ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-231068/17-72-1799

г. Москва

01 марта 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 22 февраля 2018 г.

Решение изготовлено в полном объеме 01 марта 2018 г.

 

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голод А.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "ТД ПРОФТОРГ"

к ответчику  –  Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

3-е лицо – ГБУ "Автомобильные дороги"

признании незаконным решения  от 21.09.2017 г. по делу № 2-19-11359/ 17

 

при участии: 

от заявителя: ФИО1 доверенность от 12.07.2017 г. № 1

от ответчика: ФИО2 доверенность от 26.12.2017 г., ФИО3 доверенность от 26.12.2017 г.

от третьего лица: ФИО4 доверенность от 09.01.2018 г. № 13 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТД ПРОФТОРГ" (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) от 21.09.2017 г. по делу № 2-19-11359/ 17 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и включении сведений об ООО "ТД ПРОФТОРГ" в реестр недобросовестных поставщиков и исключении общества из реестра недобросовестных поставщиков. 

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме. 

Антимонопольный орган против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва.

ГБУ "Автомобильные дороги" (далее - заказчик) представило письменные объяснения, согласно которым в удовлетворении заявленных требований просит отказать.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат, в связи со следующим. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение)   в   реестр   информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» (далее - Приказ ФАС России от 27.08.2007 № 267) на Комиссию по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно пункту 9 Приказа ФАС России от 27.08.2007 № 267 сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, в случае проведения проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании решений Комиссии по контролю в сфере закупок.

В силу вышеуказанных норм оспариваемое решение принято уполномоченным органом. 

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного государственным бюджетным учреждением города Москвы «Автомобильные дороги» (Учреждение) электронного аукциона (реестровый номер 0173200001417000263) заказчиком был заключен государственный контракт № 302/2017-АД от 20.06.2017 (далее - Контракт) с ООО "ТД ПРОФТОРГ" на поставку масел, смазок и специальных жидкостей для уборочной техники, механизмом и оборудования ГБУ «Автомобильные дороги» по предварительной заявке заказчика.

Согласно п. 3.1 Контракта срок поставки товара - в течение 20 (двадцати) рабочих дней (по предварительной заявке заказчика).

Поскольку по одной заявке ООО "ТД ПРОФТОРГ" был поставлен товар, не соответствующий условиям Контракта, а по остальным заявкам товар поставлен не был, заказчиком 08.08.2017 (исх. № АД-03-778/17) принято  решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта, мотивированное неисполнением заявителем своих обязательств по нему в полном объеме в установленные сроки.

Впоследствии все полученные в ходе исполнения Контракта документы и сведения были направлены Учреждением в Московское УФАС России для решения вопроса о необходимости включения сведений об ООО «ТД Профторг» в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемым решением антимонопольный орган включил сведения о названном обществе в упомянутый реестр, поскольку счел факт неисполнения заявителем своих обязательств по Контракту подтвержденным, а процедуру принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта - соблюденной.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд, исходит из следующего.

Согласно ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок заказчик обязан отменить не вступившее в законную силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с ч. 10 названной статьи закона. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказника от исполнения контракта.

В то же самое время, в силу ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В данном случае проведенная антимонопольным органом проверка действий заказчика по одностороннему расторжению государственному контракту подтвердила факты, изложенные от 08.08.2017 об одностороннем отказе от исполнения Контракта 

Учреждением 27.06.2017 за номером 1/302/2017-АД направлена заявка о поставке товара по 8 позициям (различные смазочные материалы и специальные жидкости).

В соответствии с п. 11 технического задания поставка товара осуществляется с момента получения поставщиком письменной заявки от заказчика, доставка осуществляется в течение 24 (двадцати четырех) часов.

Из материалов дела следует, что данная заявка поступила в адрес заявителя 27.06.2017 (письмо общества «ТД Профторг» от 28.06.2017), однако в установленные сроки поставка товара осуществлена не была, а было направлено письмо от 28.06.2017 № 28 06-1, из которого следует, что у контрагентов заявителя отсутствует возможность предоставить требуемый товар в связи с загруженностью, а само общество предлагает поставить требуемый товар в разумные сроки.

30.06.2017, 03.07.2017 заказчиком направлены заявки за №№ 2/302/2017-АД и 3/302/2017-АД, согласно которым заявитель должен был поставить также различные смазочные материалы и специальные жидкости по 8 и 5 позициям соответственно.

Между тем, заявитель обязательства по данным заявкам также не исполнил, а направил заказчику письмо от 03.07.2017 № б/н в ответ на претензию о неисполнении обязательств в рамках первой заявки, в котором со ссылкой на загруженность контрагентов им была предложена иная дата и время поставки — 03.07.2017 13:00.

По итогам состоявшейся 03.07.2017 поставки сторонами государственного контракта был составлен акт об отказе в приемке товаров (от 03.07.2017), из которого следует, что ООО «ТД Профторг» поставило товар с характеристиками, несоответствующими условиям государственного контракта.

Параметры специальных жидкостей и смазочных материалов, указанные в соответствующих сопроводительных документах, были отличны от установленных в государственном контракте (различные виды масел трансмиссионных имели иные значения температуры кипения, вязкости, плотности, водородного показателя, температур вязкости и показателя испаряемости).

Указанный акт составлен уполномоченными представителями заказчика в присутствии представителей общества.

Заявитель настаивает на обязанности проведения экспертизы результатов исполнения государственного контракта, обязанность по проведению которой установлена ст. 94 Закона о контрактной системе и п. 4.2 Контракта.

Вместе с тем, заявителем не учитывается, что как из положений Закона о контрактной системе, так и из положений Контракта усматривается обязанность по проведению заказчиком экспертизы при завершении отдельных этапов государственного контракта или по итогам исполнения всего контракта.

При этом из названных положений Контракта не следует, что заказчиком не установлена ни форма проведения экспертизы, ни способ ее проведения, ни какие-либо иные обязательные требования, не соблюдение чего влекло бы за собой признание результатов такой экспертизы недействительной.

В связи с этим, ввиду отсутствия в контракте установленных этапов его выполнения, а также того, что сам государственный контракт фактически завершен не был, у заказчика обязанность по проведению экспертизы в той форме, на которой настаивает заявитель, не возникла.

При этом Положения ч. 6 ст. 94 Закона о контрактной системе в сфере закупок направлены на предоставление участнику закупки большего объема публично-правовой защиты при приемке товара (в целях исключения субъективности при единоличной приемке этого товара), однако данные нормы не обязывают заказчика осуществлять приемку товара, заведомо не соответствующего требованиям Контракта 

Более того, как следует из материалов дела, приемка спорного товара осуществлялась согласно представленным заявителям документам на предоставленный товар, а не путем проведения исследований качества и технических характеристик товара.

Кроме того, согласно возражениям на акт об отказе в приемке товара не следует, что общество «ТД Профторг» выразило свое несогласие с порядком приемки товара, указало на необходимость создания специальной комиссии или проведения соответствующей экспертизы. Подобные требования к заказчику заявитель начал предъявлять только после получения отказа в согласовании поставки товара с улучшенными, по мнению ООО «ТД Профторг», характеристиками.

Также следует отметить, что доводы ООО «ТД Профторг», связанные с отсутствием в подписанном акте об отказе в приемке товара сведений относительно того, по каким именно параметрам поставленный товар не соответствует требованиям заказчика, подлежат отклонению, поскольку в указанном акте подробно описаны несоответствия характеристик товара тем характеристикам, которые были включены в государственный контракт.

В данном случае следует отметить, что заявитель подал заявку на участие в закупочной процедуре, указав в своем коммерческом предложении определенные товары, тем сам подтвердив свое намерение поставить именно такой товар. Вместе с тем, заказчик, рассмотрев данное предложение, признав его соответствующим, согласился на поставку именно такого товара с определенными значениями отдельных характеристик товара, которые его устраивали.

При этом ссылки заявителя на отсутствие у него обязанности иметь в собственности товар на момент подачи заявки на участие в закупке не могут свидетельствовать о его добросовестности, так как исполнитель государственного контракта берет на себя обязательства по своевременной поставке того товара, который им предложен на этапе подачи заявки.

Заявитель, подавая заявку на участие в закупке, давая согласие на поставку определенного товара, заключая государственный контракт, взял на себя обязательства перед государственным заказчиком поставить определенный в контракте товар с теми характеристиками и параметрами, которые указаны в Приложении № 2 к техническому заданию Контракта.

Действительно положения государственного контракта позволяют поставить товар с улучшенными характеристиками, но только после соответствующего согласования с заказчиком (п. 4.3 Контракта).

По смыслу приведенного пункта Контракта самостоятельная замена участником закупки товаров в случае их поставки заказчику без согласия последнего является недопустимой, поскольку изначально право определения собственных потребностей в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе закупок принадлежит исключительно заказчику, формирующему в зависимости от своих потребностей закупочную документацию и определяющего целевое предназначение закупаемого товара, равно как и возможность его замены, поскольку заказчик априори является самым осведомленным лицом относительно того, какие именно товары, в какой комплектации и с какими характеристиками ему необходимы.

Между тем, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, заявителем без предварительного согласования с заказчиком со ссылкой на то, что их характеристики соответствуют параметрам товаров, которые были поименованы в Контракте, были предложены к поставке товары, не соответствующие условиям Контракта, сформированного на основании поданной ООО «ТД Профторг» заявки.

Заказчиком 05.07.2017 в адрес общества была направлена четвертая заявка за № 4/302/2017-АД, однако товар по данной заявке также поставлен не был, а письмом от 06.07.2017 № б/н заявитель предложил заказчику поставить товар с улучшенными характеристиками.

Между тем, рессмотрев данное предложение, заказчик принял решение о невозможности оценивать предложение заявителя в качестве поставки товара с улучшенными характеристиками, о чем сообщил обществу «ТД Профторг» письмом от 11.07.2017 № АД-01-7782/17.

При этом, как было указано ранее, определение соответствия характеристик товара своим потребностям полностью отнесено к компетенции заказчика, а заявителем не представлено ни одного  доказательства улучшения характеристик товара и ни в одном из писем общества «ТД Профторг» не указывается, какие преимущества получит заказчик от поставки предложенного товара, тем более что само Учреждение от такой поставки отказалось.

Ссылки заявителя на толкование положений Закона о контрактной системе, предложенное в письмах Минэкномразвития России и Минфина России о разъяснении законодательства, подлежат отклонению, поскольку разъяснения в форме писем в системе действующего правового регулирования не относятся к числу источников права.

Каких-либо доказательств объективной невозможности исполнения взятых на себя обязательств ООО «ТД Профторг»  также не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Кроме того, как отмечено в оспариваемом решении, заявитель отказался от поставки товара но заявкам заказчика ввиду убыточности для него контракта, что напрямую указывает на уклонение заявителя от исполнения взятых на себя обязательств.

Таким образом, доводы общества «ТД Профторг» о том, что его действия были направлены на исполнение государственного контракта, суд находит несосоятельными поскольку совокупность обстоятельств, установленных антимонопольным органом, свидетельствует о небрежном исполнении со стороны заявителя государственного контракта и попытках придать своим действиям видимость законности и добросовестности.

В этой связи, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по Контракту в полком объеме, существенность допущенных им нарушений, поскольку обществом «ТД Профторг» не соблюдены требования к сроку поставки товара, качеству поставляемого товара и, как следствие, к его количеству (ввиду невозможности со стороны Учреждения принять товар, не Соответствующий условиям Контракта), что, в свою очередь, привело к лишению заказчика того товара, на получение которого он рассчитывал при заключении Контракта, а также принимая во внимание то обстоятельство, что заявителем не были устранены выявленные Учреждением нарушения положений Контракта, а решение заказчика об одностороннем отказе от его Исполнения вступило в силу, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Учреждению во включении сведений в Отношении общества «ТД Профторг» в реестр недобросовестных поставщиков.

Анализ статьи 104 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод и о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере закупок, а следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения договора, которое предполагает его недобросовестное поведение: совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе приведших к невозможности его заключения с этим лицом как с признанным победителем закупочной процедуры.

При этом, уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого запроса предложений по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания. 

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на защиту заказчика как стороны с наибольшим объемом публично-правовой ответственности в части исполнения договора.

Принимая решение об участии в торгах, и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

При рассмотрении настоящего дела суд исходит из того, что, согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Доказательства того, что оспариваемое решение повлекло для заявителя неблагоприятные правовые последствия, в материалы дела также не представлены. 

При указанных обстоятельствах суд  приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия  в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                О.Ю. Немова