№ 09АП-73003/2019

Дело № А40-80513/17

г. Москва

31 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2020 года  

Постановление

 изготовлено в полном объеме 31 января 2020 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи И.М. Клеандрова, судей В.В. Лапшиной, А.Н. Григорьева, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО «Калифорния»  и конкурсного управляющего ООО «Голденберг» ФИО2  

на определение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019  по делу № А40-80513/17, вынесенное судьей Е.А. Пахомовым,  

о признании обоснованным и включении в третью очередь удовлетворения реестра  требований кредиторов ООО «ГОЛДЕНБЕРГ» требование Компании Орсфорд  Лимитед в размере 9.609.390 руб. 00 коп. основного долга, 423.337 руб. 19 коп.  процентов, а также в размере 192.187 руб. 80 коп. неустойки - в третью очередь  отдельно с удовлетворением после погашения основного долга и причитающихся  процентов,  

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «ГОЛДЕНБЕРГ» (ОГРН  

<

***> ИНН 

<

***>)  

при участии в судебном заседании: от АО «Калифорния» – ФИО3 (паспорт, решение ед. акционера от 29.11.18) 

от ООО «Бизнес Класс» - ФИО4 по дов. от 17.01.2020  

конкурсный управляющий ООО «Голденберг» ФИО2 – по определению АСгМ от  13.06.2019  

У С Т А Н О В И Л:

Решением от 12.04.2018 Общество с ограниченной ответственностью  «ГОЛДЕНБЕРГ» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) признано несостоятельным  (банкротом), открыто конкурсное производство.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2018 включено в  третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов Общества с  ограниченной ответственностью «ГОЛДЕНБЕРГ» (ОГРН 

<

***> ИНН  

<

***>) требование Компании Орсфорд Лимитед в размере 9.609.390 руб. 00 коп.  основного долга, 423.337 руб. 19 коп. процентов, а также в размере 192.187 руб. 80 коп.  

неустойки – в третью очередь отдельно с удовлетворением после погашения основного  долга и причитающихся процентов.  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2019  определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2018 по делу № А40-80513/17ь  оставлено без изменений.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.04.2019  определение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2018 по делу № А40-80513/17  и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2019 были  отменены, а спор отправлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города  Москвы.  

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.06.2019 конкурсным  управляющим Общества с ограниченной ответственностью «ГОЛДЕНБЕРГ» (ОГРН  

<

***> ИНН 

<

***>) утвержден ФИО2 (ИНН  

<

***>), являющийся членом Ассоциации МСОПАУ.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019 признано  обоснованным и включено в третью очередь удовлетворения реестра требований  кредиторов ООО «ГОЛДЕНБЕРГ» требование Компании Орсфорд Лимитед в размере  9 609 390 руб. 00 коп. основного долга, 423 337 руб. 19 коп. процентов, а также в  размере 192 187 руб. 80 коп. неустойки - в третью очередь отдельно с удовлетворением  после погашения основного долга и причитающихся процентов.  

Не согласившись с вынесенным определением, АО «Калифорния» обратилось в  Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит  определение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2019 по делу № А40-80513/17  отменить и принять по делу новый судебный акт, которым требование Заявителя  признать необоснованным в полном объеме  

Не согласившись с вынесенным определением, конкурсный управляющий ООО  «Голденберг» ФИО2 обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с  апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда  города Москвы от 17.10.2019 по делу № А40-80513/17 о включении в реестр  требований кредиторов ООО «ГОЛДЕНБЕРГ» требования Компании ORSFORD  LIMITED в размере 9 609 390,00 рублей основного долга, 423 337,19 рублей процентов,  а также в размере 192 187,80 рублей неустойки, возникшего из договора займа № 17 от  24.07.2015 и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных  Компанией ORSFORD LIMITED требований.  

Заявители считают, что при принятии судебного акта судом первой инстанции,  неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, полагают выводы суда  неправомерными, нарушены нормы материального и процессуального права.  

В судебном заседании представитель АО «Калифорния» поддержал доводы  апелляционной жалобы.  

В судебном заседании конкурсный управляющий ООО «Голденберг» поддержал  доводы апелляционной жалобы в полном объеме.  

Представитель ООО «Бизнес Класс» возражал на доводы апелляционной  жалобы конкурсного управляющего.  

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, извещены  надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба  рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Руководствуясь ст.ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело  доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной  инстанции находит оснований для отмены определения арбитражного суда, исходя из  следующего.  

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, статьей 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве)  рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным  процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными  федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).  

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах,  связанных с рассмотрением дел о банкротстве», в пункте 26 даны разъяснения,  согласно которым в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о  банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов  осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих  требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие  возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой  стороны.  

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует  исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в  отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера  задолженности.  

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не  подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства,  на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются  признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с  такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих  представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при  установлении требований в деле о банкротстве признание должником или  арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои  требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону  от необходимости доказывания таких обстоятельств.  

Как видно из материалов дела, Компания ОРСФОРД ЛИМИТЕД (ORSFORD  LIMITED) (зарегистрированная в реестре компаний 30.12.2005 под номером 690464)  обратилась с заявлением о включении в третью очередь удовлетворения реестра  требований кредиторов ООО «ГОЛДЕНБЕРГ» (ОГРН 

<

***>; ИНН  

<

***>) в размере 9.609.390 руб. 00 коп. основного долга, 423.337 руб. 19 коп.  процентов, а также в размере 192.187 руб. 80 коп. неустойки – в третью очередь  отдельно с удовлетворением после погашения основного долга и причитающихся  процентов. Согласно заявлению кредитора, задолженность возникла в результате  неисполнения должником своих обязательств по Договору займа № 17 от 24.07.2015.  

Компания ОРСФОРД ЛИМИТЕД (ORSFORD LIMITED) и ООО  «ГОЛДЕНБЕРГ», действующее через филиал «ГОЛДЕНБЕРГ - БАНГЛАДЕШ»,  24.07.2015 года заключили Договор займа № 17, в соответствии с условиями которого  кредитор обязался передать должнику денежные средства в сумме 150 000 долларов  США на срок до 30.12.2015 включительно (п. 1.1. Договора), а должник, по окончании  срока действия Договора, обязался возвратить кредитору сумму займа, а также  уплатить проценты за пользование займом в размере 2 (два) % годовых (п. 4.1.  Договора).  

Для указанных целей под основными требованиями понимаются требования о  возврате суммы займа (статья 810 ГК РФ), об уплате цены товара, работы или услуги  (статьи 485 и 709 ГК РФ), суммы налога или сбора и т.п. К упомянутым  дополнительным требованиям относятся, в частности, требования об уплате процентов  на сумму займа (статья 809 ГК РФ) или за неправомерное пользование чужими  денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойки в форме пени (статья 330 ГК  

РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 НК РФ) и т.п. (далее -  проценты) и об уплате неустойки в форме штрафа.  

Удовлетворяя заявленное требование кредитора, суд первой инстанции исходил  из того, что в то время, как возражавшими лицами это не опровергнуто,  представленными кредитором документами подтвержден факт осуществления платежа  в рамках заемных отношений.  

Со ссылкой на Определения ВС РФ от 06.07.2017 № 308-ЭС17-1556 (1)(2), от  12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4,5) и от 21.02.2018 № 310-ЭС17-17994 (1,2) суд отклонил  довод об аффилированности Заявителя и Должника поскольку не было доказано  обстоятельства выдачи Заявителем займа Должнику с целью компенсации негативных  результатов его воздействия на хозяйственную деятельность Должника либо сокрытия  кризисной ситуации от кредиторов, транзитного характера перечислений с целью  создания искусственной задолженности, в материалы дела не представлены, и  установил. При этом суд исходил из того, что из представленного Апеллянтом  доказательства следует, что на момент рассмотрения настоящего обособленного спора  по существу аффилированность Должника и Заявителя отсутствует.  

Направляя обособленный спор на новое рассмотрение суд округа указал на  необходимость проверить в полном объеме обстоятельства, подтверждающие или  опровергающие предоставление Компанией должнику заемных денежных средств  проверить цели и источники предоставления денежных средств, экономическую  целесообразность и необходимость их привлечения путем выдачи займа, дальнейшее  движение полученных заемщиком средств.  

Из материалов дела следует, что на момент заключения договора займа № 17 от  24.07.2015 директором кредитора являлся ФИО5 - старший сын генерального  директора и единственного участника должника ФИО6 Кроме того, ФИО5  длительный период состоял в штате должника, являлся лицом, уполномоченным  принимать руководящие решения. Как единственный участник и бывший Генеральный  директор ООО «Голденберг» (должника) ФИО6 в силу п.1, п.2 ч.1 ст.9 ФЗ от  26.07.2006 «О защите конкуренции» входит в одну группу с должником.  

ФИО5 является родным сыном ФИО6 и ФИО7, что в силу  п.7 ч.1 ст.9 ФЗ от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» означает вхождение  ФИО6, ФИО5 и ФИО7 в одну группу лиц. ФИО5 является  фактическим владельцем 100% акций (конечным бенефициаром) компании «Орсфорд  Лимитед» (кредитора), что в силу п.1 ч.1 ст.9 ФЗ от 26.07.2006 «О защите  конкуренции» означает вхождение ФИО5 в одну группу с компанией «Орсфорд  Лимитед».  

Последующая смена директора кредитора с ФИО7 (матери ФИО5 и супруги ФИО6) на иное лицо на момент повторного рассмотрения спора  судом первой инстанции, само по себе не может и не должно являться единственным  достаточным доказательством отсутствия аффилированности сторон обособленного  спора.  

При этом отклоняя довод представителя АО «Калифорния» и конкурсного  управляющего об аффилированности кредитора и должника, суд первой инстанции  указал, что действующее законодательство о банкротстве не содержит положений,  согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных  (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся  корпоративными, понижается. Кроме того, тот факт, что участник должника является  его заимодавцем, сам по себе не свидетельствует о корпоративном характере  требования по возврату суммы займа для целей банкротства.  

Вступившим в законную силу 12.12.2014 решением Арбитражного суда г.  Москвы суда от 16.07.2014 по делу № А40-18278/14 с ООО «ГОЛДЕНБЕРГ» взысканы  в пользу ЗАО ПФК «Полихрон» проценты за пользование чужими денежными  

средствами в сумме 39 115 654 руб. 10 коп., расходы по уплате государственной  пошлины в сумме 200 000 руб. Кроме того, вступившим в законную силу 08.05.2015  решением Арбитражного суда г. Москвы суда от 12.01.2015 по делу № А40-137734/14 с  ООО «ГОЛДЕНБЕРГ» взысканы в пользу ЗАО ПФК «Полихрон» задолженность по  оплате работ по договору в размере 294 217 605 руб. 68 коп., проценты за пользование  чужими денежными средствами в размере 11 249 164 руб. 97 коп., расходы по оплате  госпошлины в размере 200 000 руб. 00 коп.  

Из материалов дела следует, что с 28 мая 2015 года на исполнении в МО по  ОИП УФССП России по Москве находилось сводное исполнительное производство   № 33124/15/77011-ИП/СД в отношении ООО «Голденберг» о взыскании денежных  средств в совокупном размере 330 032 037 руб. 78 коп. на основании вступивших в  законную силу судебных актов по делу № А40-137734/2014 и делу № А40-18278/2014.  

В рамках указанного исполнительного производства наложены аресты на счета и  имущество ООО «Голденберг», включая дебиторскую задолженность по договору   № 7764/141499 от 06.02.2015 г. с АО «Атомстройэкспорт». Кроме того, данным  постановлением ООО «Голденберг» и АО «Атомстройэкспорт» объявлен запрет на  совершение любых действий, приводящих к изменению либо прекращению указанного  договора, а также на уступку права требования по нему третьим лицам.  

О наличии осведомленности ФИО6 о кризисной ситуации в ООО  «Голденберг» и невозможности финансирования с расчетных счетов свидетельствует  его объяснениями от 28.07.2015 и от 06.10.2015 УФССП по Москве.  

Компания ОРСФОРД ЛИМИТЕД (ORSFORD LIMITED) и ООО  «ГОЛДЕНБЕРГ», действующее через филиал «ГОЛДЕНБЕРГ - БАНГЛАДЕШ»,  24.07.2015 года заключили Договор займа № 17, в соответствии с условиями которого  кредитор обязался передать должнику денежные средства в сумме 150 000 долларов  США на срок до 30.12.2015 включительно (п. 1.1. Договора), а должник, по окончании  срока действия Договора, обязался возвратить кредитору сумму займа, а также  уплатить проценты за пользование займом в размере 2 (два) % годовых (п. 4.1.  Договора).  

Предоставление указанного займа являлось необоснованным для Компании  ОРСФОРД ЛИМИТЕД с экономической точки зрения на таких льготных условиях,  какие не типичны для рынка. Так, условие о льготной процентной ставке в размере 2 %  годовых против рыночных в 5-10 % однозначно ставят под сомнение утверждения  Компании ОРСФОРД ЛИМИТЕД о заключении сделок между должником и  кредитором на рыночных условиях, о реальности данных сделок. Более того, на момент  предоставления указанного займа ООО «Голденберг» отвечало признаку  неплатежеспособности о чем заведомо знала Компания ОРСФОРД ЛИМИТЕД.  

Так, как следует из материалов обособленного по требованию о включении в  реестр должника вексельного обязательства на сумму 506 470 583 руб. 76 коп., что  Компания ОРСФОРД ЛИМИТЕД являлась держателем векселя ООО «Голденберг»  серии ТО № 1/2009 от 01.01.2009 на сумму 5 265 000 Евро LASTARK LIMITED со  сроком погашения в 2018 году.  

Данный вексель был выдан ООО «Голденберг» в рамках корпоративных  отношений и не был обеспечен активами ООО «Голденберг». Срок платежа по векселю  составлял 9 лет от момента выдачи, что не типично для обычного гражданского  оборота. Фактически Компания «Орсфорд Лимитед» приобрела долгосрочную  долговую бумагу ООО «Голденберг» - компании ранее ей принадлежавшей через  Компанию GOLDENBERG LLC. Данная сделка имела бы экономический смысл, если  бы Компания «Орсфорд Лимитед» продолжала сохранять корпоративный контроль над  ООО «Голденберг» и обладала достоверной информацией о том, что данная компания  реализует долгосрочный (9 летний) план, рассчитанный на получение крупного дохода  (боле 5 млн. ЕВРО) в 2018 году.  

Компанией «Орсфорд Лимитед» не опровергнуты обоснованные подозрения,  что реальной целью по предъявленному вексельному обязательству являлось  искусственное создание задолженности в целях участия в деле о банкротстве и  необоснованное извлечение выгоды бенефициаром должника, с учетом того, что  заявленное требование взаимосвязано с иными требованиями аффилированных  должнику лиц в деле о банкротстве (ООО «Графит инжиниринг» и др.).  

Таким образом, на момент заключения договора займа № 17 от 24.07.2015  заведомо не имело возможность как исполнять обязательства данному по договору  займа, так погасить задолженность по векселю на сумму 5.265.000 Евро.  

При наступлении подобных обстоятельств добросовестный руководитель  должника вправе предпринять меры, направленные на санацию должника, если он  имеет правомерные ожидания преодоления кризисной ситуации в разумный срок,  прилагает необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя  экономически обоснованный план (абзац второй пункта 9 постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах,  связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при  банкротстве»).  

Пока не доказано иное, предполагается, что мажоритарные участники  (акционеры), голоса которых имели решающее значение при назначении руководителя,  своевременно получают информацию о действительном положении дел в  хозяйственном обществе. При наличии такой информации контролирующие участники  (акционеры) де-факто принимают управленческие решения о судьбе должника - о даче  согласия на реализацию выработанной руководителем стратегии выхода из кризиса и  об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявлением о  банкротстве должника.  

Поскольку перечисленные случаи невозможности продолжения хозяйственной  деятельности в обычном режиме, как правило, связаны с недостаточностью денежных  средств, экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового  положения предусматривает привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый  должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства  (продаж), а также докапитализации на иные нужды.  

Соответствующие вложения могут оформляться как увеличение уставного  капитала, предоставление должнику займов и иным образом.  

При этом, если мажоритарный участник (акционер) вкладывает свои средства  через корпоративные процедуры, соответствующая информация раскрывается  публично и становится доступной кредиторам и иным участникам гражданского  оборота. В этом случае последующее изъятие вложенных средств также происходит в  рамках названных процедур (распределение прибыли, выплата дивидендов и т.д.).  

В ситуации, когда одобренный мажоритарным участником (акционером) план  выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких  участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в  отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах  капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого  плана.  

Именно эти участники (акционеры), чьи голоса формировали решения высшего  органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников  (акционеров)), под контролем которых находился и единоличный исполнительный  орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и,  соответственно, несут риск неэффективности избранного плана непубличного  дофинансирования.  

Изъятие вложенного названным мажоритарным участником (акционером) не  может бы приравнено к исполнению обязательств перед независимыми кредиторами  (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Возврат приобретшего корпоративную природу капиталозамещающего  финансирования не за счет чистой прибыли, а за счет текущей выручки должника  необходимо рассматривать как злоупотребление правом со стороны мажоритарного  участника (акционера). Соответствующие действия, оформленные в качестве возврата  займов, подлежат признанию недействительными по правилам статей 10 и 168  Гражданского кодекса Российской Федерации как совершенные со злоупотреблением  правом (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 305- ЭС15-5734(4,5).  

При таких обстоятельствах заявленные Компанией «Орсфорд Лимитед»  требования удовлетворению не подлежали.  

В связи с чем, определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2019 по делу   № А40-80513/17 подлежит отмене, заявленное требование Компании Орсфорд Лимитед  в размере 9.609.390 руб. 00 коп. основного долга, 423.337 руб. 19 коп. процентов, а  также в размере 192.187 руб. 80 коп. неустойки отклонению.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи  270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным  основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не  установлено.  

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  уплата государственной пошлины при обжаловании данного определения не  предусмотрена.  

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 272 Арбитражного процессуального Кодекса  Российской Федерации  

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2019 по делу № А40- 80513/17 отменить.  

Признать требование Компании Орсфорд Лимитед необоснованным. 

Во включении в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов  Общества с ограниченной ответственностью «ГОЛДЕНБЕРГ» (ОГРН 

<

***>  ИНН 

<

***>) требование Компании Орсфорд Лимитед отказать.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: И.М. Клеандров  Судьи:  В.В. Лапшина  

 А.Н. Григорьев