ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. 8 (8692) 54-74-95

E-mail: info@21aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А83-7131/2018

21 ноября 2018 года

город Севастополь

 

Резолютивная часть постановления объявлена    14.11.2018                                    

Постановление изготовлено в полном объеме     21.11.2018

 

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи                                                Яковлева А.С.,

судей                                                                                             Карева А.Ю.,

                                                                                                       Омельченко В.А., 

 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ждера А.Р.,

 

с участием представителя Акционерного общества «Центр судоремонта «Звездочка» – ФИО1 по доверенности №876/101Д от 25.12.2017, 

представителя закрытого акционерного общества «СММ» – ФИО2 по доверенности № 12-01-18 от 09.01.2018, 

в отсутствии представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю, акционерного общества «Технорос», надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 27 августа 2018 года по делу № А83-7131/2018 (судья Колосова А.Г.), по заявлению акционерного общества «Центр судоремонта «Звездочка» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - акционерное общество «Технорос», закрытое акционерное общество «СММ» о признании незаконным решения и предписания,

установил:

Акционерное общество «Центр судоремонта «Звездочка» (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю (далее - заинтересованное лицо), в котором просит:

- признать незаконными решение и предписание УФАС по Республике Крым и г. Севастополю от 04 апреля 2018 года по делу №08/0227-18, принятое по результатам рассмотрения жалобы АО «Технорос» за вх. №08/0227-18 от 04 апреля 2018, в порядке, предусмотренном ст. 18.1 ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Акционерное общество «Технорос», закрытое акционерное общество «СММ».

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 27 августа 2018 года заявление Акционерного общества «Центр судоремонта «Звездочка» было удовлетворено. 

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 27 августа 2018 года по делу № А83-7131/2018 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. 

В обоснование своего несогласия с обжалуемым решением заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что решение суда необоснованно, вынесено с неполным выяснением обстоятельств по делу и неправильным применением норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заявитель считает, что Комиссия Управления правомерно установила в действиях заказчика нарушение статьи 3 Закона о закупках, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В судебное заседание 14.11.2018 Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю, акционерное общество «Технорос» явку своих уполномоченных представителей не обеспечили, уведомлены надлежащим образом.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г.Севастополю, акционерного общества «Технорос» о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в их отсутствие.

В судебном заседании 14.11.2018 представители Акционерного общества «Центр судоремонта «Звездочка», закрытого акционерного общества «СММ» возразили относительно доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, АО «ЦЗ «Звездочка» является дочерним предприятием АО «ОСК» в соответствии с ФЦП-1, 14 апреля 2017 года заключен трехсторонний договор №01-09/55дсп/0904 об участии Российской Федерации в собственности акционерного общества, являющегося головной организацией интегрированной структуры оборонно-промышленного комплекса.

В соответствии с записью ЕГРЮЛ 2162901284896 Филиал открытого акционерного общества «Центр судоремонта «Звездочка» в городе Севастополь переименован в Филиал «Севастопольский морской завод».

В рамках реализации договора на основании протокола закупочной комиссии по рассмотрению закупочной документации, подготовленной для проведения процедуры закупки способ «запрос предложений» на поставку портального монтажного электрического крана грузоподъемностью 20 тонн (западный док) и портального монтажного электрического крана грузоподъемностью 20 тонн (набережная №4) для нужд филиала Севастопольский морской завод с начальной (максимальной) ценой контракта 366 510 242,12 рублей от 31 октября 2017 года была утверждена закупочная документация.

01 ноября 2017 года Заказчиком на сайте www.zakipki.gov.ru было размещено извещение №31705695567 «Поставка портального монтажного электрического крана грузоподъемностью 20 тонн (западный док) и портального монтажного электрического крана грузоподъемностью 20 тонн (набережная № 4)». Способ закупки: Запрос предложений.

27 ноября 2017 года в адрес Крымского УФАС России поступила жалоба ООО «Крановые технологии» на установление Заказчиком требований о том, что участниками закупки могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства. По мнению заявителя жалобы, такое условие ограничивает участие в закупке крупных хозяйствующих субъектов, создавая преимущество мелким.

Решением Крымского УФАС России по делу №08/4693-17 от 04.12.2017 жалоба ООО «Крановые технологии» на действия филиала открытого акционерного общества «Центр судоремонта «Звездочка» в г. Севастополь при проведении запроса предложений на поставку портального монтажного электрического крана грузоподъемностью 20 тонн (западный док) и портального монтажного электрического крана грузоподъемностью 20 тонн (набережная № 4), извещение №31705695567 была признана необоснованной.

На основании указанного решения заявителю было выдано обязательное для исполнения предписание.

Ненормативно-правовые акты антимонопольного органа обжалованы заявителем в Арбитражный суд Республики Крым.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 27.04.2018 по делу № А83-1267/2018 заявление удовлетворено. Признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю от 04.12.2017 по делу №08/4693-17, принятое по результатам рассмотрения жалобы ООО «Крановые технологии» исх. №1298 от 24.11.2017, в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». Признано недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю от 04.12.2017 по делу №08/4693-17, принятое по результатам рассмотрения жалобы ООО «Крановые технологии» исх. №1298 от 24.11.2017, в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции». Решение суда первой инстанции оставлено без изменения Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2018 года, постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 23.10.2018 года.

По факту неисполнения предписания Крымского УФАС России по делу №08/4693-17 от 04.12.2017 29 декабря 2017 года АО «Технорос» обратилось в Крымское УФАС России с жалобой о не установлении заказчиком в закупочной документации условий, связанных с определением стоимости монтажных работ и пусконаладочных работ, что в свою очередь, позволило заявителю самостоятельно установить требование о совокупном размере обязательств участника закупки по заключенному договору не ниже 2 уровня ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств.

Решением Крымского УФАС России от 31 января 2018 года по делу №08/0021-18 жалоба АО «Технорос» на действия Филиала Севастопольского морского завода АО «Звездочка» при проведении запроса предложений на поставку портального монтажного электрического крана грузоподъемностью 20 тонн (набережная №4), извещение №31705695567 признана обоснованной, Заказчик нарушившим п. 9 ч. 10 ст. 36 Закона о защите конкуренции.  На основании указанного решения заявителю также было выдано обязательное для исполнение предписание.

Данные акты также явились предметом оспаривания в Арбитражном суде Республики Крым.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 24 августа 2018 года по делу № А83-6734/2018 заявленные требования АО «Центр судоремонта «Звездочка» удовлетворены, решение и предписание УФАС по Республике Крым и г. Севастополю от 26 января 2018 года по делу №08/0021-18, принятые по результатам рассмотрения жалобы АО «Технорос» за вх. №6002/09 от 29.12.2017, в порядке, предусмотренном ст.18.1 ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», признаны недействительными.

Постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2018 года решение Арбитражного суда Республики Крым от 24 августа 2018 года по делу № А83-6734/2018 оставлено без изменения.

12 мая 2018 года АО «Технорос» обратилось с жалобой в Крымское УФАС России с жалобой на действия Заказчика в части наличия противоречий в конкурсной документации, а также внесения заявителем неоднократных изменений в конкурсную документацию.

Решением Крымского УФАС России от 04 апреля 2018 года по делу №08/0227-18 жалоба АО «Технорос» на действия Филиала Севастопольского морского завода АО «Звездочка» при проведении запроса предложений на поставку портального монтажного электрического крана грузоподъемностью 20 тонн (набережная №4), извещение №31705695567 признана обоснованной, Заказчик нарушившим требования ст. 3 Закона о Закупках, части 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

На основании п. 3 резолютивной части решения Заказчику 04 апреля 2018 года было выдано обязательное для исполнение предписание, согласно которому Филиалу Севастопольского морского завода АО «Звездочка» предписано отменить протоколы, составленные в ходе проведения Запроса предложений, вернуть заявки участникам Запроса предложений, внести изменения в документацию о Запросе котировок, в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции и с учетом решения по делу №08/0227-18 от 04.04.2018, установить новые сроки подачи заявок на участие в Запросе предложений с учетом решения по делу №08/0227-18 от 04.04.2018.

Не согласившись с указанным решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд Республики Крым с настоящим заявлением. 

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Указанная в жалобе закупка проводилась в соответствии с требованиями Федерального закона от 18 июля 2011 года №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее по тексту - Закон №223-ФЗ). 

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен в статье 18.1 Закона № 135-ФЗ. 

При этом указанная статья регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган. 

Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 29.06.2015 № 156-ФЗ). Следовательно, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. 

Учитывая изложенное, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках. 

Иные действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках. 

Начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 № 505- ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 505-ФЗ). 

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках. 

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках). 

Указанная правовая позиция отражена в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Обращаясь с жалобой в Крымское УФАС России,  АО «Технорос»  указало на наличие противоречий в закупочной документации, а именно: в отсутствие требования об участии в закупке только субъектов малого и среднего предпринимательства, в п.2.4.1 закупочной документации установлена обязанность участника закупки представить сведения из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства или декларацию о соответствии участника закупки критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства. Также заявитель полагал, что в результате внесения изменений в закупочную документацию АО «Центр судоремонта «Звездочка» нарушил требования, предусмотренные ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ.

По результатам рассмотрения жалобы комиссия Крымского УФАС России признала обоснованным довод заявителя о наличии противоречивых условий в закупочной документации. В связи с этим в действиях заказчика установлено нарушение требований ст. 3 Закона о закупках. 

В отношении второго довода жалобы АО «Технорос» комиссия пришла к выводу о его необоснованности и соответствии действий заказчика требованиям Закона о закупках, Положения и Порядка. Комиссией указано, что «формально заказчик исполнил все требования Порядка и Закупочной документации». При этом в решении указано, что «комиссия допускает, что участники – ООО ПФ «АСК» и ООО «Крановые технологии» не были уведомлены о внесении изменений в документацию о закупке».

Согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона №505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

В настоящем случае антимонопольный орган установил, что при внесении изменений в закупочную документацию заказчик исполнил все требования Порядка и Закупочной документации. При этом вывод о нарушении заказчиком требований, предусмотренных ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ, основан исключительно на предположении.

Кроме того, как следует из материалов дела, АО «Технорос» не являлось участником закупки и не подавало заявки на участие в запросе предложений, но при этом обжаловало документацию о закупке в антимонопольный орган. 

В силу части часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов. 

Таким образом, лицо, не подававшее заявку на участие в торгах, вправе обжаловать действия (бездействие) в антимонопольный орган только случае наличия реального нарушения или действительной угрозы его правам или законным интересам в результате нарушения установленного порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах. Указанное ограничение субъектного состава предполагает наличие у подателя жалобы действительного (а не предполагаемого) интереса и законных прав, подлежащих публичной (государственной) защите в порядке, предусмотренном данным Федеральным законом.

Данные выводы суда соответствуют сложившейся судебной арбитражной практике, в частности, Определению Верховного Суда РФ 16.06.2017 № 305-КГ17-6921 по делу № А40-24231/2016. 

Принимая во внимание, что АО «Технорос» не подавало заявку на участие в запросе предложений, отсутствие в материалах дела доказательств, что ему чинились препятствия при подаче заявки, а жалоба, с которой он обратился в антимонопольный орган, не связана с порядком размещения информации о проведении торгов, равно как и с порядком подачи заявок на участие в них, основания для рассмотрения жалобы АО «Технорос» у антимонопольного органа отсутствовали. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  8 ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». 

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ). 

Таким образом, для признания арбитражным судом решений, действий (бездействия) государственного органа, должностных лиц незаконными, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

 Обжалуемое решение и предписание нарушают права и законные интересы АО «Центр судоремонта «Звездочка» в сфере предпринимательской и экономической деятельности, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, предоставленные статьей 1 Закона о закупках. При этом обжалуемые ненормативные правовые акты не соответствуют закону и вынесены за пределами компетенции антимонопольного органа. 

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение и предписание УФАС по Республике Крым и г. Севастополю от 04 апреля 2018 года по делу №08/0227-18, являются недействительными. 

Судебные расходы распределены судом первой инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ. 

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было. 

При указанных обстоятельствах решение Арбитражного суда Республики Крым от 27 августа 2018 года по делу № А83-7131/2018 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю - без удовлетворения. 

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков. Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю относится к числу государственных органов, образованных в соответствии с законодательством Российской Федерации и действующих в соответствии с установленной компетенцией, следовательно, на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ освобождено от уплаты государственной пошлины. 

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 27 августа 2018 года по делу № А83-7131/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и                        г. Севастополю - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.   

 

Председательствующий                                                    А.С. Яковлев

 

Судьи                                                                                   А.Ю. Карев

 

                                                                                     В.А. Омельченко