СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная  реки Ушайки, дом 24, г. Томск,634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                             Дело № А27-5910/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 06.12.2022.

Постановление в полном объеме изготовлено 09.12.2022.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2

 

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сомовым Д.Ю. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения «Служба заказчика ЖКХ» (№07АП-10275/2022) на решение от 12.09.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-5910/2022 (судья Козина К.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительная производственная компания дорожник», г. Гурьевск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> к муниципальному казенному учреждению «Служба заказчика ЖКХ», г. Белово, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> о взыскании 3 875 420,40 руб. задолженности,

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: ФИО4, паспорт, диплом, доверенность;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительная производственная компания дорожник» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к муниципальному казенному учреждению «Служба заказчика ЖКХ» о взыскании 3 875 420,40 руб. задолженности.

Решением от 12.09.2022 Арбитражного суда Кемеровской области исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик в апелляционной жалобе просит восстановить пропущенный срок для подачи апелляционной жалобы, решение отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Указал, что законом не допускается увеличение цены контракта, взыскание задолженности превысит 10% от цены контракта. Дополнительные работы не могли быть приняты заказчиком, так как бюджетом не предусмотрено дополнительных лимитов для оплаты спорного объема работ. В адрес ответчика копия судебного акта не была направлена, у ответчика отсутствовал доступ к сети Интернет, ранее 21.10.2022 ознакомиться с решением суда не представлялось возможным.

Истец в отзыве просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержала доводы ходатайства и апелляционной жалобы в полном объеме.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя истца, извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В удовлетворении ходатайства истца об участии в онлайн-заседании апелляционным судом отказано, так как не представлен паспорт генерального директора ФИО5, представлены паспорт и диплом представителя ФИО6, однако ее полномочия как представителя общества не подтверждены, доверенность не представлена.

В соответствии с частью 1 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Частью 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 291.2, 308.1 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления.

Срок подачи апелляционной жалобы, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой, в том числе в связи с отсутствием у него сведений об обжалуемом судебном акте, по ходатайству указанного лица может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции при условии, что ходатайство подано не позднее чем через шесть месяцев со дня принятия решения или, если ходатайство подано лицом, указанным в статье 42 настоящего Кодекса, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов обжалуемым судебным актом (часть 2 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Наличие уважительных причин, послуживших основанием для пропуска срока на подачу апелляционной жалобы, доказывает заявитель.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление № 12), в силу части 2 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции восстанавливает срок на подачу апелляционной жалобы, если данный срок пропущен по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой. Для лиц, извещенных надлежащим образом о судебном разбирательстве, такими причинами могут быть признаны, в частности, причины, связанные с отсутствием у них по обстоятельствам, не зависящим от этих лиц, сведений об обжалуемом судебном акте, а также связанные с независящими от лица обстоятельствами, в силу которых оно было лишено возможности своевременно подготовить и подать мотивированную жалобу (например, введение режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации на всей территории Российской Федерации либо на ее части). При указании заявителем на эти причины как на основание для восстановления срока суду следует проверить, имеются ли в материалах дела доказательства надлежащего извещения заявителя о судебном разбирательстве в суде первой инстанции. Если лицо не извещено о судебном разбирательстве надлежащим образом, суд рассматривает вопрос о наличии оснований для восстановления срока на подачу апелляционной жалобы с учетом того, что данный срок исчисляется с даты, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав или законных интересов обжалуемым судебным актом.

Не могут рассматриваться в качестве уважительных причин необходимость согласования с вышестоящим органом (иным лицом) вопроса о подаче апелляционной жалобы, нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой (абзац 5 пункта 15 постановления Пленума № 12). 

В абзаце третьем пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Таким образом, уважительными причинами в смысле статей 117 и 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть признаны лишь причины, которые не связаны с волей участника арбитражного процесса и объективно не зависящие от него, но непосредственно взаимосвязанные с невозможностью своевременного совершения им процессуальных действий.

Приведенные ответчиком в обоснование ходатайства о восстановлении срока на обжалование апелляционный суд признает неуважительными. Однако, учитывая, что ходатайство подано в пределах шестимесячного срока, срок пропущен незначительно, апелляционный суд восстановил пропущенный процессуальный срок на апелляционное обжалование.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 06.05.2020 между муниципальным образованием «Беловский городской округ» в лице МКУ «СЗ ЖКХ» (заказчиком) и ООО «ДСПК Дорожник» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт № 827-Б на капитальный ремонт парка «Приморский», пгт. Инской, Беловский городской округ, Кемеровской области, по условиям которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ, а заказчик обязуется оплачивать работу в сроки и в размере, предусмотренные настоящим контрактом (пункт 1.1. контракта). 

Виды и объемы работ, составляющие предмет контракта, указаны в техническом задании и сметах, являющиеся неотъемлемыми частями настоящего контракта (пункт 1.2. контракта). 

В соответствии с пунктом 1.3. контракта, условие контракта об объеме работ может быть изменено, если по предложению заказчика предусмотренный контрактом объем работ увеличивается или уменьшается не более чем на 10%. 

Согласно пунктам 2.1. и 2.2. контракта, цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и составляет 33 569 504 руб. 

Дополнительным соглашением от 30.07.2020 стороны увеличили стоимость контракта до 35 893 327,20 рублей в соответствии с протоколом технического совещания от 30.07.2020, отражающим изменения протяженности кабельных линий и замену опор. 

Сдача-приемка работ оформляется актом приемки выполненных работ, подписанным Сторонами (пункт 4.1. контракта). Заказчик вправе отказаться подписать представленный акт и дать мотивированный отказ в приемке выполненных работ в случае не предоставления документов указанных п. 3.1.6., 3.1.7., 3.1.10., 3.1.14., 3.1.15., 3.1.20., 4.2., 4.3. контракта или выявления недостатков и дефектов в выполненных Работах (пункт 4.5. контракта). 

В рамках настоящего контракта подрядчиком были выполнены работы, согласованные до начала работ сметной документацией и техническим заданием. 

В то же время, как указал истец, возникла необходимость выполнения иных видов работ, не предусмотренных контрактом. Всего подрядчиком были выполнены дополнительные работы на сумму 3 875 420,40 руб. 

Протоколом №4 от 09.07.2020 заказчиком и подрядчиком принято решение произвести планировку внутреннего участка парка с внесением растительного грунта и посевом трав, Участки планировки территории согласовать с заказчиком; произвести замену забора с лицевой стороны парка. Внешний вид забора сделать по проектному решению ограждения территории; применить скальный грунт на участках благоустройства, где фактические отметки после срезки ПРС ниже проектного конструктива; фактические работы подтвердить исполнительной сьемкой. 

Представителем заказчика согласована исполнительная сьемка устройства газонов с посевом трав (Стадия ИД, лист 1), которая представлена в материалы дела. 

В адрес заказчика были направлены для согласования и подписания локально-сметный расчет, справка о стоимости выполненных работ № 7 от 18.02.2022, акт о приемке выполненных работ № 17 от 18.02.2022, однако ответчик от подписания указанных документов уклонился. 

06.08.2020 и 21.07.2021 в адрес ответчика истцом были направлены письма с просьбой принять и оплатить дополнительные работы на сумму 3 875 420,40 руб. на, что был получен ответ, что вопрос по оплате будет рассмотрен, после увеличения лимитов денежных средств в бюджете. 

11.03.2022 в адрес ответчика истцом была направлена претензия с просьбой принять выполненные дополнительные работы, путем подписания локально-сметный расчет, справка о стоимости выполненных работ, акт о приемке выполненных работ, а также оплатить задолженность в сумме 3 875 420,40 руб. 

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате выполненных дополнительных работ послужило основанием для обращения с настоящим иском.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае необходимо учитывать положения законодательства о контрактной системе.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) указано, что стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Правом на увеличение цены контракта на 10% в порядке статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» стороны воспользовались, заключив дополнительное соглашение от 30.07.2020 и увеличив цену контракта с 33 569 504 руб. до 35 893 327,20 рублей.

Увеличение цены контракта дополнительно еще на 3 875 420,40 руб. без проведения конкурентных процедур не основано на законе.

Истцом не представлено доказательств необходимости выполнения спорных дополнительных работ от цены контракта, необходимости их выполнения для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата (в отсутствие проектно-сметной документации), экстренного выполнения работ или в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера, а также угрозой их возникновения, возможности причинения существенного вреда объекту строительства, невозможности замены подрядчика (пункты 22-24 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

В извещении о перерыве от 29.11.2022 апелляционный суд предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу экспертизы с целью установления необходимости выполнения спорных работ, в срок до 05.12.2022 представить в письменной форме ходатайство о назначении экспертизы, предложения по экспертной организации, вопросам, которые должны быть поставлены перед экспертом, с доказательствами, подтверждающими возможность, стоимость, сроки проведения экспертизы, с указанием фамилии, имени, отчества эксперта, с приложением документов о его квалификации, доказательствами внесения денежных средств на депозитный счет апелляционного суда за проведение экспертизы, доказательствами направления или вручения перечисленных документов другим участвующим в деле лицам.

Вместе с тем, соответствующее ходатайство сторонами не заявлено.

Выполнение дополнительных работ стоимостью, превышающей контрактную, является произвольным изменением цены контракта, которое направлено на нивелирование условий проведенного аукциона и не соответствует принципам контрактной системы (Определение Верховного Суда РФ от 14.02.2022 № 304-ЭС21-23902 по делу № А45-13638/2020).

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по иску относится на истца.

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.09.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-5910/2022 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

 

ФИО2

 

ФИО3