждающие его намерения исполнить контракт надлежащим образом в срок и в полном объеме.

Указывая на возможный «дисконт», Курганское УФАС России не дает оценку следующим фактам: во-первых: цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта (п. 2.4. Контракта, ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе); во-вторых: Закон о контрактной системе прямо запрещает внесение изменений существенных условий контракта при его исполнении (ч. 1 ст. 95 Федерального закона №44-ФЗ) (цена и предмет контракта являются существенными условиями ст. 432 ГК РФ), в-третьих: изменение цены контракта допускается по соглашению сторон при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта, (пп. а) п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе).

Заключение соглашения о снижении цены контракта, при условии поставки товара с характеристиками не соответствующими условиям контракта, не позволяющими его использование, содержат признаки нарушения Закона о контрактной системе.

Заключения соглашения о внесении изменений в условия контракта в отношении характеристик приобретаемого товара, содержат признаки ограничения конкуренции, выражающиеся в создании возможности хозяйствующему субъекту в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В отзыве на заявление заинтересованное лицо указывает, что рассматривая вопрос о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об участниках закупки, антимонопольный орган оценивает поведение исполнителя на предмет его добросовестности и направленности действия на фактическое исполнение контракта. При вынесении решения, Комиссия Курганского УФАС России не установила обстоятельств, объективно свидетельствующих о наличии недобросовестности действия поставщика.

Между тем, суд считает, что имеются обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности действий поставщика, а именно: поставщик поставил товар не соответствующий условиям Контракта; факт несоответствия товара условиям Контракта подтвержден экспертным заключением; поставщик не исполнил требование заказчика о замене несоответствующего товара на товар, соответствующий условиям Контракта (Приложение №2); поставщик не предпринимал попыток осуществить замену товара ни в период исполнения контракта в ответ на требования заказчика, ни в течение десяти дней с даты надлежащего уведомления о принятии заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Суд полагает, что такое бездействие подтверждает недобросовестность поведение поставщика.

Обозначенные обстоятельства свидетельствуют о существенном нарушении ИП ФИО4 условий контракта № 1ТБО от 29.01.2021, а также его недобросовестном поведении и наличии у заказчика оснований для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения договора.

Доказательства объективной невозможности исполнения принятых на себя обязательств ИП ФИО4 представлены не были.

По мнению суда, в поведении участника закупки наличествуют признаки недобросовестности, так как к моменту окончания срока исполнения контракта, поставщик не поставил необходимый заказчику товар, что привело к неэффективному расходованию бюджетных средств, поскольку заказчик не получил того, на что он обоснованно рассчитывал в случае добросовестного поведения контрагента.

При этом недобросовестность предпринимателя определяется не его виной, как субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствиями с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Заказчик в значительной степени лишился того, на что рассчитывал при заключении контракта, что подтверждает факт существенного нарушения со стороны ФИО4 условий договора.

В рассматриваемом случае недобросовестность ФИО4 выразилась в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязательств, вытекающих из условий заключенного контракта, что впоследствии привело к нарушению прав заказчика относительно условий и срока его исполнения.

Доказательств невозможности исполнения ФИО4 обязательств по контракту по причинам, не зависящим от него, в материалы дела предоставлены не были.

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

В этой связи суд полагает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности исполнения контракта этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) и срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

ФИО4 не приведены обстоятельства, препятствующие своевременному оказанию услуг заказчику, указывающие на наличие в данном конкретном случае обстоятельств непреодолимой силы, а также наступление иных форс-мажорных обстоятельств.

В нарушение требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ФИО4 не было представлено суду надлежащих доказательств наличия объективных причин, свидетельствующих о добросовестном намерении заявителя надлежащим образом и своевременно исполнить спорный контракт.

Участник закупки, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является, в том числе, такое поведение при исполнении государственного контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности полноценного исполнения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В рассматриваемом случае исполнитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства Российской Федерации, регулирующего порядок исполнения государственного контракта, а также условий спорного контракта и не проявил необходимой осторожности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности, в целях надлежащего исполнения принятых на себя перед заказчиком обязательств по контракту.

Жесткость конкурсных процедур, опосредующая установление твердых условий для сторон контракта, обусловлена спецификой соответствующих правоотношений и направлена на безусловное исполнение предусмотренных контрактом обязательств сторон в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Доказательств нарушения принципа свободы договора при заключении на электронном аукционе контракта, а также доказательств заключения контракта вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для общества условиях, чем воспользовалась другая сторона, заявителем не представлено.

ФИО4 возражения относительно подписания контракта до начала исполнения контракта не заявлялись.

Суд констатирует, что в рассматриваемом случае недобросовестность ФИО4 выразилась в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязательств, возникающих из условий спорного контракта.

Факт недобросовестного поведения исполнителя судом установлен, подтверждается материалами дела.

Поскольку заказчиком подтверждено нарушение существенных условий государственного контракта, а также порядок принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта соблюден и контракт расторгнут, обязательства сторон прекращены, суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган необоснованно не включил информацию о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение ФИО4 в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет его экономическую самостоятельность и инициативу, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, требование ФГБУ «НМИЦ ТО имени академика Г.А. Илизарова» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 15.11.2021 N РНП 45-140/2021 об отказе во включении информации в Реестр недобросовестных поставщиков в отношении индивидуального предпринимателя ФИО4 подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться, в том числе, указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу.

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой. При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела.

В случае признания решения незаконным, суд не может обязать административный орган принять решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Обратное означает, что суд фактически подменяет собой административный орган в обход установленного административного порядка.

В рамках настоящего дела, судом рассматривается законность и обоснованность принятия антимонопольным органом решения. Таким образом, предметом рассмотрения является указанное решение, изложенные в нем выводы антимонопольного органа, их соответствие законы и наличие достаточного документального обоснование, полнота и объективность исследования отраженных в решении обстоятельств.

Судебные акты арбитражных судов не могут подменять собой решения должностных лиц органов государственной власти по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на этих должностных лиц законом прямо не возложена обязанность принятия соответствующих решений. Произвольное вмешательство в компетенцию органа, осуществляющего публичные полномочия, со стороны суда, недопустимо.

Арбитражный суд считает, что соразмерным способом устранения допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя является возложение обязанности на Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области повторно рассмотреть заявление о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Избранный способ отвечает целям восстановления нарушенного права заявителя и не выходит за пределы, необходимые для его применения (Определения Верховного Суда РФ от 18.08.2021 N 303-ЭС21-14625 по делу N А73-16759/2020, от 19.08.2021 N 308-ЭС21-13620 по делу N А32-23146/2020).

В соответствии с частью 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

В силу статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Заявителем при подаче заявления уплачена государственная пошлина в размере 3000 руб. (платежное поручение № 227752 от 28.01.2022).

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы заявителя по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. подлежат отнесению на заинтересованное лицо.

Кроме того, заявителем на депозитный счет арбитражного суда перечислены денежные средства в размере 15 000 руб. за проведение экспертизы (заявка на кассовый расход № 5203 от 07.10.2022 на сумму 15000 руб. т.3 л.д. 45).

С учетом выводов эксперта, подтверждающих доводы заявителя, удовлетворением требований заявителя, расходы на экспертизу в сумме 15 000 руб. подлежат взысканию с заинтересованного лица.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

заявление удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 25.11.2021 N РНП 45-140/2021 о не включении в Реестр недобросовестных поставщиков.

В целях устранения допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя, обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области повторно рассмотреть обращение Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова» Министерства здравоохранения Российской Федерации о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации в отношении Индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРНИП 320508100183310, ИНН 

<

***>) (вх № Н-4757 от 19.11.2021) в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова» Министерства здравоохранения Российской Федерации (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы в размере 18 000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления его в полном объёме).

Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Курганской области.

 

Судья

Ю.А. Лунева