Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А72-13846/2021

21 января 2022 года

г. Ульяновск

 

Резолютивная часть решения объявлена 19.01.2022.

Решение в полном объеме изготовлено 21.01.2022. 

 

Арбитражный суд Ульяновской области в составе судьи О.В. Конновой,

при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Министерства здравоохранения Ульяновской области (г. Ульяновск, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (г. Ульяновск, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), третьи лица - Агентство государственных закупок Ульяновской области (г. Ульяновск), общество с ограниченной ответственностью «САВ-МЕД» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Екатеринбург, далее – ООО «САВ-МЕД»), об оспаривании решения №073/06/69-465/2021 от 16.08.2021

при участии: от заявителя – ФИО2, по доверенности от 17.01.2022, ФИО3, по доверенности от 14.01.2022, от ответчика – ФИО4, по доверенности от 15.11.2021, ФИО5, по доверенности от 08.11.2021, в отсутствие остальных лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом по правилам ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично путем размещения информации на сайте Арбитражного суда Ульяновской области: http://ulyanovsk.arbitr.ru, 

 

установил:

Министерство здравоохранения Ульяновской области (далее – Министерство) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – управление, антимонопольный орган, УФАС):

о признании существенным нарушения участников закупки, у которых был выявлен фактор аффилированности, учитывая риски возникновения нарушений порядка проведения процедуры торгов с последующим признанием их недействительными,

об отмене решения управления № 073/06/69-465/2021 от 16.08.2021 о признании нарушений в действиях аукционной комиссии заявителя пункта 3 части 6 статьи 69 Закона №44-ФЗ, о признании жалобы ООО «САВ-МЕД» необоснованной.

Заявитель уточнил, что им оспаривается только решение №073/06/69-465/2021 от 16.08.2021, первое требование не является самостоятельным, это обоснование требования об оспаривании решения антимонопольного органа.

Данное уточнение судом удовлетворено в порядке статей 41, 49 АПК РФ, о чем вынесено протокольное определение 14.12.2021.

В настоящем судебном заседании заявитель вновь уточнил требование, просит признать недействительным решение управления №073/06/69-465/2021 от 16.08.2021 в связи с нарушением Федерального закона «О защите конкуренции» и ограничением предпринимательской и иной экономической деятельности Министерства.

Данное уточнение судом удовлетворено в порядке статей 41, 49 АПК РФ, о чем вынесено протокольное определение.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Агентство государственных закупок Ульяновской области и ООО «САВ-МЕД».

Как следует из материалов дела, в управление поступила жалоба ООО «САВ-МЕД» (вх. № 5869 от 09.08.2021) на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона № 0168500000621002774 (наименование объекта закупки - «Лекарственный препарат Салметерол+Флутиказон для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение в соответствии с постановлением Правительства Ульяновской области от 15.11.2010 № 387-П «О некоторых мерах по реализации постановления Правительства Российской Федерации от 30.07.1994 № 890 «О государственной поддержке развития медицинской промышленности и улучшении обеспечения населения и учреждений здравоохранения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения»; заказчик – Министерство, уполномоченный орган - Агентство государственных закупок Ульяновской области, начальная (максимальная) цена контракта - 6 743 880,00 руб., дата подведения итогов аукциона - 04.08.2021) по признакам нарушения Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе).

По мнению заявителя жалобы, аукционной комиссией было нарушено требование статьи 14 Закона о контрактной системе, поскольку при рассмотрении вторых частей заявок комиссией не учтены положения постановления Правительства РФ № 1289 от 30.11.2015 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 1289). Заявителем жалобы были предложены к поставке лекарственные препараты российского происхождения, а также в составе второй части заявки представлены регистрационные удостоверения лекарственных препаратов и сертификаты о происхождении товара (форма СТ-1). При рассмотрении вторых частей заявок участников закупки, комиссией не было учтено, что участниками аукциона № 132, 133 предложен товар иностранного производства.

Решением от 16.08.2021 по делу № 073/06/69-465/2021 Комиссия УФАС признала жалобу обоснованной, признала в действиях аукционной комиссии нарушение пункта 3 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, обязала аукционную комиссию устранить допущенное нарушение путем отмены протокола подведения итогов аукциона и рассмотрения вторых частей заявок повторно, с учетом принятого решения и требований законодательства, на что выдать предписание, передать материалы дела № 073/06/69-465/2021 уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

16.08.2021 управлением аукционной комиссии Министерства выдано предписание № 46 с требованием в срок до 03.09.2021 отменить протокол подведения итогов электронного аукциона № 0168500000621002774 и провести процедуру рассмотрения вторых частей заявок повторно в соответствии с требованиями законодательства, с учетом решения от 16.08.2021 по делу № 073/06/69-465/2021, в срок до 06.09.2021 представить письменное доказательство исполнения настоящего предписания.

Письмом от 03.09.2021 Министерство сообщило управлению о том, что протокол подведения итогов электронного аукциона №0168500000621002774 от 04.08.2021отменен, допущенное нарушение устранено, повторная процедура рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе №0168500000621002774 проведена, протокол      подведения      итогов      электронного      аукциона №0168500000621002774 размещен 01.09.2021 на электронной площадке.

Не согласившись с решением от 16.08.2021 по делу № 073/06/69-465/2021, Министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением, рассматриваемым в рамках настоящего дела, мотивируя следующим. 

По рассматриваемой закупке в аукционе приняли участие пять участников, двое из которых предложили к поставке лекарственный препарат, происходящий из иностранного государства, а трое участников предложили к поставке лекарственный препарат одного и того же российского производителя. Таким образом, условия для применения пункта 1 Постановления № 1289 не сложились, следовательно, решение аукционной комиссии законно и обоснованно, с учетом того, что при рассмотрении заявок трех участников был выявлен фактор их аффилированности: согласно выпискам из единого государственного реестра юридических лиц во всех трех указанных организациях учредителем со 100% долей в уставном капитале является ФИО6 (участником ООО CAB-МЕД» с указанной долей является с 12.02.2020, ООО «Верея» - с 31.12.2019, ООО «Лекпрофи» - с 01.03.2020).

Как отмечает заявитель, статья 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) устанавливает понятие «недобросовестная конкуренция» - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации». В рамках проведения аукциона ООО «CAB-МЕД», ООО «Верея», ООО «Лекпрофи» действовали с целью получения преимуществ на торгах, которые противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам. Данное обстоятельство подтверждается действиями этих трех юридических лиц, которые снижали максимальную начальную цену во время аукциона на 1% тремя участниками аукциона, предложившими поставку отечественных препаратов.

Наличие на электронном аукционе группы лиц, которые содержат признаки аффилированной деятельности, и осуществляют единую деятельность противоречит принципу конкуренции, в поведении участников электронного аукциона ООО «CAB-МЕД», ООО «Верея», ООО «Лекпрофи» не было соперничества, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия борьбы во время аукциона, в рамках которого четко прослеживается умысел участников аукциона к устранению конкуренции и состязательности, а также желание выиграть государственный контракт на поставку лекарственного препарата.

Антимонопольный орган с заявленными требованиями не согласился по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к отзыву.

От Агентства государственных закупок Ульяновской области через канцелярию суда к предварительному судебному заседанию поступили пояснения по заявлению, в которых отражено, что, исходя из имеющихся сведений и документов имеется наличие антиконкурентного соглашения между ООО «CAB-МЕД», ООО «Верея», ООО «Лекпрофи», которое привело (могло привести) к поддержанию цен на аукционе, что является нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

От ООО «САВ-МЕД» через канцелярию суда поступил отзыв, в котором изложены возражения относительно заявленных требований.

Дело рассматривается в силу положений статьи 156, части 2 статьи 200 АПК РФ в отсутствие неявившихся лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства согласно отчету о публикации судебных актов и почтовым извещениям (ч. 1 ст. 123 АПК РФ) по имеющимся в деле доказательствам.

Заслушав объяснения сторон, исследовав материалы дела, суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Совокупности таких обстоятельств при рассмотрении настоящего дела не усматривается.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления без удовлетворения.

Отношения в сфере закупок, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд, урегулированы Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьей 66 Закона о контрактной системе (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 данного закона, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов, или копии таких документов (пункт 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 1 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В части 2 статьи 69 Закона о контрактной системе установлено, что аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, направленных в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона о контрактной системе, до принятия решения о соответствии пяти таких заявок требованиям, установленным документацией о таком аукционе. В случае, если в таком аукционе принимали участие менее чем десять его участников и менее чем пять заявок на участие в таком аукционе соответствуют указанным требованиям, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми его участниками, принявшими участие в нем. Рассмотрение данных заявок начинается с заявки на участие в таком аукционе, поданной его участником, предложившим наиболее низкую цену контракта, и осуществляется с учетом ранжирования данных заявок в соответствии с частью 18 статьи 68 указанного закона (часть 3 статьи 69 Закона о контрактной системе).

В силу пункта 3 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается несоответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае, предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно, выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Согласно пункту 1 Постановления N 1289 для целей осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в том числе о поставке двух и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее двух заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно: содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза; не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

В соответствии с пунктом 9 раздела 1 «Общие сведения о закупке» документации № 0168500000621002774 объектом закупки является лекарственный препарат Салметерол+Флутиказон для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение в соответствии с постановлением Правительства Ульяновской области от 15.11.2010 № 387-П «О некоторых мерах по реализации постановления Правительства Российской Федерации от 30.07.1994 № 890 «О государственной поддержке развития медицинской промышленности и улучшении обеспечения населения и учреждений здравоохранения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения».

Закупаемый лекарственный препарат Салметерол+Флутиказон включен в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 12.10.2019 № 2406-р «Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи».

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 04.08.2021 заявки всех участников аукциона были признаны соответствующими требованиям документации и законодательства о контрактной системе.

Вместе с тем, в ходе анализа заявок на участие в указанном электронном аукционе Комиссией УФАС было установлено, что заявки 3 участников закупки под № 138 (ООО «CAB-МЕД»), № 219 (ООО «Верея») и № 84 (ООО «Лекпрофи») содержали предложения о поставке лекарственных препаратов, производимых на территории Российской Федерации, а также содержали предложения о поставке товара двух разных производителей (ОАО «Фармстандарт-Лексредства» и ООО «ПСК Фарма»). Кроме того, в качестве документов, подтверждающих страну происхождения лекарственных препаратов в составе указанных заявок были представлены сертификаты о происхождении товара (форма СТ-1 № 111100006 от 12.03.2021 и № 1065000169 от 20.02.2021) в соответствии с установленными в Постановлении № 1289 требованиями, в связи с чем ограничение, установленное Постановлением № 1289, в указанном случае должно было быть применено в отношении заявок, предлагающих к поставке товары иностранного происхождения (заявки № 132 (ООО «Навис-фарм») и № 133 (ООО «Волна»), содержащие предложения о поставке лекарственного препарата, происходящего из иностранного государства (Франция), они не могли быть признаны соответствующими требованиям аукционной документации и законодательства о контрактной системе в соответствии с п. 1 Постановления № 1289. 

Управлением было установлено, что ООО «CAB-МЕД», ООО «Верея» и ООО «Лекпрофи» не являются производителями предлагаемых к поставке лекарственных препаратов, а являются лицами, осуществляющими их поставку, что делает неправомерным отклонение данных заявок на основании критериев, поименованных в пункте 1 Постановления № 1289 или неприменение ограничений в соответствии с Постановлением № 1289. Указанные обстоятельства подтверждаются также сведениями ОАО «Фармстандарт-Лексредства» и ООО «ПСК Фарма» по запросу УФАС, из которых следует, что указанные производители в группу лиц, соответствующую признакам статьи 9 Закона № 135-ФЗ, не входят.

Как уже было отмечено, согласно выпискам из единого государственного реестра юридических лиц во всех трех организациях: ООО «CAB-МЕД», ООО «Верея» и ООО «Лекпрофи» учредителем со 100% долей в уставном капитале является ФИО6.

Таким образом, управлением установлено, что ООО «CAB-МЕД», ООО «Верея» и ООО «Лекпрофи» являются группой лиц, подпадая под критерии, установленные частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

В пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" указано, что на основании части 2 статьи 9 Закона о защите конкуренции требования к поведению (действиям, бездействию) на товарном рынке хозяйствующего субъекта, по общему правилу, распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

По смыслу данной нормы для целей применения антимонопольных запретов группа лиц рассматривается как один участник рынка. Если иное не установлено специальными положениями Закона о защите конкуренции, не вытекает из характера связей участников группы и не противоречит существу соответствующего антимонопольного запрета, то при установлении нарушений антимонопольного законодательства следует исходить из оценки допустимости поведения действующей в общем экономическом интересе группы лиц в отношении третьих лиц (иных участников рынка).

В тех случаях, когда Закон о защите конкуренции устанавливает специальные правила применения антимонопольных запретов при наличии группы лиц, в частности освобождение группы лиц от действия запрета на участие в соглашениях, ограничивающих конкуренцию в соответствии с частью 7 статьи 11 Закона, применению подлежат указанные специальные правила.

Согласно части 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

В соответствии с частью 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

При исследовании обстоятельств дела судом признается обоснованной позиция управления, что группа юридических лиц, подконтрольная ФИО6, отвечает условиям, установленным в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции; указанные лица не являются конкурентами на спорном товарном рынке; воля каждого из обществ определяется одним лицом – ФИО6; все организации действуют в одном экономическом интересе; деятельность всех обществ в совокупности, как и каждого в отдельности направлена на достижение единой цели - получение прибыли группой лиц.

Поскольку судом установлен факт подконтрольности внутри группы лиц, что исключает возможность квалификации действий хозяйствующих субъектов при проведении аукциона по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, доводы заявителя и Агентства госзакупок Ульяновской области о наличии признаков аффилированности не могут быть приняты во внимание, как не имеющие правового значения для рассмотрения дела.

Управление в ответе от 17.08.2021 № 3883-04 на обращение Министерства правомерно признало недоказанным нарушение ООО «CAB-МЕД», ООО «Верея» и ООО «Лекпрофи» запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку указанные общества и их учредитель, входят в одну группу лиц, которая способна непосредственно влиять на решения и действия друг друга, соответственно, на указанных лиц распространяются исключения, предусмотренные частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом антимонопольным органом обоснованно отмечено, что сговор на торгах между участниками не образует состав нарушения, установленный статьей 17 Закона о защите конкуренции, поскольку согласно пункту 1 части 1 статьи 17 указанного Закона при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Указанный ответ был получен Министерством, что подтверждено им в ходе рассмотрения настоящего дела.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения требований заявителя не имеется.

Аналогичный правовой подход изложен в определениях Верховного Суда РФ от 22.01.2021 N 309-ЭС20-23140, от 24.12.2020 № 306-ЭС19-25279, постановлениях Арбитражного суда Центрального округа от 05.06.2018 по делу № А83-10620/2017, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.06.2021 по делу № А32-33757/2020, от 01.07.2021 по делу № А32-27304/2020, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.08.2021 по делу № А67-8435/2020 (с участием ООО «САВ-МЕД», ООО «Верея»). 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-181, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его  принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение суда, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Самара) с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Ульяновской области.

 

Судья                                                                                                 О.В. Коннова