ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело № А40-60184/2018

резолютивная часть объявлена 10 декабря 2018 года

изготовлено в полном объеме 13 декабря 2018 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2018г. (резолютивная часть от 29.08.2018г.)

по делу № А40-60184/2018,

принятое судьей Стародуб А.П.

по спору с участием:

истец Фонд капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (ФКР Москвы) (ОГРН 

<

***>) 

ответчик ООО «Гранд-Строй» (ОГРН 

<

***>)

о взыскании,

при участии:

от истца: ФИО2 по дов. от 13.11.2018г.,

от ответчика: ФИО3 по дов. от 28.06.2018г.,

У С Т А Н О В И Л:

Фонд капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (заказчик) предъявил ООО «Гранд-Строй» (подрядчик) иск о взыскании по Договору от 22.09.2016г. № 21-001053-16 неотработанного аванса в размере 5 192 886,92руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 29.08.2018г., изготовленным в полном объеме 17.09.2018г., в удовлетворении исковых требований отказано.

На решение Истцом подана апелляционная жалоба.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим отмене в части.

Установлено, что между Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (ФКР Москвы) (заказчик) и ООО «Гранд-Строй» (подрядчик) заключен Договор от 22.09.2016г. № 21-001053-16, предусматривающий выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах по адресам: 

<

...>

Работы подлежали выполнению в срок до 30.06.2017г.

Установлено, что подрядчик только частично выполнил предусмотренный Договором объем работ.

Подрядчиком и заказчиком подписаны Акты о приемке выполненных работ и затрат по форме КС-2 от 30.11.2016г. № 1 на сумму 4 436 027,35руб. (т. 1 л.д. 22-27), от 30.11.2016г. № 2 на сумму 655 437,11руб. (т. 1 л.д. 28-29), от 30.11.2016г. № 3 на сумму 816 876,17руб. (т. 1 л.д. 30-32), от 30.11.2016г. № 4 на сумму 542 797,51руб. (т. 1 л.д. 33-34), от 30.11.2016г. № 5 на сумму 2 302 555,17руб. (т. 1 л.д. 35-37), от 07.12.2016г. № 6 на сумму 1 054 216,55руб. (т. 1 л.д. 38-40), от 07.12.2016г. № 7 на сумму 1 204 430,32руб. (т. 1 л.д. 41-43), от 07.12.2016г. № 8 на сумму 1 117 833,10руб. (т. 1 л.д. 44-45), от 07.12.2016г. № 8 на сумму 3 588 911,80руб. (т. 1 л.д. 46-49), от 12.12.2016г. № 8 на сумму 6 518 120,63руб. (т. 1 л.д. 50-55), итого на общую сумму 22 237 205,70руб.

Заказчик уплатил подрядчику в счет стоимости работ денежные средства в общей сумме 27 430 092,60руб. п/п от 10.10.2016г. № 11727 на 4 844 501,74руб., от 07.10.2016г. № 11728 на 2 572 105,75руб., от 21.12.2016г. № 17396 на 7 878 323,98руб., от 23.12.2016г. № 17918 на 5 866 308,57руб., от 23.12.2016г. № 17919 (т. 1 л.д. 59-63).

Из них авансом оплачены денежные средства в общей сумме 7 416 607,49руб. п/п от 10.10.2016г. № 11727 и от 07.10.2016г. № 11728 на общую сумму 2 572 105,75руб.

Исходя из согласованного Договором порядка оплаты из аванса в счет стоимости работ, удостоверенных двухсторонними Актами о приемке выполненных работ, подрядчиком подлежит удержанию 2 223 720,57руб.

В силу п. 14.7 Договора заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора, оплатив подрядчику стоимость надлежащим образом выполненных и принятых работ, в случае нарушения Генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из объектов (п. 14.7.6).

В силу п. 14.12 Договор считается расторгнутым через 3 (три) дня с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Договора.

В связи с невыполнением всего предусмотренного Договором объема работ заказчик обоснованно письмом исх. 06.10.2017г. № ИСХ-У-87/7 (т. 1 л.д. 64-65), врученным подрядчику 20.10.2017г. нарочным под роспись в его копии, заказчик отказался от дальнейшего исполнения Договора и потребовал вернуть неотработанный аванс в размере 5 192 886,92руб. (27 430 092,60руб. – 22 237 205,70руб. = 5 192 886,92руб.).

Таким образом, обязательства, образующие предмет Договора, считаются прекращенными с 24.10.2017г.

Повторно заказчик письмом исх. 19.10.2017г. № ИСХ-У-87/7 (т. 1 л.д. 67), врученным подрядчику 20.10.2017г. нарочным под роспись в его копии, заказчик потребовал вернуть неотработанный аванс в размере 5 192 886,92руб.

В ответ подрядчик письмом исх. от 27.10.2017г. № 496 (т. 1 л.д. 68), врученным заказчику 03.11.2017г. нарочным под роспись в его копии, сообщил о готовности возвратить аванс в вышеуказанном размере в срок до 15.12.2017г.

В то же время установлено, что помимо работ, включенных в двухсторонние Акты о приемке выполненных работ, подрядчиком также были выполнены работы, наименование, объем и стоимость которых подрядчик отразил в Актах о приемке выполненных работ и затрат по форме КС-2 от 08.09.2017г. № 11 на сумму 422 815,59руб. (т. 2 л.д. 12-14), от 08.09.2017г. № 12 на сумму 223 122,11руб. (т. 2 л.д. 15-18), от 08.09.2017г. № 13 на сумму 9 377 475,67руб. (т. 2 л.д. 19-25), от 08.09.2017г. № 14 на сумму 1 180 723,49руб. (т. 2 л.д. 26-27), от 08.09.2017г. № 15 на сумму 388 557,76руб. (т. 2 л.д. 28-29).

Данные Акты вместе со Справками о стоимости работ, счетами-фактурами и счетами подрядчик письмом исх. от 28.08.2018г. № 98 (т. 2 л.д. 10) передал заказчику 29.08.2018г. нарочным под роспись в его копии.

Заказчик данные Акты не подписал и не представил письменных мотивированных возражений с указанием причин отказа от подписания.

При этом подрядчиком представлены доказательства того, что по работам, включенным в односторонние Акты о приемке выполненных работ, подрядчик также передал заказчику исполнительную документацию (в дело подрядчиком представлены сопроводительные письма о передаче исполнительной документации исх. от 21.02.2017г. № 43 (т. 3 л.д. 13), от 18.05.2018г. № 48 (т. 3 л.д. 14-15), 28.11.2018г. № 549 (т. 3 л.д. 16-18) и копии переданной исполнительной документации (т. 3 л.д. 19-152)).

Кроме того, Акты приемки выполненных работ по фасаду, внутридомовым инженерным системам горячего водоснабжения, внутридомовым инженерным системам теплоснабжения, внутридомовым инженерным системам холодного водоснабжения здания по ул. 3-я Фрунзенская, д. 3 (т. 2 л.д. 30-33, 38-52), удостоверяющие тот факт, что работы выполнены в соответствии с требованиями СНиП, материалы и технологии проведения работ соответствуют проектной документации и техническому заданию, подписаны членами комиссии по приемке выполненных работ: представителем проектной организации ООО «СКГС», уполномоченным депутатом Совета муниципального округа района Хамовники г. Москвы, управляющей организацией ГБУ г. Москвы «Жилищник района Хамовники», Управой района Хамовники г. Москвы.

Комиссия создана приказом от 31.05.2017г.; члены комиссии вызваны заказчиком на осмотр объектов на 19.01.2018г. (т. 2 л.д. 34-37).

При этом заказчик в т.ч. в ходе судопроизводства, в т.ч. в суде апелляционной инстанции, не заявил мотивированных возражений о том, что какие-либо работы, включенные в односторонние Акты о приемке выполненных работ, не выполнены или выполнены ненадлежащим образом.

Заказчик в судах первой и апелляционной инстанций ходатайствовал о проведении по делу судебной экспертизы для определения объема фактически выполненной подрядчиком работы.

В удовлетворении данного ходатайства судами было отказано ввиду отсутствия предусмотренных ст. 82 АПК РФ оснований как не направленное на установление обстоятельств, имеющих значение для дела, поскольку ни в досудебном порядке, ни в ходе судопроизводства заказчик не предъявлял подрядчику претензий о несоответствии действительности сведений, включенных в Акты о приемке выполненных работ, и не указывал обстоятельств и не представлял доказательств того, что определенные виды работ, включенные в Акты о приемке выполненных работ, подрядчиком не выполнены; в т.ч. в ходатайстве об экспертизе заказчик не ссылался на факт необоснованного включения подрядчиком каких-либо работ в Акты о приемке выполненных работ.

При таких обстоятельствах суды посчитали установленным факт выполнения подрядчиком работ, включенных в т.ч. в односторонние Акты о приемке выполненных работ.

Исходя из согласованного Договором порядка оплаты из аванса в счет стоимости работ, удостоверенных двухсторонними Актами о приемке выполненных работ, подрядчиком подлежит удержанию 3 496 150,50руб.

Итого неотработанный аванс составляет 1 696736,42руб. (7 416607,49руб. – 2 223 720,57руб. – 3 496 150,50руб.).

Поскольку, как указано выше, с 24.10.2017г. Договор расторгнут в связи с правомерным отказом от него заказчика, неотработанный аванс в размере 1 696736,42руб. подлежит возврату заказчику.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что неотработанный аванс в размере 1 696736,42руб. не подлежит возврату заказчику на том основании, что посчитал установленным то обстоятельство, что заказчик после отказа от Договора в одностороннем порядке затем подтвердил его действие тем, что уведомил членов комиссии по приемке выполненных работ о готовности объекта к приемке работ, как того требует п. 7.5. Договора, вследствие чего действие Договора было продолжено применительно к п. 5 ст. 450.1 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается, поскольку обстоятельства, которые суд первой инстанции посчитал установленными, не соответствуют обстоятельствам дела, и поскольку суд первой инстанции применил не подлежащую применению норму права (п. 5 ст. 450.1 ГК РФ), и не применил подлежащую применению норму права (ст. 717 ГК РФ).

В ст. 717 ГК РФ прямо указано, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, в силу ст. 717 ГК РФ заказчик после расторжения договора подряда обязан принять результат работы, выполненной до расторжения договора.

Принятие заказчиком результата работы, выполненной до расторжения договора, не влечет возобновление действия расторгнутого договора в части оставшихся невыполненных работ.

П. 5 ст. 450.1 ГК РФ предусмотрено, что если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается.

В данной норме не говорится о возобновлении действия договора после того, как кредитор от него правомерно отказался.

Применительно к договору подряда данное регулирование означает, что если должник выполнил только часть работы, и кредитор правомерно расторг договор по причине невыполнения оставшейся части работы, то принятие кредитором части работы, выполненной до расторжения договора, не означает подтверждение кредитором действия договора, поскольку кредитор принял именно ту часть работы, которая была выполнена в период действия договора.

Если же кредитор расторгнет договор по причине невыполнения должником части работы, и после расторжения договора должник работу доделает, а кредитор примет ту часть работы, которая была выполнена должником после расторжения договора, то тогда впоследствии кредитор не вправе отказаться от оплаты принятой работы.

Между тем по настоящему делу спорные работы, отраженные в односторонних Актах о приемке выполненных работ от 08.09.2017г. №№ 11-15, выполнены подрядчиком до того, как отказ заказчика от Договора, выраженный в письме исх. 06.10.2017г. № ИСХ-У-87/7, привел к прекращению обязательств из Договора с 24.10.2017г.

Поэтому заказчик был обязан принять указанные работы, в т.ч., как того требует п. 7.5. Договора, назначить приемочную комиссию, и поэтому принятие заказчиком данных работ, выполненных до расторжения Договора, не влечет возобновление Договора в части оставшихся невыполненными работ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обязательства из Договора подряда прекратились в связи с правомерны отказом от него заказчиком, что, в свою очередь, привело к возникновению у подрядчика обязанности возвратить заказчику аванс, не израсходованный в счет оплаты цены работы, выполненной до расторжения Договора.

Таким образом, иск в части требования о взыскании с подрядчика неотработанного аванса в размере 1 696736,42руб. является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Решение суда первой инстанции в указанной отказанной части подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.09.2018г. по делу № А40-60184/18 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании 1 696736,42руб.

Взыскать с ООО «Гранд-Строй» в пользу Фонда капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы неотработанный аванс (основной долг) в размере 1 696736,42руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяЕ.Е. Кузнецова

СудьиВ.И. Тетюк

                                                                                                          О.Н. Семикина