ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-29181/2020

г. Саратов

13 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена                     « 13 » сентября 2022 года

Полный текст постановления изготовлен                              « 13 » сентября 2022 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Шалкина В.Б.,

судей Жаткиной С.А., Савенковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж», общества с ограниченной ответственностью «Концессии водоснабжения» на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 15 апреля 2022 года по делу № А12-29181/2020

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Концессии водоснабжения»(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности по Договору подряда № С-27/2015 от 30.06.2015,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Концессии водоснабжения»

к обществу с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж»

о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области, межрегионального управления Федеральной службы по финансовому мониторингу по Южному федеральному округу,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» - ФИО2, по доверенности № б/н от 16.08.2022, представителя общества с ограниченной ответственностью «Концессии водоснабжения» - ФИО3, по доверенности № 2727 от 11.07.2022,

в отсутствие иных представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области поступило исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» (далее – ООО «Промстроймонтаж», первоначальный истец) к обществу с ограниченной ответственностью «Концессии водоснабжения» (далее – ООО «Концессии водоснабжения», первоначальный ответчик) о взыскании задолженности по Договору подряда № С-27/2015 от 30.06.2015 в размере 22 358 255,82 руб.

В ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции истец заявил об уточнении размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил суд взыскать с ответчика задолженность в размере 20 731 438,44 руб.

В соответствии со статьей 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В соответствии с указанной нормой арбитражный суд первой инстанции принял изменение истцом размера иска, как соответствующее закону и не нарушающее прав ответчика.

Определением суда от 28.12.2020 принято встречное исковое заявление ООО «Концессии водоснабжения» к ООО «Промстроймонтаж» о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Договору подряда от 30.06.2015№ С-27/2015 за период с 01.01.2018 по 23.07.2018 в размере 15 308 084,71 руб.

Определением суда от 21.01.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Волгоградской области (далее – межрайонная ИФНС России по Волгоградской области) и межрегиональное управление Федеральной службы по финансовому мониторингу по Южному федеральному округу (далее - МРУ Росфинмониторинга по ЮФО (далее также – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 15 апреля 2022 года по первоначальному иску исковые требования ООО «Промстроймонтаж» удовлетворены в части.

С ООО «Концессии водоснабжения» в пользу ООО «Промстроймонтаж» взысканы задолженность в размере 16 245 611 руб. 21 коп., а также судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 82 256 руб. 15 коп.

В удовлетворении первоначального иска в остальной части отказано.

По встречному иску исковые требования ООО «Концессии водоснабжения» удовлетворены в части.

С ООО «Промстроймонтаж» в пользу ООО «Концессии водоснабжения» взысканы неустойка в размере 403 137 руб. 71 коп., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 621 руб.

В удовлетворении встречного иска в остальной части отказано.

В результате зачета первоначальных и встречных исковых требований с ООО «Концессии водоснабжения» в пользу ООО «Промстроймонтаж» взыскана задолженность в размере 15 922 108 руб. 65 коп.

С ООО «Концессии водоснабжения» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина за рассмотрение первоначального иска в размере 99 251 руб.

С ООО «Промстроймонтаж» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина за рассмотрение первоначального иска в размере 27 406 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Промстроймонтаж» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части, взыскав с ООО «Концессии водоснабжения» в пользу ООО «Промстроймонтаж» стоимость выполненных работ в размере 20 731 438 рублей 44 коп., а в остальной части решение оставить без изменения.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает на несогласие с выводами проведенной по настоящему делу строительно-технической экспертизы и с порядком произведенного судом первой инстанции расчета стоимости работ по акту формы КС-3 № 5 от 16.12.2019, согласно которому она составляет18 401 143,00 руб.

Согласно доводам апелляционной жалобы применение расценок второго квартала 2015 года для определения стоимости работ только по спорному акту формы КС-3 № 5 является необоснованным.

По мнению первоначального истца, стоимость работ по акту формы КС-3№ 5 должна быть произведена в третьем квартале 2016 г. и составлять23 123 066,40 руб.

Заявитель жалобы полагает, что исключение из расчета полной стоимости всех пусконаладочных работ, как фактически не выполненных, не соответствует материалам дела, в связи с чем, следовало взыскать 20 407 935,88 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Концессии водоснабжения» также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований ООО «Промстроймонтаж» к ООО «Концессии водоснабжения» и удовлетворить встречные исковые требования ООО «Концессии водоснабжения» к ООО «Промстроймонтаж».

В обоснование доводов жалобы заявитель со ссылкой на пункты 2.1 и 16.1 спорного Договора указывает, что не были согласованы условия об изменении цены договора путем подписания новых смет.

Согласно доводам апелляционной жалобы спорные акты форм КС-2, КС-3 ООО «Концессии водоснабжения» не подписаны.

По мнению заявителя, подписание представителем Заказчика исполнительного сводного сметного расчета стоимости строительства на сумму 178 067 340 руб. не свидетельствует об изменении согласованных Сторонами взаимных обязательств, поскольку исполнительная смета - это документ о фактических затратах при производстве каких-либо работ и заменять собой соглашение об изменении условий Договора не может.

Податель жалобы полагает, что вынесенные судебные акты по делу№ А12-8652/2020 не могут иметь преюдициального значения при вынесении решения по настоящему делу.

Кроме того, согласно доводам апелляционной жалобы Подрядчик обязан был выполнить работы не только в конечный срок, установленный Договором, но и в соответствии с календарным планом работ, утвержденным Сторонами.

Таким образом, ООО «Концессии водоснабжения» полагает правильным произведенный им расчет неустойки на основании пункта 11.2 спорного Договора и использование всей цены Договора.

Апелляционный суд, изучив материалы дела в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, считает, что судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «Промстроймонтаж» (Подрядчик) и ООО «Концессии водоснабжения» (Заказчик) заключен Договор подряда № С-27/2015 от 30.06.2015 (далее – Договор) на выполнение работ по реконструкции объектов: ВНС 1-го подъема № 1 ВОС «ЛОС», ВНС 1-го подъема № 2 ВОС «ЛОС», ВНС 2-го подъема ВОС «Латошинка», ВНС «Биоден».

Согласно пункту 1.1 Договора Подрядчик обязался в установленный Договором срок выполнить полный комплекс строительно-монтажных работ по реконструкции объекта с поставкой материалов, оборудования в соответствии с техническим заданием (приложение № 7), технической документацией, включая проектную и рабочую документацию, и условиями Договора и передать построенный объект Заказчику, а Заказчик обязуется создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 4.2 Договора в редакции дополнительного соглашения от 05.12.2016 № 1 датой окончания работ является 31.12.2017.

На основании пункта 2.1 Договора стоимость работ составляет152 016 730,71 руб.

Как указал первоначальный истец, между Сторонами было согласовано условие об изменении цены Договора путем подписания локальных сметных расчетов, в соответствии с которыми стоимость работ по Договору составила 178 067 340 руб.

Во исполнение условий Договора Подрядчиком были выполнены работы на общую сумму 173 491 872,34 руб. (справка о стоимости выполненных работ от 30.09.2016 № 1 на сумму 18 114 342,84 руб., от 30.11.2016 № 2 на сумму 3 491 981,08 руб., от 30.12.2016 № 3 на сумму 126 386 406,32 руб., от 23.07.2018 № 4 на сумму 1 964 875,37 руб., от 16.12.2019 № 5 на сумму 23 534 266,73 руб.).

В процессе рассмотрения спора в суде первой инстанции истцом была представлена корректировочная справка о стоимости работ по форме КС-3 и акты приемки выполненных работ от 02.02.2022 № 5 на сумму 23 123 066,40 руб.

Согласно расчету истца с учетом частичной оплаты задолженность ответчика составила 20 731 438,44 руб.

С целью досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика была направлена претензия от 05.03.2020 № ПСМ-28/В.

Неисполнение данного требования послужило основанием для обращения в суд с иском.

Первоначальным ответчиком был заявлен встречный иск о взыскании с ООО «Промстроймонтаж» неустойки за нарушение срока производства работ.

Разрешая исковые требования, арбитражный суд первой инстанции руководствовался следующим.

Порядок судебной защиты нарушенных либо оспариваемых прав и законных интересов осуществляется в соответствии со статьями 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и статьей 4 АПК РФ.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Статья 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п. - либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Возникшие между Сторонами настоящего спора правоотношения регулируются параграфом 1 главы 37 ГК РФ («Подряд»).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе - немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 711 ГК РФ и разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как следует из материалов дела, между Сторонами заключен Договор подряда от 30.06.2015 № С-27/2015.

Согласно пункту 3.3 Договора Заказчик оплачивает выполненные работы в течение пяти рабочих дней с момента наступления последнего из следующих событий:

- подписание Заказчиком форм КС-2 и КС-3;

- предоставление Подрядчиком счета на оплату и счета фактуры;

- предоставления Подрядчиком исполнительной документации.

Оплата выполненных работ производится путем перечисления денежных средств в соответствии с пунктом 3.5. Договора.

В силу пункта 3.4 Договора Стороны договорились о применении следующего порядка расчетов, предусматривающего, в том числе, оплату части выполненных работ после ввода объекта в эксплуатацию (удержание).

Из стоимости выполненных работ (суммы, указанной в подписанных Сторонами формах КС-2 и КС-3) производятся следующие удержания:

- 5 % от суммы, указанной в подписанных Сторонами формах КС-2 и КС-3, в счет гарантийного удержания;

- сумма выплаченного Подрядчику аванса, которая погашается в порядке, установленном в Договоре;

- документально подтвержденные расходы Заказчика по страхованию строительных рисков в случаях, предусмотренных пунктами 9.5 и 9.6 Договора.

В соответствии с согласованными Сторонами в условиях Договора понятиями гарантийное удержание – пятипроцентное удержание от суммы, подлежащей оплате за фактически выполненные работы и указанной в подписанных Сторонами формах КС-2 и КС-3. Гарантийное удержание обеспечивает исполнение Подрядчиком его обязательств по устранению выявленных недостатков / дефектов, уплате неустоек, штрафов, возмещению убытков Заказчика, включая неустойки, штрафы, убытки, возникшие по другим договорам, заключенным между Подрядчиком и Заказчиком.

Сумма гарантийного удержания подлежит возврату Подрядчику в соответствии с пунктами 10.6 - 10.8 Договора за вычетом расходов Заказчика на устранение недостатков / дефектов, сумм начисленных неустоек, штрафов и убытков, в том числе возникших по другим договорам, заключенным между Подрядчиком и Заказчиком.

На основании пункта 2.1 Договора стоимость работ составляет152 016 730,71 руб.

Как указал истец, между Сторонами было согласовано условие об изменении цены Договора путем подписания локальных сметных расчетов от 18.09.2017, в соответствии с которыми общая стоимость работ по Договору составила178 067 340 руб.

ООО «Концессии водоснабжения» в суде первой инстанции было заявлено о фальсификации доказательств (исполнительного сводного сметного расчета стоимости строительства от 18.09.2017) и о назначении по делу судебной экспертизы с целью определения лица, подписавшего спорный сметный расчет, и давности произведенной подписи.

В соответствии со статьей 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В таком случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства.

ООО «Промстроймонтаж» представило оригиналы исполнительных сводных сметных расчетов стоимости строительства от 18.09.2017 на четырех листах, при этом исключить оспариваемое доказательство из числа доказательств по делу отказалось.

С учетом доводов сторон с целью проверки заявления о фальсификации доказательств определением суда от 27.04.2021 была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено было поручено федеральному бюджетному учреждению Волгоградская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, экспертам ФИО4, ФИО5

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы.

1. Является ли подпись в графе «ООО «Концессии водоснабжения» Заместитель директора по перспективному развитию и капитальному строительству ФИО6» в исполнительных сводных сметных расчетах стоимости строительства от 18.09.2017 подлинной подписью ФИО6?

2. Соответствует ли давность выполнения подписей должностных лиц ООО «Концессии водоснабжения», ООО «Промстроймонтаж» в исполнительных сводных сметных расчетах стоимости строительства указанной дате составления документа - 18.09.2017?

Как следует из экспертного заключения от 04.08.2021 № 7570/3-3, 7571/3-3, установить, кем, самим ФИО6 или другим лицом, выполнены подписи от его имени в исполнительной сводном сметном расчете стоимости строительства (составлен в ценах по состоянию на второй квартал 2016 года) от 18.09.2017 и исполнительном сводном сметном расчете стоимости строительства (составлен в ценах по состоянию на третий квартал 2016 года) от 18.09.2017, расположенные в графах «ООО «Концессии водоснабжения» Заместитель директора по перспективному развитию и капитальному строительству ФИО6», не представляется возможным (ответ на вопрос№ 1).

Определить время выполнения подписей должностных лиц ООО «Концессии водоснабжения» и ООО «Промстроймонтаж» в исполнительных сводных сметных расчетах стоимости строительства и установить, соответствует ли время их выполнения датам, указанным в документах – 18.09.2017, не представляется возможным (ответ на вопрос № 2).

Выводы судебной экспертизы сторонами в установленном порядке не оспорены, ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы не заявлено.

Согласно частям 1 – 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Кроме того, согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце третьем пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции», исходя из положений части 1 статьи 64, части 2 статьи 65, статьи 67 АПК РФ, не подлежит рассмотрению заявление о фальсификации, которое заявлено в отношении доказательств, не имеющих отношения к рассматриваемому делу, а также если оно подано в отношении документа, подложность которого, по мнению суда, не повлияет на исход дела в связи с наличием в материалах дела иных доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 12.02.2021 по делу № А12-8652/2020, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2021, установлено, что ООО «Промстроймонтаж» в рамках исполнения Договора подряда № С-27/2015 от 30.06.2015 выполнило работы на сумму 149 957 605,61 руб., которые были приняты Заказчиком (ООО «Концессии водоснабжения») без замечаний по следующим актам формы КС-3: КС-3 № 1 от 30.09.2016 на сумму 18 114 342,84 руб., КС-3 № 2 от 30.11.2016 на сумму 3 491 981,08 руб., КС-3 № 3 от 30.12.2016 на сумму126 386 406,32 руб., КС-3 № 4 от 23.07.2018 на сумму 1 964 875,37 руб.

В соответствии с положениями части 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Данная норма определяет правило, согласно которому факты и обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда, не требуют повторного доказывания при условии, что в рассматриваемом деле участвуют те же лица, в отношении которых вынесено вступившее в законную силу решение суда, - правило преюдициальности. Преюдициальное значение имеет не само решение, а правовые выводы, к которым суд пришел на основании оценки доказательств по делу. Факты, которые входили в предмет доказывания, были исследованы и затем отражены судебным актом, приобретают качества достоверности и незыблемости, пока акт не отменен или не изменен путем надлежащей процедуры.

Таким образом, как счел суд первой инстанции, обстоятельства, установленные в рамках рассмотрения дела № А12-8652/2020, имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора и не подлежат доказыванию вновь при его рассмотрении.

Вместе с тем суд первой инстанции также указал, что предметом спора по настоящему делу является работы, отраженные в справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 16.12.2019 № 5 и соответствующих актах выполненных работ по форме КС-2.

ООО «Концессии водоснабжения» не представлено возражений относительного использования оборудования и результатов работ, включенных в исполнительные сводные сметные расчеты стоимости строительства от 18.09.2017 и справку о стоимости работ от 16.12.2019 № 5.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что материалами дела подтвержден факт согласования между Сторонами условия об изменении цены договора путем подписания новых смет на сумму 178 067 340 руб., в связи с чем заявление о фальсификации доказательств отклонил.

В силу пункта 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Судом первой инстанции установлено, что 16.12.2019 истец направил в адрес ответчика письмо (исх. № ПСМ-222/В) о необходимости рассмотрения и подписания форм КС-2, КС-3 № 5 от 16.12.2019. Также указанным письмом истец представил ответчику исполнительную документацию, счет-фактуру и счет на оплату. Данное письмо было получено ответчиком 17.12.2019 (вх. № КВ/54353-вх) (т. 1 л.д. 73).

Согласно пункту 3.1.2 Договора Заказчик рассматривает представленные формы КС-2, КС-3 и исполнительную документацию в течение десяти рабочих дней и либо подписывает их, либо представляет Подрядчику мотивированные возражения.

По утверждению первоначального истца, в установленный Договором срок Заказчик свои обязательства не исполнил, уклонился от подписания форм КС-2, КС-3, мотивированный отказ от их приемки и подписания в адрес Подрядчика не предоставил.

Как следует из позиции первоначального истца, в связи с отсутствием реакции Заказчика на указанные действия Подрядчика спорные акты были подписаны им в одностороннем порядке.

В целях определения объема и стоимости фактически выполненных Подрядчиком работ по Договору подряда от 30.06.2015 № С-27/2015, определением суда от 21.09.2021 была назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Профильный центр оценки «Проэкс», эксперту ФИО7

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы.

1. Определить, соответствуют ли виды и объемы фактически выполненных ООО «Промстроймонтаж» работ, указанные в справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 16.12.2019 № 5 и актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 03.10.2019, от 16.12.2019, требованиям к виду и объему работ, согласованным Сторонами при заключении Договора подряда от 30.06.2015№ С-27/2015.

2. Определить, соответствуют ли фактически выполненные ООО «Промстроймонтаж» работы указанным в справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 16.12.2019 № 5 и актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 03.10.2019, от 16.12.2019 условиям о качестве, согласованным Сторонами при заключении Договора подряда 30.06.2015 № С-27/2015, а также требованиям обязательных норм и правил.

3. В случае несоответствия определить, являются ли недостатки выполненных ООО «Промстроймонтаж» работ существенными или устранимыми.

4. С учетом ответов на вопросы № 1 и № 2 определить стоимость фактически выполненных ООО «Промстроймонтаж» работ, указанных в справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 16.12.2019 № 5 и актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 03.10.2019, от 16.12.2019, по Договору подряда от 30.06.2015 № С-27/2015.

Согласно выводам, содержащимся в заключении судебной экспертизы от 14.01.2022 № 1384/14-01-22, виды и объемы фактически выполненных ООО «Промстроймонтаж» строительных работ, указанные в справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 16.12.2019 № 5 и в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) по выполнению работ на следующих объектах: насосная станция 1 подъема № 1: № 01-05 от 16.12.2019 – устройство системы электроснабжения, № 01-06 от 16.12.2019 – устройство системы АСУ ТП старой и новой насосной станции; насосная станция 1 подъема № 2: № 02-02 от 16.12.2019 - технологическое оборудование, № 02-05, от 03.10.2019 - устройство системы АСУ ТП, старой и новой насосной станции, № 02-06, от 03.10.2019 - устройство системы электроснабжения, – соответствуют требованиям к виду и объему работ, согласованным Сторонами при заключении Договора подряда № С-27/2015 от 30.06.2015.

Согласно представленной в материалы дела информации выполнение ООО «Промстроймонтаж» пусконаладочных работ, заявленных в актах о приемке выполненных работ: акте о приемке выполненных работ КС-2 № 01-09 от 16.12.2019 и акте о приемке выполненных работ КС-2 № 02-12 от 16.12.2019, - специалистами ООО «Промстроймонтаж» не осуществлялось (ответ на вопрос№ 1).

При ответе на вопрос № 2 эксперт указал, что фактически выполненные ООО «Промстроймонтаж» работы, указанные в справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 16.12.2019 № 5 и в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) по выполнению работ на следующих объектах: насосная станция 1 подъема № 1: № 01-05 от 16.12.2019 - устройство системы электроснабжения,№ 01-06 от 16.12.2019 - устройство системы АСУ ТП старой и новой насосной станции; насосная станция 1 подъема № 2: -№ 02-02 от 16.12.2019 - технологической оборудование, № 02-05 от 03.10.2019 - устройство системы АСУ ТП, старой и новой насосной станции, № 02-06 от 03.10.2019 - устройство системы электроснабжения, – соответствуют условиям о качестве, согласованным Сторонами при заключении Договора подряда 30.06.2015 № С-27/2015, а также требованиям обязательных норм и правил.

В связи с ответом на вопрос № 2 о соответствии фактически выполненных ООО «Промстроймонтаж» работ условиям о качестве, согласованным при заключении Договора от 30.06.2015 № С-25/2015, а также требованиям обязательных норм и правил исследование на вопрос № 3 экспертом не проводилось.

При ответе на вопрос № 4 эксперт пришел к выводу, что общая стоимость фактически выполненных ООО «Промстроймонтаж» строительных работ по работам, являющимся объектами судебной экспертизы, составляет 18 401 143 руб.

В судебном заседании 14.03.2022 эксперт ФИО7 ответил на вопросы сторон и суда.

Эксперт пояснил, что специалистами ООО «Промстроймонтаж» согласно представленным актам о приемке выполненных работ, являющимся объектами судебной экспертизы, стоимость выполненных работ и имеющегося оборудования установлена на дату - третий квартал 2018 года. Вместе с тем экспертом произведена оценка стоимости работ на дату - второй квартал 2015 года.

Согласно представленной в материалы дела информации 05.12.2016 между Сторонами было подписано дополнительное соглашение № 1 к Договору подряда № С-27/2015 от 30.06.2015, согласно которому Стороны договорились внести изменения, связанные со сроками начала работ, датой окончания работ, промежуточными сроками; все остальные условия Договора подряда № С-27/2015 от 30.06.2015 остаются без изменений и сохраняют свою юридическую силу. Иных соглашений между Сторонами об изменении условий Договора, в том числе об изменении стоимости строительных работ в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного эксперт пришел к выводу, что стоимость строительных работ подлежала определению на дату - второй квартал 2015 года.

Суд первой инстанции пришел к аналогичным выводам.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции о необходимости определения  стоимости строительных работ  на дату - второй квартал 2015 года и отклоняя доводы жалобы ООО «Промстроймонтаж», апелляционный суд учитывает также следующее.

Несмотря на установление стоимости выполненных работ согласно иным актам о приемке выполненных работ,  судебные акты по делу № А12-8652/2020 не содержат выводов и оценок относительно применения расценок второго и третьего кварталов 2016 года.

Следовательно, вынесенные судебные акты по делу № А12-8652/2020 не могут иметь преюдициального значения при вынесении решения по настоящему делу в части применения расценок.

В части оценки стоимости пусконаладочных работ эксперт пояснил, что специалистами ООО «Промстроймонтаж» заявлено выполнение пусконаладочных работ установленного оборудования, в том числе электрооборудования.

После проведения индивидуальных испытаний электрооборудование считается принятым в эксплуатацию. При этом пусконаладочная организация передаст Заказчику протоколы испытаний электрооборудования повышенным напряжением, проверки устройств заземления, а также исполнительные принципиальные электрические схемы, необходимые для эксплуатации электрооборудования. Остальные протоколы наладки электрооборудования передаются в одном экземпляре Заказчику в двухмесячный срок, а по технически сложным объектам - в срок до четырех месяцев после приемки объекта в эксплуатацию.

Окончание пусконаладочных работ на третьем этапе оформляется актом технической готовности электрооборудования для комплексного опробования.

Работа пусконаладочной организации считается выполненной при условии подписания акта сдачи-приемки пусконаладочных работ в соответствии с приложением «Б» настоящего Свода правил (акт сдачи-приемки пусконаладочных работ).

Эксперт отметил, что в материалах дела отсутствует документация, оформленная специалистами аккредитованной испытательной электролаборатории по факту выполнения пусконаладочных работ. Также отсутствует любая иная документация, оформленная на выполнение пусконаладочных работ (акты, протоколы и т.д.).

Кроме того, эксперт пояснил, что при проведении судебного осмотра представителем ООО «Промстроймонтаж» было указано о наличии документов, оформленных при выполнении пусконаладочных работ.

Согласно предоставленным ООО «Промстроймонтаж» письменным пояснениям и заявлению о невозможности предоставления истребуемых доказательств (т. 21, л.д. 17) лабораторные работы по выполнению пусконаладочных работ на объектах экспертизы «Насосная станция 1-го подъема № 1 и № 2» не проводились, в связи с чем, предоставить документы, оформленные специализированной электролабораторией по выполнению пусконаладочных работ, невозможно.

На основании представленной в материалы дела информации и в отсутствие документации, оформленной специалистами ООО «Промстроймонтаж», специалистами специализированной электролаборатории и иными специалистами по факту выполнения пусконаладочных работ, заявленных ООО «Промстроймонтаж» в актах о приемке выполненных работ КС-2 № 01-09 от 16.12.2019, № 02-12 от 16.12.2019, эксперт пришел к выводу о том, что указанные работы не выполнялись, следовательно, не подлежат отдельной оценке.

Из аудиопротокола судебного заседания от 14 марта 2022, следуют однозначные и категоричные выводы эксперта об отсутствии оснований для оценки всех пусконаладочных работ. 

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Как усматривается из материалов дела, какие-либо неясности в экспертном заключении от 14.01.2022 № 1384/14-01-22 отсутствуют, сомнений в обоснованности заключения или противоречий в выводах эксперта общества с ограниченной ответственностью «Профильный центр оценки «Проэкс» ФИО7, судом первой инстанции обоснованно не установлено.

Как верно указал  суд первой инстанции, представленное истцом заключение специалиста ООО «Негосударственное экспертное учреждение Истина», оформленное в виде рецензии № 12/03-2022 от 12.03.2022, было получено вне рамок рассмотрения настоящего дела и не могло быть признано экспертным заключением, полученным в соответствии со статьей 86 АПК РФ.

Подобные заключения являются субъективным мнением частных лиц, не привлеченных к участию в деле. Сведения об условиях, на которых указанные лица были привлечены истцом, равно как и вопрос об их заинтересованности в подготовке определенных выводов, вопрос об их зависимости от истца судом первой инстанции не исследовался.

С учетом изложенного представленная в материалы дела рецензия сама по себе не может служить доказательством, опровергающим достоверность проведенной в рамках судебного дела экспертизы.

В силу частей 1, 4, 5, 7 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, а результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте.

Согласно статье 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно экспертному заключению эксперт непосредственно производил осмотр спорного объекта, подробно произвел описание и фотографирование объекта исследования. Оснований не доверять выводам, содержащимся в заключении эксперта, не имелось.

Таким образом, выводы судебной экспертизы ответчиком в установленном порядке не оспорены, ходатайства о назначении по делу повторной или дополнительной судебной экспертизы не заявлено.

С учетом того, что в судебном заседании в суде первой инстанции эксперт ответил на вопросы сторон, повторное применения специальных экспертных познаний не потребовалось.

Оценив имеющееся в материалах дела экспертное заключение, заслушав пояснения эксперта и представителей сторон, суд первой инстанции обоснованно счел экспертное заключение достаточно ясным, не вызывающим сомнений в его обоснованности и составленным в соответствии с требованиями статьи 86 АПК РФ, на основании чего принял его в качестве надлежащего доказательства.

На основании представленных доказательств, в том числе заключений судебных экспертиз суд первой инстанции пришел к верному выводу, что общая стоимость фактически выполненных ООО «Промстроймонтаж» строительных работ, указанных в справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 16.12.2019 № 5 и актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 03.10.2019, от 16.12.2019 по Договору подряда от 30.06.2015 № С-27/2015, составляет  18 401 143 руб.

ООО «Концессии водоснабжения» факт использования результата работ подрядчика не оспорен, в связи с чем, работы считаются принятыми Заказчиком.

В соответствии с разъяснениями пункта 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, суды должны исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

С учетом фактического использования результата работ и установленных судом по делу № А12-8652/2020 обстоятельств, в том числе связанных со стоимостью выполненных и принятых работ по справкам о стоимости выполненных работ от 30.09.2016 № 1 на сумму 18 114 342,84 руб., от 30.11.2016 № 2 на сумму 3 491 981,08 руб., от 30.12.2016 № 3 на сумму 126 386 406,32 руб., от 23.07.2018 № 4 на сумму 1 964 875,37 руб., частичной оплатой работ на сумму143 695 199,97 руб., а также исключением гарантийного удержания в соответствии с пунктом 3.4 Договора в сумме 8 417 937,43 руб., суд первой инстанции пришел к выводу, что материалами дела подтвержден факт согласования между Сторонами условия об изменении объема работ путем подписания исполнительных сводных сметных расчетах стоимости строительства от 18.09.2017, в связи с чем задолженность ООО «Концессии водоснабжения» по оплате выполненных работ составляет 16 245 611,21 руб.

Ответчик в порядке статьи 65 АПК РФ доказательств погашения указанной задолженности в материалы дела не представил, следовательно, исковые требования ООО «Промстроймонтаж» подлежат частичному удовлетворению на сумму 16 245 611,21 руб.

Как было указано выше, ответчиком было заявлено встречное исковое заявление о взыскании с истца неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Договору подряда от 30.06.2015 № С-27/2015 за период с 01.01.2018 по 23.07.2018 в размере 15 308 084,71 руб., которое суд первой инстанции счел подлежащим удовлетворению в части по следующим основаниям.

Согласно пункту 11.2 Договора в случае просрочки Подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных календарным планом выполнения работ, Подрядчик по требованию Заказчика выплачивает неустойку в размере 2/300 от ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены Договора за каждый день просрочки.

В силу пункта 4.2 Договора в редакции дополнительного соглашения от 05.12.2016 № 1 датой окончания работ является 31.12.2017.

Как указал ответчик во встречном исковом заявлении, работы были выполнены ответчиком только 23.07.2018.

Суд первой инстанции признал расчет начисленной истцом неустойки неправомерным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ).

Пунктом 3.1.1 Договора подряда Стороны согласовали, что Подрядчик один раз в месяц не позднее 25-го числа расчетного месяца и по завершении работ передает Заказчику формы по актам КС-2 и КС-3, которые отражают объем и стоимость фактически выполненных Подрядчиком работ.

Согласно выводам суда первой инстанции, начисление неустойки на общую сумму стоимости Договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Вместе с тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013, Определении Верховного Суда РФ от 20.04.2015 № 306-ЭС15-2747 по делу № А12-17624/2014, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2015 № 306-ЭС15-13374 по делу № А12-43662/2014, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.12.2015 № 305-ЭС15-16387 по делу № А40-69344/2014.

Начисление неустойки на общую сумму договора без учета частичного исполнения обязательств допустимо при условии невозможности использования и отсутствии потребительской ценности для заказчика исполненной части предмета договора (Определение Верховного суда Российской Федерации от 22.06.2017№ 305-ЭС17-624).

Из материалов дела следует и не оспаривалось сторонами, что в ходе исполнения Договора Сторонами были подписаны промежуточные акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции указал, что начисление истцом неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего выполнения ответчиком части работ противоречит принципу юридического равенства (пункт 1 статьи 1 ГК РФ), создавая преимущественные условия кредитору и нарушая компенсационные функции неустойки.

В рамках дела № А12-8652/2020 арбитражным судом установлено, что Подрядчик сдал часть работ в установленные Договором сроки, а именно: по формам КС-3 № 1 от 30.09.2016, КС-3 № 2 от 30.11.2016, КС-3 № 3 от 30.12.2016 на общую сумму 147 992 730,24 руб.; с нарушением срока сданы КС-3 № 4 от 23.07.2018 и КС-3 № 5 от 16.12.2019.

Кроме того, решением Арбитражного суда Волгоградской области от 12.02.2021 по делу № А12-8652/2020, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2021, с ООО «Промстроймонтаж» в пользу ООО «Концессии водоснабжения» в том числе взыскана неустойка за период с 01.01.2018 по 01.01.2018 в размере 2 079,07 руб. исходя из стоимости невыполненных работ в размере 4 023 999,76 руб.

Поскольку в рамках дела № А12-8652/2020 был рассмотрен вопрос о взыскании неустойки за нарушение срока работ за период с 01.01.2018 по 01.01.2018 (один день), а в рамках настоящего дела заявлено о взыскании неустойки с 01.01.2018 по 23.07.2018, суд первой инстанции пришел к выводу, что начисление неустойки следует производить с 02.01.2018. Обратное привело бы к обогащению Заказчика за счет Подрядчика, поскольку указанное свидетельствует о двойном начислении неустойки за одно и то же нарушение за 01.01.2018.

С учетом факта и сроков частичного исполнения ответчиком принятых на себя по Договору обязательств суд первой инстанции признал, что расчет начисленной неустойки должен выглядеть следующим образом:

Задолженность

Период просрочки

Ставка

Формула

Неустойка

 

с

по

дней

 

4 023 999,76

02.01.2018

Новая задолженность на 4 023 999,76 руб.

4 023 999,76

02.01.2018

11.02.2018

41

7.75

4 023 999,76 × 41 × 2/300 × 7.75%

85 241,73 р.

4 023 999,76

12.02.2018

25.03.2018

42

7.5

4 023 999,76 × 42 × 2/300 × 7.5%

84 503,99 р.

4 023 999,76

26.03.2018

23.07.2018

120

7.25

4 023 999,76 × 120 × 2/300 × 7.25%

233 391,99 р.

Сумма основного долга: 4 023 999,76 руб.

Сумма неустойки: 403 137,71 руб.

Ходатайство истца об уменьшении размера неустойки судом первой инстанции было отклонено по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

С учетом позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Доказательства несоразмерности неустойки истцом в материалы дела не представлены.

Необоснованное уменьшение неустойки судом, с экономической точки зрения, позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам.

Суд первой инстанции указал, что согласованный Сторонами в Договоре размер неустойки – 2/300 от ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации - соответствует мере нарушения обязательства и существенно ниже общепринятого размера неустойки в гражданском обороте в размере 0,1 %.

Степень соразмерности заявленной ответчиком неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требует статья 71 АПК РФ. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

С учетом размера и суммы неустойки, периода ее начисления, баланса интересов сторон суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Таким образом, в связи с непредставлением истцом доказательств оплаты неустойки суд первой инстанции удовлетворил требования по встречному иску в части - в размере 403 137,71 руб.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции в части периода просрочки и начисления неустойки, суд апелляционной инстанции полагает, что при расчете неустойки судом первой инстанции не было учтено следующее.

В соответствии с положениями пунктов 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу закона, норма, определяющая права и обязанности сторон договора, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила, о чем указано в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее – Постановление № 16).

В пункте 3 Постановления № 16 также установлено, что при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. 

В свою очередь, в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По смыслу закона, неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств может носить компенсационный (зачётный по отношению к убыткам) и (или) штрафной характер.

Размер неустойки стороны договора определяют самостоятельно и добровольно, не исключая возможность определения ее величины исходя из цены договора, стоимости этапа работ, кратно ключевой ставке и т.д.

При этом с учетом положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, определяющих порядок расчета неустойки (буквальное толкование).

В пункте 41 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» такое значение определяется с учетом общепринятого употребления слов и значений, используемых в договоре, любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно, если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела. 

Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.09.2021 № 309-ЭС20-24330 и в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 30.06.2022 по делу № А12-18790/2021.

В рамках настоящего дела Сторонами спора являются два участника экономического оборота, которые при заключении Договора действовали добровольно и не были связаны какими-либо ограничениями либо императивными требованиями как, например, при заключении договора по результатам проведения конкурентной процедуры (в рамках контрактной системы закупок), в связи с чем имели возможность вести переговоры в части содержания пунктов Договора, предусматривающих ответственность сторон спора в случае нарушения принятых обязательств.

Из материалов дела не следует, что согласованный Сторонами порядок определения неустойки (от цены Договора) входит в противоречие с каким-либо явно выраженным законодательным запретом, нарушает существо законодательного регулирования отношений по договору подряда, либо нарушает особо значимые охраняемых законом интересы, приводит к грубому нарушению баланса интересов Сторон.

Буквальное содержание раздела 11 Договора свидетельствует о том, что воля сторон была направлена на исчисление неустойки в зависимости от цены договора, под которой согласно общепринятому пониманию данного выражения понимается величина всего встречного предоставления за выполняемые по договору работы.

Таким образом, исходя из содержания положений статей 330, 332 и 421 Гражданского кодекса, при рассмотрении вопроса о взыскании неустойки ввиду ненадлежащего исполнения обязательства по оплате Заказчиком, апелляционная коллегия не усматривает оснований для применения иных, не согласованных Сторонами, условий Договора о порядке определения неустойки.

Судебная практика, на которую указал суд первой инстанции,  сформирована применительно к правоотношениям, к которым применимы нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ),  которая не распространяется на правоотношения, стороны которых выступают как юридически равноправные, при этом, указанный правовой подход не применим и к правоотношениям, возникшим на основании федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". 

Также апелляционный суд не согласен с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для снижения размера неустойки, рассчитанной  в размере 2/300 от ключевой ставки Банка России от цены договора за каждый день просрочки, на основании статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Суд апелляционной  инстанции, руководствуясь положениями пунктом 71, 73, 75 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", учитывая заявление ответчика, баланс интересов сторон, компенсационную природу неустойки, пришел к  выводу о наличии оснований для уменьшения неустойки до 7 614 771,37 руб.. в размере 1/300 от ключевой ставки Банка России от цены договора за каждый день просрочки.

 Произведя самостоятельный расчет неустойки, судебная коллегия приходит к следующему.

Задолженность

Период просрочки

Ставка

Формула

Неустойка

 

с

По  

дней

 

152 016 730,00

02.01.2018

    Новая задолженность на 152 016 730,00 руб.

152 016 730,00

02.01.2018

11.02.2018

41

7.75

152 016 730,00 × 41 × 1/300 × 7.75% 

1 610 110,53 р.

152 016 730,00

12.02.2018

25.03.2018

42

7.5

152 016 730,00 × 42 × 1/300 × 7.5% 

1 596 175,67 р.

152 016 730,00

26.03.2018

23.07.2018

120

7.25

152 016 730,00 × 120 × 1/300 × 7.25% 

4 408 485,17 р.

Сумма основного долга: 152 016 730,00 руб.

Сумма неустойки: 7 614 771,37 руб.

Таким образом, сумма неустойки, подлежащая взысканию, составляет 7 614 771,37 руб.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

ООО «Концессии водоснабжения» заявило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы и произвело перечисление денежных средств в размере 30 800 руб. (платежное поручение от 15.01.2021 № 39).

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 27.04.2021 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено федеральному бюджетному учреждению Волгоградская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, экспертам ФИО4, ФИО5 Установлена ориентировочная стоимость проведения судебной экспертизы в размере 30 800 руб.

Согласно счету от 04.08.2021 № 00000070 стоимость судебной экспертизы составила 30 800 руб.

ООО «Промстроймонтаж» заявило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы и произвело перечисление денежных средств в размере120 000 руб. (платежное поручение от 11.03.2021 № 15).

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 21.09.2021 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Профильный центр оценки «Проэкс», эксперту ФИО7 Установлена стоимость проведения судебной экспертизы в размере 100 000 руб.

Согласно счету от 14.01.2022 № 1 стоимость судебной экспертизы составила 100 000 руб.

Таким образом, судебные расходы на проведение судебных экспертиз по настоящему делу составили 130 800 руб. (100 000 руб. + 30 800 руб.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Для распределения судебных расходов пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований необходимо произвести следующие арифметические действия.

1) Суммировать заявленные исковые требования по первоначальному и встречному искам:

20 731 438,44 + 15 308 084,71 = 36 039 523,15.

2) Суммировать удовлетворенные исковые требования по встречному иску с разницей между заявленными и удовлетворенными требованиями по первоначальному иску:

7 614 771,37 * 2 + (20 731 438,44 – 16 245 611,21) = 19 715 369,97.

3) Рассчитать расходы на проведение экспертизы, подлежащие взысканию, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований:

19 715 369,97 / 36 039 523,15 x 130 800 = 71 553,95 (истец), 59 246,05 (ответчик).

С учетом сведений о внесении денежных средств на депозит Арбитражного суда с ООО «Концессии водоснабжения» в пользу ООО «Промстроймонтаж» подлежали взысканию судебные расходы на проведение судебных экспертиз в размере 28 446,05 руб. (59 246,05 руб. – 30 800 руб.).

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате госпошлины возлагаются на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

В связи с предоставлением истцу отсрочки по уплате госпошлины при принятии искового заявления и с учетом его удовлетворения в части (на 78,36 %) с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 27 406 руб. (126 657 руб. x 78,36%.), а оставшаяся часть в размере 99 251 руб. подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

При подаче встречного иска ответчиком произведена оплата государственной пошлины в размере 99 540 руб. (платежное поручение от 17.12.2020 № 22528).

Поскольку встречный иск удовлетворен частично, с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы на оплату государственной пошлины в размере 99 029 руб., при этом, определяя размер государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика по встречному иску, апелляционный суд учитывает, что частичный отказ в  иске о взыскании неустойки был обусловлен применением ст. 333 ГК РФ.

На основании части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В пункте 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 разъяснено, что обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В таком случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска, который принимается судом на основании пункта 1 части 3 статьи 110 АПК РФ (в настоящее время - пункта 1 части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

С учетом мнения сторон в силу положений пункта 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» производится зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце четвертом пункта 21 названного Постановления, положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (статьи 98, 102, 103 ГПК РФ, статья 111 КАС РФ, статья 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении, в частности, требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды (статья 333 ГК РФ).

Следовательно, в результате зачета первоначальных и встречных исковых требований с ООО «Концессии водоснабжения» в пользу ООО «Промстроймонтаж» подлежит взысканию задолженность в размере: (16 245 611,21 + 28 446,05) – (7 614 771,37 + 99 029) = 8 560 256,89 руб.

Таким образом, решение Арбитражного суда Волгоградской области от 15 апреля 2022 года по делу № А12-29181/2020 следует изменить в части суммы, подлежащей взысканию по встречному иску,   суммы, подлежащей взысканию в результате зачета первоначального и встречного искам, судебным расходам по оплате судебной экспертизы и государственной пошлины.

В резолютивной части решения словосочетание «82 256 руб. 15 коп.» надлежит заменить на словосочетание «28 446,05 руб.», «403 137 руб. 71 коп.» заменить на «7 614 771,37 руб.», «2 621 руб.» заменить на «99 029 руб.»,«15 922 108 руб. 65 коп.» заменить на «8 560 256,89 руб.».

В остальной части решение следует оставить без изменения

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, подлежащие взысканию с ООО «Промстроймонтаж» в пользу ООО «Концессии водоснабжения» пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, рассчитываются следующим образом:

36 039 523,15 руб. – 3 000 руб. (100 %)

19 715 369,97 руб. - x,

где x равен 1 641 руб. (54,7 %).

Таким образом, с ООО «Промстроймонтаж» в пользу ООО «Концессии водоснабжения» подлежит взысканию 1 641 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 1 статьи 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление суда, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после его принятия.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 15 апреля 2022 года по делу № А12-29181/2020 изменить.

В резолютивной части решения словосочетание «82 256 руб. 15 коп.» заменить на словосочетание «28 446,05 руб.», «403 137 руб. 71 коп.» заменить на«7 614 771,37 руб.», «2 621 руб.» заменить на «99 029 руб.», «15 922 108 руб. 65 коп.» заменить на «8 560 256,89 руб.».

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ООО «Промстроймонтаж» в пользу ООО «Концессии водоснабжения» 1 641 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийВ.Б. Шалкин 

 

СудьиС.А. Жаткина

                                                                                                             Н.В. Савенкова