№ 09АП-28721/2018

Дело № А40-154284/17

г. Москва

02 июля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 02 июля 2018 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Левиной Т.Ю., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы  на решение Арбитражного суда города  Москвы и дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2018г.  по делу № А40-154284/17,  принятые судьёй ФИО1

по иску: Общества с ограниченной ответственностью «ТРК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 12.10.2011г.)

к ответчику: Департаменту средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 03.03.2011г.)

третье лицо ГБУ ГОРОДА МОСКВЫ "ГОРОДСКАЯ РЕКЛАМА И ИНФОРМАЦИЯ"

о взыскании 337 853 176 рублей 52 копейки, обязании  

при участии в судебном заседании: 

от истца:  ФИО2 по доверенности от 08.05.2018г., ФИО3 по доверенности от 08.05.2018г.;

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 01.03.2018г., ФИО5 по доверенности от 30.01.2018г.;

от третьего лица: ФИО6 по доверенности от 09.01.2018г.  

УСТАНОВИЛ:

ООО «ТРК» обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы к Департаменту средств массовой информации и рекламы города Москвы (далее по тексту -Департамент), с учетом заявления об изменении исковых требований, о взыскании 320580022 рублей 51 копейки неосновательного обогащения в виде платы за не используемые истцом рекламные места по договорам с ответчиком на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе города Москвы период с 31.10.2014г. по 04.12.2017г. и за 10-й год действия договоров, а также процентов за пользование чужими денежными средствами за период с даты оплаты по 04.12.1017г.: 

-по договору от 31.10.2014г. №1-р/14 в размере 62774431 рубль 12 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами на указанную сумму в размере 14448160 рублей 59 копеек; 

-по договору от 31.10.2014г. №3-р/14 в размере 83268005 рублей 29 копеек и процентов по ст.395 ГК РФ на указанную сумму в размере 19463224 рубля 06 копеек;

 -по договору от 31.10.2014г. №4-р/14 в размере 92072476 рублей 77 копеек и процентов по ст.395 ГК РФ на указанную сумму в размере 21514952 рубля 07 копеек;

 -по договору от 31.10.2014г. №7-р/14 в размере 17557699 рублей 19 копеек и процентов по ст.395 ГК РФ на указанную сумму в размере 4099598 рублей 22 копейки; 

-по договору от 31.10.2014г. №8-р/14 в размере 4358875 рублей 63 копейки и процентов по ст.395 ГК РФ на указанную сумму в размере 1022599 рублей 58 копеек.

 Кроме того, ООО «ТРК» просило исключить на основании п.4.2.2.1 договоров из адресной программы (приложение №1 к договорам) следующие рекламные места:

-по договору от 31.10.2014г.№1-р/14: Алтуфьевское шоссе д. 37, 

<

...> позиция 4; Нижние Мневники 

<

...>; Волгоградский проспект д. 163, на разделительном газоне; Большая Тульская улица 

<

...>, дублер, пересечение с ул. Молодежная; Кировоградская 

<

...>; ФИО7 улица 

<

...> Зеленоград г., д. 18, с. 1, после пересечения Западный 2-й пр-д; Нижегородская улица д. 74, с. 1;

-по договору от 31.10.2014г.№ 3-р/14: Алтуфьевское 

<

...>; ФИО8 

<

...>; Симферопольский бульвар 

<

...> с. I, позиция 2; Волгоградский проспект д. 46/15, 

<

...> с. 1, до съезда на АЗС; Ленинский проспект д. 86, позиция 3; Ленинский 

<

...>, после пересечения с ул. Островитянова (в центр); Ленинский проспект д.75А; ФИО7 улица 

<

...> позиция 3; Пятницкое шоссе 

<

...> м до пересечения с Салтыковской ул.; Панфиловский проспект Зеленоград г., д. 16, к. 200А, напротив; Нижегородская 

<

...>; Рязанский 

<

...>; Академика ФИО9 

<

...>;

- исключить из адресной программы, приложение № 1 к договору от 31.10.2014г.№ 4-р/14 на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам: Сергея Эйзенштейна улица д. 6, напротив; Фестивальная улица д. 6, 

<

...> м после пересечения ул.Космодемьянских Зои и Александра; Алтуфьевское шоссе 

<

...> пересечение с ул. Лобачевского; Лобачевского улица д. 98, позиция 2; Нижние Мневники улица д/в 45, 

<

...> позиция 2; Нижние Мневники улица д. 37Б, с. 1, напротив, позиция 4; Нижние Мневники улица д. 62, напротив; Ленинский проспект 

<

...>, позиция 2; Ленинский проспект д. 57, позиция 1; Пятницкое шоссе 

<

...> м до выезда на внешнюю сторону МКАД с Новотушинского пр-да; Новотушинский 

<

...>; Старокачаловская улица Старобитцевская ул., вл. 2, с. 1, напротив, по Старокачаловской ул.;

-исключить из адресной программы, приложение № 1 к договору от 31.10.2014г № 7-р/14. на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам: Большая Академическая улица д. 59/1, к. А, напротив, пересечение с 4-м Новомихалковским пр-дом; Ярославское шоссе 

<

...>

-исключить из адресной программы, приложение № 1 к договору от 31.10.2014г.№ 8-р/14 на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам: Таллинская улица д. 2.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2018г. взыскан с Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 03.03.2011г.) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ТРК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 12.10.2011г.) долг 166923140 рублей 37 копеек; во взыскании долга в остальной части отказано. Суд обязал Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 03.03.2011г.): исключить из адресной программы, приложение № 1 к договору № 1-р/14 от 31.10.2014г.  на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам: Алтуфьевское шоссе д. 37, 

<

...> позиция 4; Нижние Мневники 

<

...>; Волгоградский проспект д. 163, на разделительном газоне; Большая Тульская улица 

<

...>, дублер, пересечение с ул. Молодежная; Кировоградская 

<

...>; ФИО7 улица 

<

...> Зеленоград г., д. 18, с. 1, после пересечения Западный 2- пр-д.; Нижегородская улица д. 74, с. 1; исключить из адресной программы, приложение № 1 к договору № 3-р/14 от 31.10.2014г.  на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам : Алтуфьевское 

<

...>; ФИО8 

<

...>; Симферопольский бульвар 

<

...> с. I, позиция 2; Волгоградский проспект д. 46/15, 

<

...> с. 1, до съезда на АЗС; Ленинский проспект д. 86, позиция 3; Ленинский 

<

...>, после пересечения с ул. Островитянова (в центр); Ленинский проспект д.75А; ФИО7 улица 

<

...> позиция 3; Пятницкое шоссе 

<

...> м до пересечения с Салтыковской ул.; Панфиловский проспект Зеленоград г., д. 16, к. 200А, напротив; Нижегородская 

<

...>; Рязанский 

<

...>; Академика ФИО9 

<

...>; исключить из адресной программы, приложение № 1 к договору № 4-р/14 от 31.10.2014г.  на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам: Сергея Эйзенштейна улица д. 6, напротив; Фестивальная улица д. 6, 

<

...> м после пересечения ул. Космодемьянских Зои и Александра; Алтуфьевское шоссе 

<

...> пересечение с ул. Лобачевского; Лобачевского улица д. 98, позиция 2; Нижние Мневники улица д/в 45, 

<

...> позиция 2; Нижние Мневники улица д. 37Б, с. 1, напротив, позиция 4; Нижние Мневники улица д. 62, напротив; Ленинский проспект 

<

...>, позиция 2; Ленинский проспект д. 57, позиция 1; Пятницкое шоссе 

<

...> м до выезда на внешнюю сторону МКАД с Новотушинского пр-да; Новотушинский 

<

...>; Старокачаловская улица Старобитцевская ул., вл. 2, с. 1, напротив, по Старокачаловской ул.; исключить из адресной программы, приложение № 1 к договору № 7-р/14 от 31.10.2014г.  на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам : Большая Академическая улица д. 59/1, к. А, напротив, пересечение с 4-м Новомихалковским пр-дом; Ярославское шоссе 

<

...> исключить из адресной программы, приложение № 1 к договору № 8-р/14 от 31.10.2014г.  на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламные места по адресам : Таллинская улица д. 2.

В удовлетворении требования об обязании Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 03.03.2011г.): исключить из адресной программы, приложение № 1 к договору № 1-р/14 от 31.10.2014г.  на право эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе г. Москвы рекламное место по адресу: Балаклавский проспект, д.33, с.6, позиция 3 – отказано.

Дополнительным решением от 19.03.2018г. взыскано с Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 03.03.2011г.) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ТРК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 12.10.2011г.) проценты за пользование чужими денежными средствами  в сумме  29593566 рублей 74 копейки; во взыскании процентов в остальной части отказано. Взыскано с Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 03.03.2011г.) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ТРК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 12.10.2011г.) 138523 рубля госпошлину. 

Ответчиком поданы апелляционные жалобы на решение и дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы.

Истец не согласился с доводами апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица доводы заявителя апелляционной жалобы  поддержал.

Заслушав представителей истца, ответчика и третьего лица,  рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда,  исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, между сторонами заключены договоры: от 31.12.2014г. №№1р/14, 3-р/14, 4-р/14, 7-р/14, 8-р/14 на право установки и эксплуатации рекламных конструкций на имуществе города Москвы, по условиям которых,  Департамент предоставляет истцу, рекламораспространителю, за плату право осуществлять установку и эксплуатацию рекламных конструкций на имуществе города Москвы.

 В ходе судебного разбирательства стороны подтвердили, что спорные договоры являются до настоящего времени действующими, в связи с чем при рассмотрении настоящего дела,  суд исходит из положений п.5 ст.450.1 ГК РФ.

Кроме того, судом учтено, что данные договоры заключены в отношении множества самостоятельных мест размещения отдельных конструкций разных видов и форм, не связанных между собой, в связи с чем, по сути, представляют собой самостоятельные сделки по каждой рекламной конструкции в рамках единого договора.

Оценив правовую природу договоров, суд первой инстанции пришел к  правомерному выводу, что к спорным правоотношениям подлежат применению положения главы 34 ГК РФ, исходя из следующего:

Договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции подразумевает обеспечение арендодателем временного использования арендатором объекта недвижимости (размещение рекламной конструкции) за плату; подобные условия соответствуют определению договора аренды, содержащемуся в статье 606 ГК РФ.

Данная  квалификация договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции подтверждается п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009г. № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания».

В силу п.п. 9,10 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе), установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее по тексту  - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества,  либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции; установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются; в случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Правомерно определено судом,  что возможность установки и эксплуатации рекламной конструкции  обусловлена обязанностью Департамента, как собственника недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, совершить ряд действий, направленных на обеспечение возможности для ответчика законно ее установить.

В силу норм ст.612 ГК РФ,  арендодатель отвечает за недостатки сданного в аренду имущества, полностью или частично препятствующие пользованию им, даже если во время заключения договора аренды он не знал об этих недостатках; при обнаружении таких недостатков,  арендатор вправе потребовать,  в том числе,  от арендодателя либо безвозмездного устранения недостатков имущества, либо соразмерного уменьшения арендной платы, а также расторжения договора.

Спорные договоры  заключены на следующих условиях.

В п. 2.1 договоров определены количество и размеры рекламных конструкций.

Согласно п. 6.1 договоров, срок действия договоров определен на 10 лет.

В силу п. 3.2 договоров,  оплата по договорам должна была производиться в следующем порядке:

-расчет за первый год действия договора выставляется в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты его вступления в силу и должен быть оплачен рекламораспространителем в бюджет города Москвы в течение 10 (десяти) рабочих дней;

-в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, рекламораспространитель обязался также уплатить такую же сумму за последний (десятый) год срока действия договора;

-расчет за каждый последующий год действия договора должен был выставляться в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты начала каждого последующего года действия договора и должен быть оплачен рекламораспространителем в бюджет города Москвы в течение 10 (десяти) рабочих дней.

Факт надлежащего исполнения ООО «ТРК» обязанности по оплате права эксплуатации и установки рекламных конструкций на имуществе города Москвы подтвержден материалами дела и не оспорен Департаментом.

В п. 4.2.2.1 договоров,  определено, что в случае, когда обстоятельства, вызвавшие демонтаж рекламной конструкции (препятствующие установке рекламной конструкции), действуют более 12 месяцев, рекламное место исключается из адресной программы, и по инициативе Департамента, данное рекламное место в установленном порядке может быть исключено из схемы размещения рекламных конструкций в городе Москве.

В случае, указанном в п. 4.2.2.1 договоров, Департамент обязуется вернуть Рекламораспространителю денежные средства, ранее выплаченные последним за право размещения рекламной конструкции на данном рекламной месте, при этом,  такая сумма рассчитывается за фактический период не размещения, который определяется как двенадцатимесячный период, начиная с даты составления акта обследования рекламного места, указанного в п. 4.2.2 договора, исходя, из ежедневной стоимости права установки и эксплуатации рекламной конструкции на конкретном рекламном месте, указанном в приложении № 1 к договору; сумма договора, при этом,  уменьшается пропорционально стоимости права установки и эксплуатации рекламной конструкции на исключенном рекламном месте (п. 4.2.2.2. договора).

В п.4.4.2 договоров,  рекламораспространитель обязался установить рекламные конструкции с точным соблюдением строительных норм, техники безопасности, техники пожарной безопасности и правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве, в соответствии с техническими требованиями (приложением №2 к договору).

Департаментом выданы истцу разрешения на установку и эксплуатацию спорных рекламных конструкций.

В разделе 10 постановления Правительства Москвы от 12.12.2012г. №712-ПП «Об утверждении правил установки и эксплуатации рекламных конструкций» (далее по тексту - Постановление №712-ПП) закреплены общие требования и порядок обеспечения безопасности рекламных конструкций, согласно которым,  в случае размещения рекламных конструкций, имеющих признаки объектов капитального строительства, заключение независимой экспертной организации относительно проектной документации рекламных конструкций должно содержать подтверждение наличия согласования такого размещения отделом подземных сооружений ГУП «Мосгоргеотрест» и городской комиссией по основаниям, фундаментам и подземным сооружениям - в случае сложных инженерно-геологических условий с приложением копий соответствующих согласований.

ООО «ТРК» обратилось к Департаменту СМИ и рекламы Правительства Москвы с просьбой произвести перерасчет оплаченных за 2016год сумм за пользование 426 рекламными местами по договорам в счет платы за 2017год,  в связи с тем, что истцом получены отрицательные заключения ГУП «Мосгоргеотрест» и законные основания для установки и эксплуатации конструкций  отсутствуют, в ответ на которое,  ответчик по результатам заседания  комиссии по реализации договоров на право установки и эксплуатации рекламных конструкций, утвержденной распоряжением Правительства Москвы от 27.05.2015г. №285-РП, сообщил о положительном решении данного вопроса в отношении 100 рекламных конструкций по договорам 2014 года (протоколы заседания комиссии: от 03.11.2015г., от 18.11.2015г.).

В материалы дела представлены технические заключения ГУП «Мосгоргеотрест» в отношении спорных конструкций, в которых сделан вывод, что размещение рекламной конструкции на предполагаемом участке приведет к нарушению действующих норм, охранных зон инженерных коммуникаций и приближения конструкции фундамента к существующим инженерным коммуникациям; при этом,  в некоторых заключениях указано, что возможность размещения рекламной конструкции определяется с утверждением в заинтересованных эксплуатационных организациях,  либо, в случае наличия на спорном участке утвержденных проектных материалов на размещение коммуникаций, реконструкцию автодорог, определяется  проектом, разработанным с учетом таких проектов и с утверждением его в заинтересованных эксплуатационных  службах.  

Праовмерно определено судом, что согласно актам о взаиморасчетах от 13.12.2016г. №2 по договорам на право установки и эксплуатации рекламных конструкций, стороны договорились в соответствии с п.4.2.2.5 договоров, произвести перерасчет и зачесть сумму уплаченных денежных средств за период фактической не эксплуатации рекламных конструкций за период с 30.11.2015г. по 29.11.2016г. в счет будущих платежей; основанием для взаиморасчета явились акты обследования, составленные  ГКУ г. Москвы «Городская реклама и информация» в период с 08.12.2015г. по 22.12.2015г..

Письмом от 30.08.2017 №1.9-5771/17 Горинформ повторно представил сведения о результатах проведенных обследований спорных конструкций, из которых следует, что по всем 59 указанным в иске адресам,  рекламные конструкции не установлены, за исключением позиции по адресу Балаклавский просп. 33 с.6, номер рекламного места – 9-94721-19429, идентификатор 2653ю.

Из заключений ООО «Стройстандарт сервис», направленным в адрес ООО «ТРК» письмом от 27.10.2017г. №184/17, следует, что  для разработки проекта фундаментного блока для рекламной конструкции необходимо представить иные адреса, поскольку по представленным истцом адресам размещение рекламной конструкции невозможно, так как,  приведет к нарушению действующих норм охранных зон инженерных коммуникаций в связи с прохождением на них большого количества существующих и проектируемых инженерных коммуникаций и приближения конструкций фундамента к существующим инженерным коммуникациям до критических отметок, что может привести, в том числе,  к аварийным ситуациям или к техногенным катастрофам.

Из заключений ООО «Стройтехнокомп» по результатам технической экспертизы  спорных рекламных мест на предмет возможности размещения на них рекламных конструкций следует, что  размещение рекламных конструкций на 59 спорных местах без нарушения действующих норм невозможно.

Из  отчета аудитора - Аудиторской фирмы «Ордината», выполненному 10.11.2017г.,следует, что  спорные 59 рекламных мест не эксплуатировались истцом и с даты заключения спорных договоров выручка по ним, исходя из финансовой и бухгалтерской документации ООО «ТРК», не начислялась.

Суд, учитывая, что адрес, координаты и вид рекламной конструкции индивидуально определены условиями договоров и, следовательно, данные обстоятельства являются их существенными условиями (абз.2 п.1 ст.432 ГК РФ), с учетом положений Постановления №712-ПП и ГОСТ Р 52044-2003, правомерно  признал доказанным факт не возможности законной установки 58 рекламных конструкций и их эксплуатации на основании договоров: от 31.12.2014г. №№1р/14, 3-р/14, 4-р/14, 7-р/14, 8-р/14 на протяжении более 12 месяцев, в связи с чем,  арендатор вправе требовать расторжения данных договоров в части спорных конструкций, а именно исключении их из Адресной программы и, соответственно, требовать соразмерного уменьшения арендной платы.

Правомерен вывод суда  об обоснованности   требований истца  о взыскании денежных средств , оплаченных ха 10-й год действия договоров, поскольку в силу п.4.2.2.2 договоров,  при наличии установленных судом обстоятельств,  сумма договора уменьшается пропорционально стоимости установки и эксплуатации рекламной конструкции на исключенном рекламном месте.

Доводы ответчика, что у него имеется право на удержание суммы арендной платы по договорам аренды в связи с фактической эксплуатацией рекламных конструкций до декабря 2015 года, правомерно отклонены судом в отсутствие у истца возможности для установки и эксплуатации спорных рекламных конструкций в силу норм  п. 4.4.2. договоров, при этом,  суд правомерно  не принял  представленные в материалы дела распечатки из Электронного атласа Москвы, интернет- сервиса Гугл и архивные сведения с сайта http://trk-media.ru/billboard_price, поскольку данные источники являются информативными и не обладают признаком достоверности, что не соответствует  нормам  ст. 68 АПК РФ.

Доводы ответчика и третьего лица о доказанности  установки спорных конструкций актами Горинфор со ссылкой  на определения Верховного Суда Российской Федерации от 25.07.2017г. №305-ЭС17-8879,  от 31.07.2017 №305-ЭС17-9045, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку обстоятельства дел, рассмотренных Верховным Судом Российской Федерации при вынесении вышеуказанных определений  и настоящего дела, не являются схожими; оценка актов ГУП Горинфор по вышеуказанным делам дана применительно к факту продолжения использования рекламных конструкций, установленных ранее, после утраты рекламораспространителем права на их размещение, и не связаны с обстоятельствами отсутствия объективной технической возможности размещения рекламной конструкции с начала действия договоров по настоящему делу; в указанных делах не исследовался вопрос необходимости подготовки и установки заглубленного фундамента и получения заключений ГУП «Мосгоргеотрест», что является существенным обстоятельством при рассмотрении настоящего дела.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что Департаментом в обоснование довода об эксплуатации истцом рекламных конструкций до декабря 2015года,  не представлены допустимые доказательства их эксплуатации, в том числе,  в виде уведомления Рекламораспространителя в порядке реализации п. 4.4.15. договоров о прекращении эксплуатации рекламной конструкции.

Суд первой инстанции  правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании неосновательного обогащения за период с 31.10.2014г. по дату составления Горинформ актов проверки в декабре 2015 года применительно к каждому месту установки рекламной конструкции,  в связи со следующим:

В силу п.п. 4.2.2., 4.2.2.2, 4.2.2.5.договоров, момент возникновения у Рекламораспространителя права на возврат денежных средств, уплаченных за право размещения рекламных конструкций при объективной не возможности их размещения, определяется датой составления акта обследования рекламного места после установления  Рекламораспространителем объективной невозможности установки рекламной конструкции.  

В октябре 2015 года составлены заключения Мосгеотрест о невозможности установки рекламных конструкций; в  период с 08 по 22 декабря 2015года  составлены акты ГУП Горинфор с приложением фотоматериалов, подтверждающие отсутствие рекламных конструкций в мете установки на дату обследования, так как, в  указания в фотоматериалах на демонтаж конструкций в дату обследования,  не подтверждены документально.

Суд первой инстанции правомерно согласился с доводами Департамента, что истцом не доказана невозможность установки рекламной конструкции по адресу: Балаклавский просп. 33 с.6, номер рекламного места – 9-94721-19429, идентификатор 2653ю, поскольку материалами дела документально подтвержден факт ее установки и эксплуатации, в связи с чем,  как денежные, так и не денежные требования, вытекающие из факта установки данной рекламной конструкции, не подлежат удовлетворению.

Удовлетворяя в остальной части исковые требования, суд первой инстанции, правомерно применил нормы п.1 ст.10 ГК РФ, п.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», из которого следует, что поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Исходя из общих принципов гражданского законодательства Российской Федерации, в редакции, действующей с 01 июня 2015 года, лицо, подтвердившее наличие обязательства, утрачивает право на защиту по основаниям его отсутствия.   

Судом правомерно определено: проявление недобросовестности со стороны Департамента при заявлении о не доказанности истцом факта невозможности установки 58 рекламных конструкций; представленные в материалы дела акты о взаиморасчетах от 13.12.2016г. по договорам доказывают факт не размещения спорных 58 конструкций в период с 30.11.2015г.. по 29.11.2016г.;  содержат прямое указание на объективную невозможность эксплуатации рекламных конструкций и возврат Рекламораспространителю денежных средств за фактический период не размещения рекламных конструкций. 

Правомерен вывод суда, что из буквального значения норм п.п. 4.2.2., 4.2.2.2. и 4.2.2.5 договоров и смысла договоров в целом, основанием возврата Департаментом денежных средств Рекламораспространителю является наличие обстоятельств, препятствующих установке рекламной конструкции; проведение взаимозачетов в случае не размещения конструкций по иным основаниям, в том числе,  по воле Рекламораспространителя, на что ссылается Департамент в письменных возражениях, исключает возмещение Рекламораспространителю денежных средств, уплаченных за право пользования рекламными местами;  подписание Департаментом актов о возврате денежных средств,  является признанием со стороны Департамента наличия оснований для возврата в виде объективной невозможности установки рекламных конструкций.

Учитывая условия п.4.2.2.1договоров, суд правомерно определил, что  данное поведение Департамента  давало основания ООО «ТРК» полагаться на согласие ответчика исключить спорные места размещения из адресной программы; какие-либо доказательства изменения обстоятельств, свидетельствующих о возможности установки по согласованным 58 адресам без соразмерного увеличения соответствующих расходов на установку, ответчиком не представлены.

Учитывая вышеизложенное,  правомерен вывод суда о доказанности наличия оснований, предусмотренных п. 4.2.2.1 договоров для исключения спорных 58 рекламных мест из адресной программы.

Правомерно  определено судом, что наличие факта признания объективной невозможности размещения рекламных конструкций, выраженного актами о взаимозачете, свидетельствует о не состоятельности позиции Департамента об обязанности истца организовать проведение проектных работ по созданию индивидуальных проектов установки рекламных конструкций по спорным 58 адресам.

Доводы Департамента, что заключения Мосгеотрест в отношении спорных рекламных конструкций не подтверждают невозможности размещения рекламных конструкций, учитывая содержащийся в них вывод, что размещение рекламной конструкции приведет к нарушению действующих норм и охранных зон инженерных коммуникаций, правомерно отклонены судом первой инстанции, так как, размещение рекламной конструкции при таких обстоятельствах,  приведет к нарушению требований п. 4.4.2. договоров к установке рекламных конструкций с точным соблюдением строительных норм, техники безопасности, техники пожарной безопасности и Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве, в соответствии с техническими требованиями; при  этом, заключения Мосгеотрест не содержат как требований о разработке индивидуального фундамента (п.4.4.11 договоров), так и указаний об изменении типа рекламной конструкции, фундамента рекламной конструкции,  либо об обеспечении  мероприятий по выносу существующих коммуникаций либо обеспечению их сохранности.

В материалы дела представлены заключения лицензированной организации о невозможности разработки проекта спорных рекламных конструкций при отсутствии в договоре  ограничений по выбору Рекламораспространителем  организации, осуществляющей разработку соответствующего проекта (п.4.4.11 договоров).

Довод ответчика о возможности разработки не заглубленного фундамента, правомерно отклонен судом, так как,  ответчиком не опровергнута ссылка истца на требования пункта 6.12 ГОСТ Р 52044,  согласно которому фундаменты размещения стационарных средств наружной рекламы должны быть заглублены на 15-20 см ниже уровня грунта с последующим восстановлением газона на нем.

Ссылка ответчика на письмо Мосгеотрест от 17.08.2016г. № МГГТ-1-10386/16-(0)-1 правомерно  признана судом необоснованной, так  как,   из указанным письмом  Мосгеотрест подтверждает, что его технические заключения октября 2015 года констатируют невозможность устройства фундамента рекламной конструкции в заявленных габаритах без переустройства существующих инженерных коммуникаций и /или корректировки ранее зарегистрированных проектов.

Судом установлено, что ответчик не правомерно со ссылкой на заключения Мосгеотрест,  возлагает на истца не предусмотренную договором обязанность по согласованию проекта в инженерных и коммунальных службах, не предусмотренную договором.

Кроме того, судом учтены положения п.13 ст.19 Закона о рекламе, согласно которому,  орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа самостоятельно осуществляет согласование с уполномоченными органами, необходимое для принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче; доказательства соблюдения данной императивно установленной Законом о рекламе обязанности ответчиком не представлены.

Учитывая вышеизложенное, суд правомерно отклонил возражения  ответчика  со ссылкой на нормы п.4.4.11 договоров.

Правомерно определено судом, что  денежные средства, оплаченные истцом в оплату права пользования спорными 58 рекламными конструкциями за период с даты составления актов обследования Горинфор в декабре 2015года  в порядке п.п. 4.2.2, 4.2.2.2. договоров до истечения срока действия договоров, в том числе за 10-ый год действия договоров, за вычетом суммы, зачтенной ответчиком по актам о взаиморасчетах от 13.12.2016г. за период с 30.11.2015г. по 29.11.2016г., составляют неосновательное обогащение ответчика и в соответствии с положениями ст. 1102 ГК РФ подлежит возврату истцу, а спорные рекламные конструкции – исключению из адресной программы, приложение № 1 к договорам, на основании п.4.2.2.1 договоров, с чем согласился апелляционный суд.

При принятии дополнительного решения по делу, судом первой инстанции,   рассмотрены требования истца с учетом норм ст. 49 АПК РФ,  в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами  за второй год действия договоров (2015-2016) в сумме 14733448 рублей 84 копеек (за период с 25.12.2015г. по 04.12.2017г), а также сумму процентов за 10- год действия договоров (последний год 2023-2024), период начислении процентов - с 03.02.2015г. по 04.12.2017г. в сумме 21813025 рублей 12 копеек, а всего 36546473 рубля 36 копеек. 

При объявлении резолютивной части решения от 18.01.2018г. по настоящему делу суд исходил из доказанности факта невозможности установки 58 рекламных конструкций, предусмотренных договором, при этом,  признал обоснованным требование о взыскании суммы долга в виде излишне уплаченных денежных средств (неосновательное обогащение) за предоставленное право аренды за период с момента выявления данной невозможности,  определяемого в силу п. 4.2.2.2. договоров  датой составления актов обследования Горинформ в декабре 2015, а также за 10-й год действия договоров на общую сумму 166923140 рублей 37 копеек, за вычетом суммы, добровольно принятой Департаментом к зачету (за период с 30.11.2015г. по 29.11.2016г.). 

Истцом проценты заявлены на основании  ч.2 ст.1107 ГК РФ с учетом норм п.1 ст. 395 ГК РФ.

Исходя из представленного    технического заключения ГУП «Мосгоргеотрест» октября 2015года  в отношении спорных конструкций, в которых сделан вывод, что размещение рекламной конструкции на предполагаемом участке приведет к нарушению действующих норм, охранных зон инженерных коммуникаций и приближения конструкции фундамента к существующим инженерным коммуникациям. 

Подписав акты о взаиморасчетах от 13.12.2016г. №2 по договорам на право установки и эксплуатации рекламных конструкций, Департамент признал факт объективной невозможности установки 58 из 59 спорных конструкций и стороны договорились в силу  п.п. 4.2.2., 4.2.2.2., 4.2.2.5 договоров,  произвести перерасчет и зачесть сумму уплаченных денежных средств за период за период с 30.11.2015г. по 29.11.2016г. фактической не эксплуатации рекламных конструкций в счет будущих платежей; основанием для взаиморасчетов явились акты обследования, составленные  ГКУ г. Москвы «Городская реклама и информация» в период с 08.12.2015г. по 22.12.2015.г.

Таким образом, указав в качестве начала периода освобождения истца от платы за право пользования спорными конструкциями 30-е ноября 2015года в актах о взаиморасчетах, Департамент подтвердил факт осведомленности о невозможности их использования по состоянию на указанную дату.

Также правомерно определено судом. что в любом случае, учитывая положения п.4.2.2 договоров и правоустанавливающие документы третьего лица ГУП «Горинформ»,  Департамент узнал либо должен был узнать об отсутствии оснований взимания платы не позднее составления актов обследования по фактам невозможности установки рекламных конструкций.   

Исходя из норм п.п. 4.2.2. и 4.2.2.2 договоров, право на возврат оплаченных средств возникает у Рекламораспространителя с момента составления актов обследования Горинформ по факту установления объективной невозможности установки рекламных конструкций (заключения Мосготрест октября 2015года).

Учитывая  вышеизложенное, суд  определил правомерность  начисления истцом процентов за второй год фактического не размещения рекламных конструкций с 25 декабря 2015года, после составления актов обследования в порядке п.4.2.2. договоров, по 04.12.2017г. на сумму оплаты права пользования за указанный период.  

Правомерно  отклонен  довод  ответчика, что к бюджетным правоотношениям положения ст.395 ГК РФ не применяются,  как основанный  на не правильном применении норм материального права, что также отражено в судебной практике, в том числе,  в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации № 8893/10 по делу № А51-6084/2009, в котором отражено, что установленные Бюджетным кодексом Российской Федерации особенности порядка исполнения судебных актов, предусматривающие взыскание средств за счет бюджетов по предъявлении исполнительного листа, не регулируют имущественные гражданско-правовые отношения, не затрагивают соотношения прав и обязанностей их участников и сами по себе не изменяют оснований и условий применения гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств.

 Иное толкование противоречило бы принципу равенства участников гражданско-правовых отношений.

Данная позиция отражена также  в п.9 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016;  в п.14 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016г..

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что истцом не правомерно заявлены требования о взыскании суммы процентов на сумму оплаты, перечисленной за 10-й год действия договоров, за период, начиная с 03.02.2015г., даты фактической оплаты прав пользования за последний год действия договоров (2023-2024г.г.), до составления в декабре 2015 года  актов обследования Горинформ в период с 08.12.2015г. по 22.12.2015г. применительно к каждой рекламной конструкции, так как,  момент возникновения прав на возврат денежных средств и, соответственно, момент начисления процентов, ограничен моментом составления актов Горинформ по факту невозможности установки рекламных конструкций в порядке п.4.2.2. договоров, то есть,  момент начисления процентов не может наступить ранее момента возникновения права на возврат основной суммы долга применительно к каждой рекламной конструкции, в связи с чем, проценты за пользование чужими денежными средствами, оплаченными за 10-ый год действия договоров, подлежат взысканию с даты составления актов обследования по каждой рекламной конструкции по 04.12.2017г. - даты, до которой истцом рассчитаны проценты, с чем соглашается апелляционный суд.

Доводы  заявителя  апелляционных жалоб отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

            Доводы заявителей апелляционных жалоб не содержат указаний на наличие предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения или отмены обжалованных судебных актов и не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними.

Так, согласно материалам дела, 31 октября 2014 года между ООО «ТРК» и Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы заключены договоры №1-р/14; договор №3-р/14; договор №4-р/14; договор №7-р/14; и договор №8-р/14 на право установки и эксплуатации рекламных конструкций на имуществе города Москвы, по условиям которых Департамент предоставляет Рекламораспространителю (ООО «ТРК») за плату право осуществлять установку и эксплуатацию рекламных конструкций на имуществе города Москвы.

Истцом оплата по договорам осуществлялась в полном объеме в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 2.1. договоров, Департамент от лица города Москвы предоставляет Рекламораспространителю за плату право осуществить установку и эксплуатацию рекламных конструкций на имуществе города Москвы в соответствии с Адресной программой (Приложение №1 к договорам).

В силу п. 2.2. договоров, рекламные конструкции могут быть использованы Рекламораспространителем исключительно в соответствии с нормами действующего законодательства Российской Федерации

            Исходя из п. 4.2.1 договоров,  Департамент обязуется выдать Рекламораспространителю разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в соответствии с адресной программой (приложение №1 к договорам) в соответствии с Административным регламентом предоставления государственной услуги «Выдача разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции», утвержденным постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012г. №713-ПП «Об утверждении административных регламентов предоставления государственных услуг Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы» при условии подачи Рекламораспространителем в течении 10 рабочих дней с даты подписания договоров запросов на предоставление государственных услуг в соответствии с Адресной программой и документов, предусмотренных указанным Административным регламентом.

Разрешения на установку и эксплуатацию спорных рекламных конструкций по спорным 59 рекламным адресам истцом получены, их копии имеются в материалах дела. 

Согласно п.п. 4.4.2, 4.4.11 договоров,  установка рекламных конструкций должна производиться с точным соблюдением, в том числе, строительных норм и Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве;  при разработке проектов рекламных конструкций Рскламораспространитель обязан использовать типовые фундаменты, указанные в Технических требованиях (приложение №2 к договорам). При наличии требований со стороны отдела подземных сооружений ГУП «Мосгоргеотрест» и иных городских организаций Рскламораспространитель обязан осуществить разработку проекта индивидуального фундамента, обеспечивающего возможность установки рекламной конструкции.

Исходя из Технических требований к рекламным конструкциям, являющимся приложением №2 к договорам, фундамент рекламных конструкций должен быть заглубляемый; согласно сноске к данному требованию, приводимой в этом же приложении №2 к договорам, в исключительных случаях, когда не существует технической возможности, может применяться тип незаглубляемого фундамента.

В п. 1.1 договоров, стороны для целей договоров вводят специальный термин «Городской случай» - объективные обстоятельства, делающие невозможным осуществление эксплуатации рекламной конструкции на рекламном месте.

В силу п.п. 4.2.2, 4.2.2.1, 4.2.2.2, 4.2.2.3, 4.2.2.4 договоров, в случае объективной невозможности установки (Городской случай) рекламной конструкции в конкретном месте, указанном в договоре, Рекламораспространитель не позднее 10 рабочих дней с даты установления объективной невозможности установки рекламной конструкции направляет в Департамент письменное обращение, а Департамент не позднее 10 рабочих дней обеспечивает составление акта обследования рекламного места с приложением фотоматериалов; в случае, когда обстоятельства, препятствующие установке рекламной конструкции действуют более 12 месяцев, рекламное место исключается из Адресной программы;  в случае, указанном в пункте 4.2.2.1. настоящего договора, Департамент обязуется вернуть Рекламораспространителю денежные средства, ранее выплаченные последним за право размещения рекламной конструкции на данном рекламном месте, при этом такая сумма рассчитывается за фактический период не размещения, который определяется как двенадцатимесячный период начиная с даты составления акта обследования рекламного места, указанного в пп.4.2.2 договоров, исходя из ежедневной стоимости права установки и эксплуатации рекламной конструкции на конкретном рекламном месте, указанном в Приложении №1 к договорам. Сумма договора при этом уменьшается пропорционально стоимости нрава установки и эксплуатации рекламной конструкции на исключенном месте;  изменения в Адресную программу не вносятся в случае, когда обязательства, препятствующие установке рекламной конструкции, действуют менее 12 месяцев;  в случае, указанном в пункте 4.2.2.3 настоящего договора Департамент обязуется вернуть Рекламораспространителю денежные средства, ранее выплаченные последним за право размещения рекламной конструкции на данном рекламном месте за период не размещения рекламной конструкции, при этом такая сумма рассчитывается за фактический период не размещения.

Исходя из п. 4.3.2 договоров, по согласованию с Департаментом возможен временный локальный перенос рекламной конструкции в соответствии с адресом ее установки, указанным в адресной программе (приложение №1 к договорам),  в случае невозможности ее дальнейшей эксплуатации на прежнем месте, но не более чем,  на шесть месяцев.

 

Исходя из  нормы ст. 431 ГК РФ  и из содержания вышеперечисленных условий договоров, при разрешении настоящего спора необходимо принимать во внимание предусмотренные сторонами в п.п. 1.1., 4.2.2, 4.2.2.2. договоров условия, согласно которым,  при наличии объективных обстоятельств, делающих невозможным осуществление эксплуатации рекламной конструкции на рекламном месте, Департамент обязан возвратить денежные средства, ранее выплаченные последним за право размещения рекламной конструкции на данном рекламном месте, при этом,  такая сумма рассчитывается за фактический период не размещения,  исходя из ежедневной стоимости права установки и эксплуатации рекламной конструкции на конкретном рекламном месте, указанном в приложении №1 к договорам.

В ноябре 2015 года истцом в отношении спорных адресов были получены Технические заключения Отдела подземных сооружений ГУП «Мосгоргеотрест» о невозможности установки рекламных конструкций по спорным адресам в связи с наличием в данных местах множества инженерных коммуникаций, из текста которых, следует, что установка рекламных конструкций по спорным адресам невозможна вне зависимости от типа фундамента рекламной конструкции.

Довод заявителя апелляционной жалобы  о предусмотренной п. 4.4.11 договоров обязанности истца при получении от отдела подземных сооружений ГУП «Мосгоргеотрест» заключений о невозможности установки рекламных конструкций на рекламных местах, предусмотренных адресной программой, являющейся приложением №1 к договорам, продолжать изыскивать возможность установки на таких рекламных местах рекламных конструкций за счет каких-либо технических решений,  либо за счет выноса инженерных сетей, препятствующих установке рекламной конструкции, противоречит нормам  ст. 431 ГК РФ и условиям договоров, так как,  буквальное значение указанного пункта договоров предусматривает использование истцом типовых фундаментов при установке рекламных конструкций, а разработку проектов индивидуальных фундаментов, обеспечивающих возможность установки рекламных конструкций,  только при наличии требований об этом со стороны Отдела подземных сооружений ГУП «Мосгоргеотрест» и иных городских организаций.

Требования со стороны Отдела подземных сооружений ГУП «Мосгоргеотрест» и иных городских организаций о разработке проекта индивидуального фундамента в адрес истца не заявлены.

Заявителем апелляционной жалобы  не представлены доказательства возможности снятия ограничений, указанных в Технических заключениях Отдела подземных сооружений ГУП «Мосгоргеотрест», за счет изменения фундамента с типового на индивидуальный.

Предусмотренные п. 4.2.2 договоров акты обследования, подтверждающие не использование истцом спорных рекламных мест по состоянию на декабрь 2015 года,   составлены ГБУ «ГОРИНФОР»,  в связи с соответствующим обращением Департамента от 08.12.2015г.№1.9-8650/5 

С учетом указанных актов обследования спорных рекламных мест, заявитель апелляционной жалобы, признал наличие объективных обстоятельств, препятствующих установке на этих рекламных местах рекламных конструкций, в связи с чем,  между истцом и ответчиком  подписаны акты о взаиморасчетах от 13.12.2016г.№2 по спорным договорам: №1-Р/14, №3-Р/14, №4-Р/14, №7-Р/14,  №8Р/14, на основании которых,  стоимость предоставления спорных рекламных мест за период, на 1 день меньший чем 12 месяцев - с 30.11.2015 по 29.11.2016 гг. - была зачтена в счет будущих платежей по договорам.

По поручению Департамента,  обследование спорных рекламных мест было выполнено ГБУ г.Москвы «Городская реклама и информация» также  в 2017 году, в результате чего,  письмом №02-20-5632/17 от 14.08.2017г. за подписью генерального директора  ГБУ   г.Москвы   «Городская  реклама  и  информация»    направлена   в Департамент информация о не использовании указанных мест с целью принятия решения об исключении указанных рекламных мест из адресной программы договоров на право установки и эксплуатации рекламных конструкций на имуществе города Москвы от 31.10.2014г. №1-р/14, №3-р/14, №4-р/14, №7-р/14,  №8-р/14.

Департамент письмом от 08.09.2017г. №02-20-5632/17 сообщил истцу о вынесении данного вопроса на заседание Комиссии по реализации договоров на право установки и эксплуатации рекламных конструкций на имуществе города Москвы, в то же время, по решение по указанному вопросу не было принято.

  Доводы заявителя апелляционной жалобы, что спорные денежные средства не являются неосновательным обогащением, так как,  в соответствии с актами №2 о взаимозачетах от 13.12.2016г. по договорам,  оплата за период с 30 ноября 2015 года по 29 ноября 2016 года подлежит не возврату, а зачету в счет будущих платежей; при этом, в указанных актах достигнуто соглашение о зачете, а не об исключении из Адресной программы, являющийся приложением к договорам, отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

В  обжалованном решении суда,  произведенный на основании актов №2 от 13.12.2016г. зачет учтен и указанные в этих актах №2 о взаимозачетах суммы,  исключены из расчета взыскиваемой суммы неосновательного обогащения; при этом,  невозможность эксплуатации рекламных конструкций на спорных адресах в течение более чем 12 месяцев и вытекающая обязанность ответчика по возврату оплаты за установку и эксплуатацию рекламных конструкций по этим адресам,  подтверждается совокупностью имеющихся в деле исследованных судом доказательств, в том числе:  оформленными в 2015года Техническими заключениями Отдела подземных сооружений ГУЛ «Мосгоргеотрест»; составленными в связи с соответствующим обращением Департамента от 08.12.2015г. №1.9-8650/5 актами обследования ГКУ г.Москвы «Городская реклама и информация» по состоянию на декабрь 2015 года; письмом №02-20-5632/17 от 14.08.2017г. за подписью генерального директора ГБУ г.Москвы «Городская реклама и информация» о не использовании спорных рекламных мест с целью принятия решения об исключении указанных рекламных мест из адресной программы договоров; заключениями ООО «Стройстандарт сервис» от 27.10.2017г. о невозможности размещения рекламных конструкций на спорных адресах; заключениями ООО «Стройтехнокомп» о невозможности размещения рекламных конструкций на спорных местах без нарушения действующих норм;   Актами №2 от 13.12.2016г., подтверждающими невозможность  эксплуатации спорных рекламных мест в течение периода, всего лишь на один день меньшего чем 12 месяцев.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, что  вывод суда о попытке возложения ответчиком на истца не предусмотренной условиями договоров обязанности но согласованию проектов рекламных конструкций в инженерных и коммунальных службах не соответствует условиям договоров, необоснованны.

Согласно п. 4.2.22 постановления Правительства Москвы от 22.02.2011 №45-ПП «О Департаменте средств массовой информации и рекламы города Москвы»,  Департамент осуществляет полномочия по организации мероприятий по установке, эксплуатации, демонтажу, хранению и утилизации на территории города Москвы рекламных и информационных конструкций, объектов праздничного, тематического оформления и использования в установленном порядке недвижимого имущества, находящегося в собственности города Москвы, в целях распространения наружной рекламы, при этом,  в силу  п. 13 ст. 19 ФЗ «О рекламе»,  орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа самостоятельно осуществляет согласование с уполномоченными органами, необходимое для принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче.

Данный позиция подтверждена судебной практикой, в том числе, определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № ВАС-1733/13 по делу № А23-285/2012.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы  на п. 4.4.10 договора в качестве обоснования своей позиции,  несостоятельна, так как,  указанный пункт обязывает ООО «ТРК» получить необходимые документы на разрытие (проведение земляных работ) именно при установке рекламной конструкции; при этом, ни в п.4.4.10 договоров, ни в других условиях договоров,  нет обязанности ООО «ТРК» осуществить вынос подземных сооружений проходящих в местах установки рекламных конструкций, а также не предусматриваются полномочия ООО «ТРК» по понуждению собственников подземных коммуникаций в переносе таких коммуникаций в другие места для установки ООО «ТРК» рекламных конструкций.

Также подлежит отклонению довод заявителя апелляционной жалобы, что имеющиеся в деле Технические заключения Отдела подземных сооружений ГУП «Мосгоргеотрест» от 2015 года не содержат запрета на установку рекламных конструкций, в силу следующего:

Указанные Технические заключения содержат прямое указание на то, что размещение рекламных конструкций по спорным адресам приведет к нарушению действующих норм, охранных зон инженерных коммуникаций и приближение конструкций фундамента к существующим и проектируемым подземным коммуникациям, что недопустимо в силу п.2.2. договоров, в которых допускается использование рекламных конструкций в рамках договоров только в соответствии с действующим законодательством; при этом, письмо ГУП «Мосгоргеотрест» от 18.08.2016г. №МГТТ-1-10386/16-(0)-1, которое ответчик называет в апелляционной жалобе основополагающим заключением ГУП «Мосгоргеотрест», указывает на проведение выборочного анализа технических заключений, выданных ООО «ТРК» в 2014 году, то есть,  за год до выдачи технических заключений по спорным рекламным конструкциям, на не возможность полноценного повторного рассмотрения вопроса о возможности установки рекламных конструкций по запрашиваемым Департаментом адресам, а также на возможное отличие технических заключений, выдаваемых в 2015 году от технических заключений, выданных в 2014 году в связи с изменениями в инженерно-топографических планах.

Довод заявителя апелляционной жалобы о возможности установки рекламных   конструкций   на   спорных   адресах   при   изменении    типа   и   габаритов фундаментов рекламных конструкций, при переустройстве существующих инженерных сооружений и/или при корректировке ранее зарегистрированных градостроительных проектов, необоснован.

Довод заявителя апелляционной жалобы  о возможности установки спорных рекламных конструкций с незаглубленным типом фундамента,  противоречит п. 6.12 ГОСТ Р 52044-2003, предусмотренного пунктом 2.(2). Перечня национальных стандартов и сводов правил, применение которого,  обязательно в силу п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 26.12.2014г. №1521 "Об утверждении перечня национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), из которого следует, что  фундаменты размещения стационарных средств наружной рекламы должны быть заглублены на 15-20 см ниже уровня грунта с последующим восстановлением газона на нем; фундаменты опор не должны выступать над уровнем земли более чем на 5 см; допускается размещение выступающих более чем на 5 см фундаментов опор на тротуаре при наличии бортового камня или дорожных ограждений, если это не препятствует движению пешеходов и уборке улиц; при этом, обязанность по переустройству существующих инженерных сооружений и/или по корректировке ранее зарегистрированных градостроительных проектов на истца возложена быть не может, что ответчиком не оспаривается.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что спорные рекламные конструкции были установлены истцом с даты заключения договоров и далее эксплуатировались им в спорный период, необоснован, так как он противоречит имеющимся в деле доказательствам, в том числе,  актам проведенных ГБУ г.Москвы «Городская реклама и информация» в декабре 2015 года обследований, подписанными истцом и ответчиком актами №2 о взаимозачетах от 13.12.2016г.,  письму ГБУ г.Москвы «Городская реклама и информация» от 30.08.2017г. №1.9-5771/17 с приложенным перечнем актов обследования ГБУ г.Москвы «Городская реклама и информация» по состоянию на август 2017 года.

Довод заявителя апелляционной жалобы  о необходимости отмены решения суда в связи с прекращением договоров по инициативе ответчика после оглашения судом первой инстанции резолютивной части решения, необоснован,  так как  в материалах дела не содержатся доказательства указанного прекращения договоров, которые также не представлены в суд апелляционной инстанции  заявителем апелляционной инстанции . 

Доводы заявителя апелляционной жалобы на дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2018 года, отклоняются апелляционным судом в силу следующего:

  Ссылка заявителя апелляционной жалобы  на неправомерность начисления процентов с даты составления актов обследования ГУП «Горинфор» по 04 декабря 2017 года даты, заявленной в иске в связи с тем, что актами №2 о взаимозачетах от 13 декабря 2016 года стороны согласовали не возврат денежных средств за период с 30 ноября 2015 года по 29 ноября 2016 года, а их зачет, поэтому вывод суда о неправомерном удержании ответчиком денежных средств за период зачета не соответствует по мнению ответчика материалам дела,  необоснованна. 

В дополнительном решении Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2018 года начисление процентов осуществляется судом на взысканную по решению Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2018 года сумму, из которой сумма зачета за период с 30 ноября 2015 года но 29 ноября 2016 года уже исключена и проценты за пользование этой суммой зачета не входят во взысканную в дополнительном решении Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2018 года сумму.

Доводы заявителя апелляционной жалобы   о недоказанности наличия оснований для возврата истцу денежных средств, уплаченных им за установку и эксплуатацию спорных рекламных конструкций, об опровержении в письме ГУП «Мосгоргеотрест» от 18.08.2016г. №МГГТ-1-10386/16-(0)-1 фактов невозможности установки спорных рекламных конструкций без нарушения действующих норм и об отсутствии в деле доказательств невозможности использования спорных конструкций по вине Департамента,  дублируют доводы апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2018 года, которые рассмотрены  уже апелляционным судом и в удовлетворении которых отказано апелляционным судом, исходя из вышеизложенного..

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В п. 2 ст. 9 АПК РФ прямо указано, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, считает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель апелляционной жалобы  не доказал наличия оснований для отмены решения и дополнительного решения по настоящему делу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения и дополнительного решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд                                                                     

ПОСТАНОВИЛ:

Решение и дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2018 года по делу № А40-154284/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы  – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                                 Г.Н. Попова

 

Судьи:                                                                                                                      Т.Ю. Левина

 

О.Н. Семикина