АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-29095/2017

Дело № А55-11500/2016

г. Казань

30 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2020 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Гильмановой Э.Г.,

судей Сабирова М.С., Желаевой М.З.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Кутузовой А.В.,

при участии в судебном заседании присутствующих в Арбитражном суде Самарской области представителей:

общества с ограниченной ответственностью «С.И.Т.И» – ФИО1 доверенность от 10.03.2017 № 23; ФИО2, доверенность от 27.12.2019 № 7,

Департамента градостроительства городского округа Самара – ФИО3, доверенность от 30.12.2019 № Д05-01/3541,

в отсутствие третьих лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Департамента градостроительства городского округа Самара

на решение Арбитражного суда Самарской области от 11.06.2019 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2019

по делу № А55-11500/2016

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «С.И.Т.И» (ОГР1086311006693, ИНН 

<

***>) к Департаменту градостроительства городского округа Самара (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

и по встречному иску Департамента градостроительства городского округа Самара к обществу с ограниченной ответственностью «С.И.Т.И» о взыскании,

с участием третьих лиц: Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области, Федерального государственного бюджетного учреждения «Центральный научно-исследовательский и проектный институт Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации», Государственной инспекции строительного надзора Самарской области,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «С.И.Т.И.» (далее – ООО «С.И.Т.И.», истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к Департаменту градостроительства городского округа Самара (далее – Департамент, ответчик) о взыскании, с учетом принятых судом изменений исковых требований, 57 351 784,23 руб., в том числе: 57 090 132,26 руб. – долг по оплате работ по креплению котлована на объекте «Проектирование и строительство коллектора бытовой канализации Д-800 мм протяженностью 1,1 км от площадки строительства стадиона до улицы Демократическая в городе Самара», выполненных истцом на основании заключенного с ответчиком муниципального контракта от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15, и 261 651,97 руб. – штраф за несвоевременную приемку выполненных работ на основании пункта 15.4. контракта.

Суд к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлек Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области, Федеральное государственное бюджетное учреждение «Центральный научно-исследовательский и проектный институт Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации», Государственная инспекция строительного надзора Самарской области.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 30.08.2017, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2017, исковые требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22.02.2017 решение Арбитражного суда Самарской области от 30.08.2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области.

При новом рассмотрении, 02.11.2018 в Арбитражный суд Самарской области поступило встречное исковое заявление Департамента градостроительства городского округа Самара о взыскании с ООО «С.И.Т.И.» неустойки в размере 3 666 352,44 руб. за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту за период с 04.10.2015 по 25.11.2015 на основании пункта 15.3.  контракта и штрафа на основании пункта 15.15. контракта в сумме 615 061,29 руб. за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту.

Определением от 23.01.2019 суд принял заявленные истцом уточнения исковых требований в сумме 57 351 784,23 руб.

По результатам нового рассмотрения, решением Арбитражного суда Самарской области от 11.06.2019, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2019, с Департамента градостроительства городского округа Самара в пользу ООО «С.И.Т.И» взыскано 57 351 784,23 руб., в том числе: долг в размере 57 090 132,26 руб. и штраф 261 651,97 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины 200 000 руб. и по оплате стоимости судебных экспертиз 330 000 руб.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Департамент обратился в арбитражный суд с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный об удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме, отказав в удовлетворении первоначального иска.

Заявитель в кассационной жалобе ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Проверив законность принятых по делу судебных актов по правилам главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее  АПК РФ), изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит правовых оснований к их отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 03.06.2015 Департамент строительства и архитектуры городского округа Самара (заказчик) и ООО «С.И.Т.И.» (подрядчик) заключили муниципальный контракт № КС-СМР-1-0096-15 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Проектирование и строительство коллектора бытовой канализации Д-800 мм протяженностью 1,1 км от площадки строительства стадиона до улицы Демократическая в городе Самара», по условиям которого заказчик поручает подрядчику в установленный контрактом срок выполнить собственными и/или привлечёнными силами и средствами строительно-монтажные работы по объекту: «Проектирование и строительство коллектора бытовой канализации Д-800 мм протяженностью 1,1 км от площадки строительства стадиона до улицы Демократическая в городе Самара» согласно муниципальной программе городского округа Самара «Подготовка к проведению Чемпионата мира по футболу в 2018 году на территории городского округа Самара» на 2012-2018 годы, утвержденной постановлением администрации городского округа Самара от 18.06.2012 № 710, государственной программе Самарской области «Подготовка к проведению в 2018 году чемпионата мира по футболу», утвержденной постановлением Правительства Самарской области от 29.11.2013 № 704 (в редакции от 30.03.2015 № 151) в соответствии с условиями контракта, проектной документацией, графиком строительно-монтажных работ (Приложение № 1), техническим заданием на выполнение строительно-монтажных работ (Приложение № 3), техническим заданием на установку системы видеонаблюдения при выполнении строительно-монтажных работ (Приложение № 4), являющимися неотъемлемой частью контракта, и сдать их заказчику (пункт 1.1. контракта).

В пункте 2.1. контракта указано, что цена контракта составляет 123 012 258,96 руб., в том числе НДС 18%, что составляет 18 764 581,88 руб., которая определяется сводкой затрат (Приложение № 2), являющейся неотъемлемой частью контракта. Цена Контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта.

Из содержания пункта 7.1. контракта следует, что оплата работ, выполненных в соответствии с условиями  контракта, осуществляется в пределах согласованной цены по представленным подрядчиком справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 с подтверждением объемов актами о приемке выполненных работ по форме № КС-2 в течение 60 календарных дней со дня подписания сторонами актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 в пределах лимитов бюджетных ассигнований, утвержденных сводной бюджетной росписью расходов на соответствующий финансовый год по данному объекту.

Заказчик в течение 30 календарных дней после заключения контракта выплачивает аванс в размере 30% цены контракта, но не более лимитов бюджетных обязательств текущего финансового года по данному объекту.

Аванс подлежит выплате в размере, не превышающем размер, установленный бюджетным законодательством.

В обоснование своего требования истец указывает на выполнение своих обязательств по контракту, что отражено в реестре выполненных работ за период с 17.02.2016 по 25.02.2016. Акты выполненных работ передавались заказчику в ноябре и декабре 2015 года, но в связи с необходимостью изменения проектного решения по методике крепления котлована указанные акты не были подписаны заказчиком. В целях устранения разногласий в проектную документацию внесены изменения в части изменения крепления котлована, в том числе замена свай из двутавра на сваи из трубы стальной и замена обвязочного пояса из двутавра на обвязочный пояс из трубы стальной.

Департамент, ссылаясь на отступления от проектной документации и не соответствие изменений, внесенных в проектную документацию по строительству объекта требованиям безопасности и техническим регламентам, отказалось от приемки выполненных истцом работ.

Отказ Департамента от оплаты выполненных истцом работ явился основанием для обращения ООО «С.И.Т.И.» к заказчику с претензией от 25.04.2016 № 16-158-04 об оплате выполненных работ.

Не получив денежные средства за выполненные работы, истец обратился в арбитражный суд с первоначальными исковыми требованиями.

Заключенный сторонами контракт квалифицирован судами договором строительного подряда, регулируемый нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), положениями Закона № 44-ФЗ.

Удовлетворяя первоначальный иск, суды предыдущих инстанций исходили из доказанности заявленного иска на основании представленных истцом в материалы дела доказательств, а также принято во внимание экспертное заключение. Судом сделан вывод о наличии правовых оснований для взыскания заявленной суммы иска.

Возражая против удовлетворения иска, заявленного обществом, Департамент указал, что при выполнении работ истцом были допущены грубые нарушения проектной документации: замена конструкций креплений траншеи (шпунтового  ограждения) путем применения трубы вместо несущих свай и обвязочного пояса двутаврового сечения; выполнение шпунтового ограждения на участке от К8 до К26 выборочно, вместо сплошного, с выполнением траншеи в остальных случаях с устройством естественного откоса без крепления стенок траншеи; нарушение шага установки свай: 2-2,5 м вместо предусмотренного проектом шага 1,4 м, вследствие чего ответчик обоснованно отказался от приемки той части работ, которая не оплачена (52 330 393,33 руб.), остальная часть работ принята и оплачена.

В связи с наличием между сторонами возник спор об объеме и качестве выполненных истцом работ, но не принятых и не оплаченных ответчиком, судом по делу была назначена комиссионная судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам которой в материалы настоящего дела было представлено экспертное заключение.

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции определением от 06.06.2018 обязал истца представить документы, свидетельствующие о приобретении им материалов, необходимых для крепления стен траншеи шпунтованным ограждением, прописанных в смете, являющейся неотъемлемой частью контракта.

Определением от 14.06.2018 суд удовлетворил ходатайство истца о назначении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

В результате проведенных исследований эксперты установили, что стоимость выполненных подрядчиком работ составляет 57 908 860,68 руб. (с учетом НДС). Согласно Приложению № 2 к муниципальному контракту от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15 «Сводка затрат» пункт 4 главы 8 «Временные здания и сооружения», цена устройства шпунтового ограждения составляет 47 921 914,19 руб., с резервом средств на непредвиденные работы и затраты 1%  48 401 113,33 руб., с понижающим коэффициентом по результатам торгов 0,9995933715 = 48 381 468,02 руб., с налогом на добавленную стоимость 18% = 57 090 132,26 руб..

Эксперты указали, что работы, указанные в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02 2016 № 4, акте о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1 и актах освидетельствования скрытых работ, составленных истцом во исполнение муниципального контракта от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15, условиям данного муниципального контракта по объемам и цене не соответствуют. Цена работ, указанная в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02 2016 № 4, акте о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02 2016 № 4/1 на 4 759 738,93 руб. (57 090 132,26 руб.  52 330 393,33 руб.) меньше установленной в муниципальном контракте от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15. Цена работ, определенная по результатам исследования актов освидетельствования скрытых работ, на 818 728,42 руб. (57 908 860,68 руб.  57 090 132,26 руб.) больше установленной в муниципальном контракте от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15.

В материалах дела отсутствуют сведения о нарушениях в области безопасности и охраны труда при проведении подрядчиком строительно-монтажных работ по устройству коллектора бытовой канализации Д-800 мм протяженностью 1,1 км от площадки строительства стадиона до улицы Демократическая в городе Самара. При соблюдении всех требований по охране труда и безопасному производству работ, выполнение указанных работ без проведения в полном объеме работ по креплению котлована и устройству свай, указанных в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4 и акта приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, составленных истцом, невозможно.

При этом в экспертном заключении указано, что на момент проведения экспертизы шпунтовое ограждение, как физический объект, отсутствует. По этой причине определить факт выполнения работ возможно исключительно путем исследования и анализа исполнительной и другой документации, содержащейся в материалах дела. Единственным источником информации, содержащим сведения об объемах выполненных работ по устройству шпунтового ограждения, пригодным для сопоставления со справкой о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02 2016 № 4, актом о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, являются акты освидетельствования скрытых работ. В общем журнале работ также имеются сведения о выполнении работ, их последовательности и сроках, однако внесение данных об объемах работ формой журнала по РД 11-05-2007 не предусмотрено.

Эксперты указали, что в материалах дела имеется сорок пять актов освидетельствования скрытых работ с приложенными исполнительными схемами, которые подписаны представителями субподрядчика, подрядчика, проектной организации, эксплуатирующей организации, контролирующих органов ОРЭиКП № 1 ОЭБиПК УМВД России по городу Самаре.

Отсутствуют подписи представителя заказчика  ответчика и представителя строительного контроля – третьего лица ФГБУ «ЦНИиПи Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ». Имеющиеся в деле документы, исходящие от заказчика, оформлены позже начала работ по устройству первых свай (21.06.2015) и касаются несвоевременного представления или ненадлежащего оформления исполнительной документации (письма Департамента строительства и архитектуры г.о. Самара от 01.09.2015 № Д05-01-01/9683, от 30.10.2015 № Д05-01/3957 и др.). И только 13.11.2015 Департамент строительства и архитектуры письмом №  Д05-01/4117 сообщил подрядчику о несоответствии выполненных работ проектно-сметной документации. К этому времени уже были продемонтированы последние участки шпунтового ограждения траншеи. Третье лицо ФГБУ «ЦНИиПи Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ», как лицо, осуществляющее строительный контроль на объекте от имени заказчика, только через 6,5 месяцев после завершения работ, письмом от 30.05.2016 № 447 сообщило заказчику о том, что работы выполнены по технологии, отличной от проекта.

Эксперты пришли к выводу о том, что работы по креплению котлована и устройству свай, указанные в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4 и акте о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1 фактически были выполнены.

Эксперты также указали, что на момент проведения экспертизы все работы на объекте завершены, объект «Проектирование и строительство коллектора бытовой канализации Д-800 мм протяженностью 1,1 км от площадки строительства стадиона до улицы Демократической в городе Самара» введен в эксплуатацию. Получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 24.12.2015 № RU 63301000-095э.

Стоимость выполненных работ устанавливалась экспертами не только на основании актов освидетельствования скрытых работ, но также учитывалось, что кроме указанных там трех основных видов работ необходимо было выполнить дополнительные работы (устройство деревянной забирки, защитное ограждение, разборка шпунтового ограждения и т.п.), на которые не оформлены акты освидетельствования скрытых работ. В результате экспертами установлено, что стоимость выполненных работ составила 57 908 860,68 руб.

Таким образом, экспертами установлено, что выполнение работ по креплению стенок котлована в объеме, предъявленном к оплате, были необходимы для достижения целей контракта.

Эксперты также установили, что на всем протяжении строительства отсутствовал контроль за ведением строительства как со стороны заказчика, так и со стороны уполномоченной вести строительный контроль ФГБУ «ЦНИиПИ», истцу не поступало никаких замечаний о каких-либо нарушениях при производстве работ. О том, что работы выполнены по технологии, отличной от проекта, заказчиком и ФГБУ «ЦНИиПИ Минстроя России» было сообщено истцу после того как работы были завершены.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчик и третье лицо не представили документы, свидетельствующие о немедленном реагировании ответчика и третьего лица, осуществляющего строительный контроль, на выявленные отступления подрядчиком от проектно-сметной документации согласно пунктам 8.1, 8.7 и 8.8 контракта.

В соответствии с пунктом 5.4 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденных приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128, перечень ответственных конструкций, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией.

В перечне видов работ, который содержит проектная и рабочая документация к объекту, отсутствуют работы по устройству деревянной забирки, защитного ограждения, разборке шпунтового ограждения и т.п., то есть данные работы не подлежат обязательному освидетельствованию и, соответственно, включению их в акты освидетельствования скрытых работ.

Довод ответчика о несоответствии стоимости материалов (труба, двутавр) фактическим обстоятельствам дела (акту о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1, справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4, представленным истцом), по причине того, что, как указывает ответчик, арендная плата по договору составила 702 314,50 руб., правомерно отклонен судами, поскольку согласно условиям договора аренды от 26.01.2015 № 1-А/15 арендная плата по договору составляла 702 314,50 руб. за один месяц аренды, общая стоимость за весь срок аренды составила 10 901 998,95 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и актом сверки. Кроме того, согласно сметному расчету (а также акту о приемке выполненных работ по форме № КС-2 от 25.02.2016 № 4/1), стоимость данного материала указана с учетом пятикратной оборачиваемости. Из чего следует, что указанный материал используется на период выполнения работ, и в смете отражена стоимость его аренды, а не стоимость самого материала.

Экспертами отмечено, что в общем журнале работ отражены сведения о производстве работ, при этом внесения данных об объемах работ формой журнала по РД 11-05-2007 не предусмотрено.

Кроме того, эксперты пришли к выводу, что работы по креплению котлована и устройству свай, указанные в акте о приемке выполненных работ от 25.02.2016 № 4/1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 25.02.2016 № 4, истцом фактически были выполнены.

Принимая во внимание доводы и замечания ответчика на экспертное заключение, суд первой инстанции определением от 22.02.2019 предложил назначить повторную судебную экспертизу.

Однако ответчик соответствующее ходатайство не заявил.

В этой связи, судом были приняты меры по проверке указанных доводов путем повторного вызова в судебное заседание и опроса эксперта ФИО4, который дал пояснения на вопросы сторон и суда.

Установив, что полученное заключение эксперта повторной экспертизы соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам (статья 86 АПК РФ), является полным, не содержит неясностей, неточностей, противоречий в выводах, суды обоснованно приняли заключение эксперта от 03.10.2018 в качестве доказательства по делу.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, руководствуясь статьями 309, 310, 711, 720, 723, 746, 753 ГК РФ, пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», суды обеих инстанций пришли к верному выводу об отсутствии у ответчика оснований для отказа от исполнения договора, от приемки и оплаты выполненных истцом работ, поскольку по результатам произведенных экспертных исследований установлено, что работы по креплению котлована и устройству свай, указанные в справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 25.02.2016 № 4 и акте о приемке выполненных работ КС-2 от 25.02.2016 № 4/1 истцом фактически выполнены, в связи с чем подлежат оплате.

Кроме того, в связи с отсутствием у ответчика оснований для отказа от приемки и оплаты выполненных истцом работ, суды также признали правомерны требование истца о взыскании штрафа.

Департамент, ссылаясь на то, что подрядчик обязан был выполнить работы в течение 5 месяцев в период с 03.06.2015 по 03.11.2015 (пункт 4.1. и Приложение № 1 к контракту), контрактом предусмотрено поэтапное выполнение работ, акты о приемке выполненных работ формы КС-2 были подписаны 03.08.2015, 20.11.2015 и 25.11.2015, обратился в арбитражный суд со встречным иском.

По мнению ответчика, при заключении контракта истец владел всей информацией, необходимой для участия в открытом конкурсе, и должен приостановить выполнение работ в установленном порядке, прервав тем самым течение их срока. Приняв обязательства по выполнению работ в сроки, указанные в контракте, истец принял на себя сопутствующие риски, связанные с выполнением работ при том объеме исходных данных, которые на момент заключения контракта передал заказчик, но от заключения контракта истец не отказался, подтвердив исполнение контракта на предложенных заказчиком условиях.

К отношениям сторон, возникшим из государственного контракта, подлежат применению положения Закона № 44-ФЗ.

Во исполнение требований Закона № 44-ФЗ в пункт 15.3. контракта включено условие об уплате пени в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дачу уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем.

С учетом цены контракта, считая, что просрочка исполнения обязательств подрядчиком составила 52 дня, Департамент предъявил ко взысканию неустойку по состоянию на 25.11.2015 в размере 3 666 352,44 руб.

Кроме того, ответчик заявил к взысканию штраф в сумме 615 062,29 руб. на основании пункта 15.5. контракта в размере 0,5% от цены контракта за ненадлежащее выполнение подрядчиком обязательств, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства).

В соответствии со статьей 34 Закона №44-ФЗ, в случае просрочки исполнения обязательств подрядчиком (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком  обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе взыскать неустойку (штраф, пени). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком  обязательств (в том числе гарантийных). Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

Проверив представленный Департаментом расчет встречных исковых требований, суды признали его неверным.

С учетом установленного контрактом срока выполнения работ, период просрочки выполнения обязательств с 04.11.2015 по 25.11.2015 составляет 22 дня. Неустойка начисляется Департаментом как на стоимость работ, выполненных в срок и принятых ответчиком, так и на стоимость работ в размере 52 330 393,33 руб., которые также выполнены в срок, но не приняты ответчиком.

Пунктами 3.3.2. и 7.1. контракта установлено, что заказчик обязан передать подрядчику проектную документацию в течение 5 рабочих дней с момента заключения контракта; в течение 30 календарных дней после заключения контракта выплатить подрядчику аванс в размере 30% цены контракта.

Ссылаясь на часть 1 статьи 747 ГК РФ, часть 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, суды установили, что проектная документация передана подрядчику с нарушением установленного контрактом срока.

Письмом от 13.07.2015 № 357/07 подрядчик, отвечая на претензию Департамента, уведомил заказчика о том, что проектная документация по объекту «Проектирование и строительство коллектора бытовой канализации Д-800 мм протяженностью 1,1 км от площадки строительства стадиона до улицы Демократическая в городе Самара» с отметкой «В производство работ» была передана истцу 09.07.2015, кроме того, в начале производства работ было выявлено, что на площадке не были проведены подготовительные работы, необходимые для дальнейшего производства работ: отсутствовала геодезическая разбивочная основа. Дата фактической передачи подтверждена накладной от 09.07.2015 № 1, то есть на 28 дней позже срока, установленного пунктом 3.3.2. контракта.

При этом судами отмечено, что обязательство подрядчика по выполнению работ в объеме и в сроки, установленные графиком (Приложение № 1), является встречным по отношению к обязательствам заказчика по подготовке к передаче земельного участка, передаче подрядчику проектной документации, изначально необходимой для производства работ, выплате аванса в сроки, установленные контрактом.

Кроме того, судами установлено, что в расчете неустойки по спорному муниципальному контракту Департаментом указана дата окончания выполнения подрядчиком работ 25.11.2015, что на 21 превышает срок, установленный контрактом, тогда как сроки выполнения работ продлены в связи с нарушением Департаментом сроков, установленных пунктами 3.3.2. и 7.1. контракта.

Действующей в период заключения и исполнения контракта нормой части 6.1. статьи 34 Закона № 44-ФЗ было предусмотрено, что в 2015 году в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В 2015 году порядок списания начисленных сумм неустоек устанавливался постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2015 № 196 «О случаях и порядке предоставления заказчиком отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)».

Списанию подлежит неустойка (штрафы, пени), при соблюдении следующих условий:  условия контракта не изменялись;  завершение в полном объеме в 2015 году всех обязательств;  общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта.

Списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с ненадлежащим исполнением контракта при соблюдении указанных в постановлении условий является именно обязанностью заказчика.

Условия муниципального контракта от 03.06.2015 № КС-СМР-1-0096-15 в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ не изменялись, работы выполнены подрядчиком в 2015 году, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 24.12.2015 № КШ6301000-095э, размер предъявленной к взысканию неустойки составляет менее 5% от цены контракта.

Сумма неустойки и штрафа, предъявляемого Департаментом к ООО «С.И.Т.И.» в рамках контракта, менее 5% от цены контракта.

Соответственно, у Департамента еще в 2015 году возникла обязанность списать неустойку 3 666 352,44 руб. и штраф 615 061,29 руб.

В связи с большой глубиной залегания коллектора (от 1,5 до 9 м.) проектом предусмотрены работы по креплению стены траншеи шпунтовым ограждением.

Согласно Приложению № 2 к контракту, локальному ресурсному сметному расчету ЛС-08-04-01 стоимость работ по устройству шпунтового ограждения, с учетом резерва средств на непредвиденные работы и затраты 1% составляет 57 090 132,26 руб. Указанный локальный ресурсный сметный расчет ЛС-08-04-01 представлен ответчиком, что является подтверждением согласования заказчиком стоимости работ по креплению котлована.

В рамках исполнения обязательств по контракту подрядчик предъявил заказчику к оплате акты выполненных работ по креплению стен траншеи (акт о приемке выполненных работ от 25.02.2016 № 4/1, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 25.02.2016 № 4) на общую сумму 52 330 393,33 руб.

Акты выполненных работ направлялись заказчику ранее. Однако Департамент, ссылаясь на отступления подрядчика от проектной документации в части примененных материалов, отказался от приемки и оплаты выполненных работ.

ООО «С.И.Т.И.» 28.10.2015 в адрес Департамента направляло письмо № 671/10 с просьбой согласовать замену материалов, применяемых при устройстве крепления траншеи коллектора бытовой канализации в части замены свай из двутавра на сваи из трубы стальной, замены обвязочного пояса из двутавра на обвязочный пояс из трубы стальной. Общая длина сети бытовой канализации 800 мм, основные технико-экономические характеристики объекта, а также сметная стоимость работ не изменились. На письме имеется виза руководителя Департамента «Получить согласование проектировщика».

О согласии Департамента на внесение изменений в проектную и сметную документацию по спорному объекту свидетельствуют следующие документы: копия письма Департамента № Д05-01/4201 о рассмотрении вопроса по замене проектных решений, применяемых при устройстве крепления траншеи коллектора бытовой канализации, а также схемы крепления траншеи, с последующим прохождением измененного проекта в ГАУ СО «Государственная экспертиза проектов в строительстве»; копия ответа ГУП СО институт «ТеррНИИгражданпроект» в адрес Департамента о рассмотрении вопроса об изменениях, считая его реализацию возможным, с учетом получения положительного решения государственной экспертизы; копия доверенностей Департамента от 15.12.2015 № Д05-01/4465, выданные ООО «С.И.Т.И.» на представление интересов доверителя в ГАУ СО «Государственная экспертиза проектов в строительстве», связанные с проведением экспертизы проектной документации и проведением проверки достоверности определения сметной стоимости объектов относительно внесенных изменений, в том числе обращение от имени Департамента с заявлением о проведении государственной экспертизы.

Из содержания указанных документов следует, что изменения в проектную и сметную документацию в части выполнения работ по креплению стенок траншеи вносились по поручению Департамента.

Письмом от 17.02.2016 1133/02 проектно-сметная документация по разделу «Крепление котлована», прошедшая Государственную экспертизу и получившая положительное заключение, направлена истцом в адрес Департамента.

17.03.2016 письмом № 1255/03 в адрес Департамента повторно были направлены акты выполненных работ.

В качестве основания отказа от оплаты выполненных истцом работ Департамент сослался на отзыв ФГБУ «ЦНИиПи», в котором суду сообщалось о том, что в процессе выполнения функций строительного контроля обнаружено нарушение истцом требований проектной документации в части изменения конструкций крепления траншеи и отсутствие факта выполнения надлежащим образом (в полном объеме) работ по креплению вертикальных стенок траншеи.

Соглашение между ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» и Департаментом градостроительства г.о.Самара на осуществление строительного контроля по спорному объекту было заключено 24.08.2015, тогда как работы по контракту начаты 03.06.2015.

Кроме того, судами установлено, что указанное соглашение носит общий характер, имея отношение ко всем объектам программы «Подготовка инфраструктуры, обеспечивающей функционирование спортивных объектов» Программы подготовки к проведению в 2018 году в Российской Федерации чемпионата мира по футболу», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 20.06.2013 № 518.

Согласно пункту 2.1.4. соглашения от 24.04.2015, в отношении каждого конкретного объекта заключается дополнительное соглашение, инициатива заключения которого должна  исходить от Департамента, не позднее чем за 5 календарных дней до начала производства генеральным подрядчиком работ.

Поскольку подрядные работы начались в июне 2015 года, тогда как дополнительное соглашение по соответствующему объекту заключено 24.08.2015, то есть с нарушением сроков, установленных пунктом 2.1.4 соглашения., суды пришли к правомерному выводу, что, не заключив дополнительное соглашение по надзору за конкретным объектом, ФГБУ «ЦНИиПи» не вправе осуществлять соответствующий  надзор.

В отзыве на исковое заявление ФГБУ «ЦНИиПи» указало, что в период с 03.06.2015 по 03.11.2015 фиксация нарушений им не производилась.

Исходя из содержания соглашения от 24.04.2015, все выявленные при техническом контроле нарушения должны отражаться в актах о несоответствии и сводном акте. Вместе с тем, ни один из указанных актов не составлялся.

Получив исполнительную документацию с сопроводительным письмом Департамента от 17.12.2015, замечания ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» направлены ответчику лишь 30.05. 2016.

Довод Департамента об отсутствии уведомления заказчика о проведении подрядчиком скрытых работ, признан судами необоснованным в нарушении им требований пунктов 8.1, 8.14 контракта.

Довод Департамента о том, что в отсутствие письменного уведомления подрядчика о приемке работ, представитель Департамента не мог знать о выполняемых на объекте работах, отклонен судами как опровергающийся материалами дела (приказом Департаментам от 08.06.2015 № Д05-01-05/29-0-0 о закреплении объекта за Захожим В.Д., протоколом рабочего совещания по выполнению строительно-монтажных работ по объектам водоснабжения за подписью В.Д. Захожего, который вел протокол, протокол рабочего совещания по выполнению строительно-монтажных работ по объектам водоснабжения от 14.07.2015 за подписью В.Д. Захожего, который вел протокол, актами освидетельствования скрытых работ, подписанных, в том числе, В.Д. Захожим: от 07.07.2015 № Т6/1, от 08.07.2015 № Т21/3, от 09.07.2015 № Т5/2, от 10.07.2015 № Т5/4, от 11.07.2015 № Т4/1, от 12.07.2015 № Т4/4, от 20.07.2015 № Т20/3, от 21.07.2015 № Т20/1, от 22.07.2015 № Т7/1, от 23.07.2015 № ТЗ/1, аудиозаписью судебного заседания Арбитражного суда Самарской области от 11.12.2018  Захожий В.Д. сообщил, что он практически ежедневно находился на объекте с целью осуществления строительного контроля).

О том, что работы выполнены по технологии, отличной от проекта, Главным управлением строительного контроля ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» подрядчику сообщено по завершению им работ и обращению в суд о взыскании стоимости выполненных работ, что отражено в дополнительном заключении эксперта.

Сам факт выполнения истцом работ по креплению стенок траншеи ответчиком не оспаривается. Ответчик заявил лишь о нарушениях, допущенных при производстве работ.

Выполнение всех строительно-монтажных работ по объекту, их соответствие требованиям технических регламентов и достижение того результата, который указан в муниципальном контракте № КС-СМР-1-0096-15 от 03.06.2015, подтверждено разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 24.12.2015 № RU66301000-0953 и заключением о соответствии построенного, реконструированного объекта нормативным правовым актам и проектной документации № 04-21/108 от 18.12.2015, выданным Государственной инспекцией строительного надзора Самарской области.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суды указали, что Департамент, получив разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, воспользовался результатом работ.

Суды установили, что факт выполнения спорных работ в полном объеме, подтверждается и имеющимися в материалах дела 45 актами освидетельствования скрытых работ, с приложенными исполнительными схемами, относящимися к работам по креплению стенок котлована, поскольку несмотря на отсутствие подписи представителя заказчика, данные акты подписаны иными, уполномоченными на осуществление контроля за выполнением работ и принимавшими участие  в их приемке.

Полномочия лиц, подписавших акты, ответчиком не оспаривались.

В журнале производства работ, заверенного, в том числе, уполномоченным представителем Департамента Захожим В.Д., отражены все этапы производства работ.

Отклоняя довод Департамента о завышении стоимости работ относительно заявленных первоначально заявленных требований (при подаче искового заявления истцом были заявлены требования о взыскании стоимости работ, указанной в предъявленных ответчику акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от  25.02.2016 № 4/1 на сумму 52 330 393,33 руб.), суды сослались на экспертное заключение от 05.10.2018, согласно которому в результате подсчета объемов фактически выполненных работ, экспертом было установлено, что акт выполненных работ подрядчиком не отражает сопутствующие дополнительные работы (устройство деревянной забирки, защитное ограждение, разборка шпунтового ограждения и т.п.). По результатам исследования выполненных объемов работ, экспертом установлено, что стоимость выполненных работ  фактически составила 57 908 860,68 руб., включая НДС, что на 5 578 467,30 руб. превышает стоимость работ, первоначально предъявленных подрядчиком к оплате.

В соответствии с пунктом 5.4. Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденных приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128, перечень ответственных конструкций, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией.

В перечне видов работ, который содержит проектная и рабочая документация к объекту, отсутствуют работы по устройству деревянной забирки, защитного ограждения, разборке шпунтового ограждения и т.п., то есть данные работы не подлежат обязательному освидетельствованию и соответственно, включению их в акты освидетельствования скрытых работ.

Такие виды работ как устройство деревянной забирки, устройство защитного (временного) ограждения являются работами по устройству временных конструкций не оказывающих влияние на безопасность объекта строительства, а следовательно, оформление актов освидетельствования скрытых работ на них не требуется.

Помимо того, что указанные работы относятся к демонтажным, они не относятся к категории скрытых работ и, следовательно, не подлежат освидетельствованию.

Стоимость выполненных истцом работ в с сумме 57 908 860,68 руб., установлена экспертом в результате осуществления расчетов отдельно по каждому виду работ, в том числе по тем видам работ которые не требуют освидетельствования, но тем не менее являются необходимыми к выполнению.

Таким образом, ознакомившись с выводами эксперта, истец заявил об уточнении исковых требований, при этом взыскиваемая стоимость выполненных работ полностью соответствует условиям муниципального контракта от 03.06.2015 № КССМР-1-0096-15, с учетом Приложения № 2 «Сводка затрат» и сметы.

При новом рассмотрении дела истец предоставил суду договор аренды от 26.01.2015 № 1-А/15 на материалы (труба, двутавр), использованные истцом для крепления стенок котлована (траншеи). Данный материал, в виду его 5-кратной оборачиваемости, был взят истцом в аренду. Договор подтверждает наличие использованного материала, а не его стоимость. Стоимость материала, указанная в акте о приемке выполненных работ от 25.02.2016г. № 4/1 полностью соответствует расценкам, предусмотренным сметной документацией к контракту. Эксперт в экспертном заключении, и в судебном заседании подтвердил соответствие стоимости материалов нормативным документам  территориальным единичным расценкам на строительные и специальные строительные работы для Самарской области ТЕР-2001, территориальные средние сметные на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве для Самарской области ТССЦ-2001, утвержденные Министерством строительства Самарской области и включенные в федеральный реестр сметных нормативов Российской Федерации.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суды пришли к выводу о злоупотреблении ответчиком своими процессуальными правами, отметив, что заказчик, пользуясь результатом работ по спорному муниципальному контракту, получив разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, отказывается от оплаты работ, без которых соответствующий результат не был бы достигнут. Заказчик, имея на объекте своего представителя, осуществляющего контроль за производством работ, на протяжении всего периода выполнения работ не предъявил подрядчику ни одной претензии относительно невыполнения или ненадлежащего выполнения отдельных работ на объекте, в том числе по выполнению работ с отступлением от проекта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами обеих инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых судебных актов, предусмотренные статьей 288 АПК РФ.

Несогласие с данной судами оценкой фактических обстоятельств дела и собранных по иску доказательств не может служить основанием для удовлетворения кассационной жалобы и отмены судебных актов.

Доводов, опровергающих выводы судов, кассационная жалоба не содержит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 11.06.2019 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2019 по делу № А55-11500/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судьяЭ.Г. Гильманова

СудьиМ.М. Сабиров

М.З. Желаева