АРБИТРАЖНЫЙ СУД АЛТАЙСКОГО КРАЯ

656015, Барнаул, пр. Ленина, д. 76, тел.: (3852) 29-88-01

http:// www.altai-krai.arbitr.ru, е-mail: a03.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Барнаул                                                                                              Дело № А03-10841/2019 

Резолютивная часть решения объявлена 18 марта 2021 года

В полном объеме решение изготовлено 25 марта 2021 года

 

Арбитражный суд Алтайского края в  составе судьи  Сосина Е.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «АлтайСтрой» (656064, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА» (656053, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании 750 000 руб. неотработанного аванса,  34 993 руб. 15 коп. процентов, 305 431 руб. 66 коп. неустойки, 

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА» к обществу с ограниченной ответственностью «АлтайСтрой» о взыскании 1 917 716 руб. долга и 106 849 руб. неустойки,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Сибпромстрой», г. Барнаул                                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АлтайСтрой» (далее - истец, ответчик по встречному иску, Подрядчик, ООО «АлтайСтрой») обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА» (далее - ответчик, истец по встречному иску, Субподрядчик, ООО «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА») о взыскании 750 000 руб. неотработанного аванса, 34 993 руб. 15 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.11.2018 по 08.07.2020, с последующим начислением процентов согласно пункту 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), 488 478 руб. неустойки.

Исковые требования, обоснованные статьями 309, 310, 329, 330, 395, 405, 702, 708, 717, 1102 ГК РФ, мотивированы тем, что, несмотря на получения от истца суммы аванса, ответчик предусмотренные договором работы не выполнил.  В связи с  неисполнением работ в установленный срок истец заявил отказ от договора, однако ответчик сумму неосвоенного аванса не возвратил. В связи с нарушением срока выполнения работ истцом также начислена неустойка.

Ответчик исковые требования не признал. В обоснование заявленных возражений сослался на то, что фактически ответчиком были  выполнены работы на сумму, превышающую сумму уплаченного истцом аванса, в связи с чем требование о его взыскании, а также о взыскании начисленных на сумму аванса процентов за пользование чужими денежными средствами, полагает необоснованными. Требование о взыскании неустойки также полагает необоснованным, ссылаясь на то, что выполнить весь объем предусмотренных договором работ не представилось возможным только по вине подрядчика, в связи с неоднократными перебоями и, в последующем, отказом подрядчика от предоставления давальческих материалов.

К совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск общества с ограниченной ответственностью «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА» о взыскании с  общества с ограниченной ответственностью «АлтайСтрой» стоимости фактически выполненных работ в сумме 2 136 998 руб. и 106 849 руб. неустойки.

К участию в деле в качестве  третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество ограниченной ответственностью «Строительная компания «Сибпромстрой» (далее – третье лицо, ООО «СК «Сибпромстрой»).

Производство по делу приостанавливалось в связи с назначением комиссионной строительно-технической экспертизы и  назначением судебно-криминалистической экспертизы.

В ходе судебного разбирательства истец представил заявление об отказе от иска в части требований о взыскании 750 000 руб. неотработанного аванса и 34 993 руб. 15 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами; в части взыскания неустойки требование уточнил и просит взыскать с ответчика 305 401 руб. 66 коп. неустойки за период с 26.08.2018 по 06.12.2018.

Истец по встречному иску, с учетом выводов экспертов,  проводивших строительно-техническую экспертизу, уточнил встречные исковые требования и просит взыскать с ответчика по встречному иску 1 917 916 руб.  задолженности за фактически выполненные работы и  106 849 руб. неустойки.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

На основании статьи 159 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании представители сторон поддержали заявленные требования и возражения.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично. 

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ). 

Отказ истца от исковых требований о взыскании 750 000 руб. неотработанного аванса и 34 993 руб. 15 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами не противоречит действующему законодательству, не нарушает прав и законных интересов третьих лиц, поэтому суд принимает отказ и прекращает производство по делу в указанной части на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В остальной части первоначальный первоначального иска и в части встречного иска суд пришел к следующему.

24.04.2018 между обществом с ограниченной ответственностью «Алтайская  Соледобывающая Компания», выступившим в качестве заказчика, и обществом ограниченной ответственностью «Строительная компания «Сибпромстрой», выступившим в качестве подрядчика, был заключен договор  подряда № 52, по условиям которого ООО «СК «Сибпромстрой» обязалось по заданию заказчика выполнить  проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы по реконструкции здания ООО «Алтайская  Соледобывающая Компания» и сдать результат заказчику, а заказчик обязался принять результат работ  и оплатить его в порядке, предусмотренном договором.  

24.04.2018 между ООО «Строительная компания «Сибпромстрой» и ООО «Алтайстрой» был заключен договор субподряда подряда № 324/18, по условиям которого ООО «Алтайстрой» обязалось по заданию ООО «СК «Сибпромстрой» выполнить  строительно-монтажные работы по реконструкции здания ООО «Алтайская  Соледобывающая Компания» и сдать результат ООО «СК «Сибпромстрой», которое, в свою очередь, обязалось принять результат работ  и оплатить его.

В целях исполнения принятых на себя по договору № 324/18 обязательств ООО «Алтайстрой» (Подрядчик) заключило 11 июля 2018 г. с ООО «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА» (Субподрядчик) договор субподряда № АС-48 (далее – договор № АС-48).

Согласно пунктам 1.1, 1.2 договора № АС-48, по настоящему договору Субподрядчик обязуется по заданию Подрядчика выполнить строительно-монтажные работы по реконструкции здания ООО «Алтайская Соледобывающая Компания» и сдать результат Подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном договором; содержание и объем работ, технические, экономические и иные требования к работам по настоящему договору определены в техническом задании (приложение № 1 к договору).

В приложении № 1 к договору № АС-48 сторонами согласованы наименования, единицы измерения и количество  работ и затрат, подлежащих выполнению по договору № АС-48.

Пунктами 2.1, 2.2 договора № АС-48 предусмотрено, что выполнение работ осуществляется в соответствии с графиком производства работ (приложение № 3 к договору) с указанными в нем мероприятиями и сроками выполнения работ; срок выполнения работ по договору - в течение 46 календарных дней с момента подписания настоящего договора.

В соответствии с пунктами 5.1-5.4 договора № АС-48,  цена договора определяется на основании локального сметного расчета стоимости и объемов работ (приложение № 1 к договору). Всего с НДС 18% стоимость работ по договору составляет 4 789 000 руб.                   00 коп.

Указанная в договоре цена является твердой. Цена договора включает все расходы и затраты Субподрядчика, а именно:

- стоимость всех работ согласно проектной документации и разработанной на ее основании рабочей документации;

- затраты на производство строительно-монтажных работ, расходные материалы;затраты, связанные с обеспечением строительства рабочими, включая заработную плату, командировочные расходы, питание;

- накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, а также всеналоги, действующие на момент заключения договора;

- стоимость понесенных Субподрядчиком затрат по эксплуатации строительнойплощадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, объекта и оборудования до момента исполнения Субподрядчиком всех обязательств по настоящему договору, в том числе затраты на использование электроэнергии от передвижных электростанций;

- затраты на временные здания и сооружения, вахтовые затраты и перебазировку строительной техники.

 Подрядчик вправе предоставить Субподрядчику аванс в размере 25 % от общей суммы договора.

Подрядчик обеспечивает Субподрядчика давальческими материалами. Передача давальческих материалов от Подрядчика к Субподрядчику производится по акту (ведомости) приема-передачи давальческих материалов, за подписью уполномоченных от Субподрядчика лиц, на получение ТМЦ должны быть выданы надлежаще оформленные доверенности. В случае если материалы, полученные от Подрядчика, использованы Субподрядчиком не в полном объеме, они подлежат обратной передаче Подрядчику по форме М-15.

Давая оценку спорным отношениям, суд установил, что между сторонами договора возникли правоотношения, которые регулируются положениями главы 37 ГК РФ – подряд.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

По платежному поручению № 1274 от 30.07.2018 истец, в качестве аванса по договору № АС-48, перечислил на расчетный счет ответчика 750 000 руб. 00 коп.

Претензией-уведомлением от 23.10.2018 № 230 истец, ссылаясь на нарушение срока выполнения работ по договору № АС-48,  уведомил об одностороннем отказе от исполнения договора № АС-48, а также предъявил требование о возврате неосвоенного аванса, об уплате неустойки и возмещении убытков.

Ссылаясь на то, что изложенные в претензии-уведомлении требования о возврате неосвоенного аванса и об уплате неустойки исполнены не были, истец обратился в суд с иском.

Возражая по доводам истца, ответчик сослался на то, что им фактически выполнены работы, стоимость которых превышает сумму начисленного аванса, а нарушение  срока выполнения работ обусловлено неоднократными перебоями в поставке давальческого материала и, в последующем, отказом подрядчика от предоставления давальческих материалов.

Оценивая доводы сторон, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Исходя из условий пункта 2.2 договора № АС-48, положений пунктов 191, 193 ГК РФ, предусмотренные договором работы должны  были быть выполнены не позднее 27.08.2018. 

В указанный срок предусмотренные договором № АС-48 работы ответчиком выполнены не были.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок; пунктом 1 статьи 719 ГК РФ также установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок. 

30.08.2018 ответчик направил истцу уведомление об отсутствии  строительных материалов и невозможности, вследствие чего, выполнения работ по договору № АС-48   (т. 4 л.д. 111-115).

Оценивая доводы истца о том, что данное уведомление не может являться надлежащим уведомлением, поскольку  не подписано директором ответчика и направлено на неверный адрес электронной почты, суд исходит из следующего.

Так, согласно представленной ответчиком переписке (т. 4 л.д. 111), уведомление было направлено на несколько адресов электронной почты, в том числе адрес электронной почты истца, указанный в договоре № АС-48. Доказательств уведомления истцом ответчика о том, что данный адрес электронной почты более не является адресом электронной почты истца, в материалы дела не представлено. Уведомление было направлено с электронной почты ФИО2, являющегося директором  ответчика, в связи с чем отсутствие рукописной подписи директора ответчика на уведомлении от 30.08.2018 не свидетельствует о недействительности данного уведомления.  Направление уведомления на имя директора истца ФИО3, в то время как на дату уведомления руководителем ООО «Алтайстрой» являлся ФИО4, также не свидетельствуют о недействительности уведомления от 30.08.2018, поскольку, во-первых, истец не представил доказательств уведомления ответчика о смене единоличного исполнительного органа и, во-вторых, ООО «Алтайстрой» и ООО «СК «Сибпромстрой» являлись аффилированными лицами. 

Так, определением от 17.08.2020  по делу № А03-17600/2018 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Сибпромстрой» установлено, что ООО «АлтайСтрой» зарегистрировано в ЕГРЮЛ 27.04.2016. Участниками в разное время являлись ФИО5, ФИО3, ФИО4, ФИО6 В период с 27.04.2016 по 12.08.2018 ФИО3 являлся директором ООО «АлтайСтрой». В сопоставимый период времени ФИО3 работал финансовым директором в ООО СК «Сибпромстрой» (03.05.2011 по 09.08.2018). Заместителем директора компании «Алтайстрой» является ФИО7 (https://www.ap22.ru/paper/Demidovskih-dol-schikov-v-Altayskom-krae-uzhe-ne-obezdolyat.html), родственник ФИО8, ранее являвшегося участником ООО «СК «Сибпромстрой». Обе организации зарегистрированы по адресу ФИО9, 15Б.

Таким образом, уведомление об отсутствии  строительных материалов и невозможности  выполнения работ по договору № АС-48 направлено ответчиком по надлежащему адресу. Вместе с тем, данное уведомление направлено только 30.08.2018 – уже после истечения предусмотренного договором срока  выполнения работ. 

В качестве правового основания на односторонний отказа истец, в претензии-уведомлении от 23.10.2018 № 230, сослался на статья 717 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Пунктом 15.6 договора № АС-48 предусмотрено право Подрядчика расторгнуть настоящий договор в любое время по своему усмотрению, уведомив об этом Субподрядчика. Расторжение договора вступает в силу спустя 10 календарных дней со дня получения Субподрядчиком данного уведомления.

Согласно пункту 2 статьи 450.1 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Письмо с претензией-уведомлением от 23.10.2018 № 230 было направлено ответчику 24.10.2018 по юридическому адресу, указанному также и в договоре, однако адресатом получено не было и возвращено отправителю 26.11.2018.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце втором пункта 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума № 25), с учетом положения пункта 2 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

В абзаце втором пункта 64 постановления Пленума № 25  разъяснено, что договором может быть установлено, что юридически значимые сообщения, связанные с возникновением, изменением или прекращением обязательств, основанных на этом договоре, направляются одной стороной другой стороне этого договора исключительно по указанному в нем адресу (адресам) или исключительно предусмотренным договором способом. В таком случае направление сообщения по иному адресу или иным способом не может считаться надлежащим, если лицо, направившее сообщение не знало и не должно было знать о том, что адрес, указанный в договоре является недостоверным.

В силу пункта 67 постановления Пленума № 25 бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение. Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения. Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат. Если в юридически значимом сообщении содержится информация об односторонней сделке, то при невручении сообщения по обстоятельствам, зависящим от адресата, считается, что содержание сообщения было им воспринято, и сделка повлекла соответствующие последствия (например, договор считается расторгнутым вследствие одностороннего отказа от его исполнения).

Извещение об изменении  адреса фактического места нахождения истцом получено только 20.11.2018 (т. 1 л.д. 92). Из почтовой квитанции от 30.08.2018 (т. 1 л.д. 93) не представляется возможным достоверно установить, что в указанной почтовой корреспонденции направлялось извещение о смене адреса ответчика. При этом суд отмечает, что именно 30.08.2018 ответчиком направлялось истцу уведомление об отсутствии  строительных материалов, в котором сведения о смене места нахождения ответчика отсутствовали.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что на дату направления претензии-уведомления от 23.10.2018 № 230  у истца отсутствовали сведения о смене места нахождения ответчика.

Таким образом, корреспонденция, направленная истцом по указанному в договоре адресу ответчика, считаются доставленной ответчику, а договор № АС-48, с учетом пункта 15.6, расторгнутым с 07.12.2018.

Из положений статей 715, 717 ГК РФ следует, что если заказчик отказался от исполнения договора подряда, в том числе и в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, он должен оплатить часть работ, выполненных подрядчиком до прекращения договора.

  Как следует из положений статей 711, 746 ГК РФ, а также разъяснений, данных в  пункте 8 информационного письма № 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» от 24.01.2000, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно  пунктам 1 и 2 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Указанные нормы не устанавливают обязанности заказчика по безусловному принятию результата работ, а предусматривают, что заказчик обязан приступить к приемке результата выполненных работ при получении сообщения подрядчика о готовности к его сдаче.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. 

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. 

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку результатов работ.

Как следует из материалов дела, в целях документального оформления сдачи результата выполненных работ ответчиком  были оформлены три  редакции актов приемки выполненных работ: 

- акт о приемке выполненных работ № 1 от 30.09.2018 на сумму 3 288 332 руб. (т. 4 л.д. 120-122);

- акт о приемке выполненных работ № 1 от 30.09.2018 на сумму 2 886 998 руб. (т. 4 л.д. 123-132);

- акт о приемке выполненных работ № 1 от 15.12.2018 на сумму 1 906 208 руб. (т. 5 л.д. 16-19).

Ни один из указанных актов истцом подписан не был. Обосновывая отказ от подписания представленных ответчиком актов, истец сослался на то, что объемы и виды работ, указанные в составленных Субподрядчиком актах, завышены  и не соответствуют фактически  выполненным ответчиком объемам и видам работ. Истцом был составлен акт  о приемке выполненных работ № 1 от 30.09.2018 (т. 5 л.д. 39-42), согласно которому, по расчету Подрядчика, стоимость фактически выполненных Субподрядчиком работ составляет 1 260 264 руб.  Истец сослался на то, что часть предъявленных ответчиком истцу работ были фактически выполнена до заключения с ответчиком договора № АС-48 истцом либо его субподрядчиком ООО «Ресурс», с которым у ООО «Алтайстрой» был заключен договор до заключения договора с ответчиком, а часть работ была выполнена  непосредственно  ООО «Алтайстрой» уже после заключения договора с ответчиком.

В подтверждение того, что все спорные работы  были выполнены непосредственно ООО «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА», Субподрядчик  представил в материалы дела Акт передачи выполненных работ на объекте  ООО «Алтайская соледобывающая компания», составленный ответчиком и подписанный от имени истца  его сотрудником                               ФИО10 (т. 6 л.д. 88-91). Данный акт датирован 26.09.2018.

В ходе судебного разбирательства истцом было заявлено о фальсификации  Акта передачи выполненных работ на объекте  ООО «Алтайская соледобывающая компания».

В целях проверки заявления о фальсификации была назначена судебно-криминалистическая экспертиза, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Экспертно-консалтинговый центр «Независимая экспертиза» ФИО11; на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

1. Имеются ли в представленном на исследование документе - «Акте передачи выполненных работ на объекте общества с ограниченной ответственностью                               «Алтайская Соледобывающая компания»» следы изменений первоначального содержания рукописного текста на 4-ой странице. Если следы изменений имеются восстановить первоначальный текст?;

2. Одним или разными почерками и чернилами был нанесен текст: «Не сдана исполнительная документация, работа    принята с объемами согласен» и проставлена дата: «26.09.2018 г.»?

Согласно выводам эксперта ФИО11, в представленном на исследование документе имеются следы изменения первоначального содержания рукописного текста «Не сдана исполнительная документация, работа ?? принята с объемами согласен 26.09.2018г.» расположенного на четвертой странице. Ранее текст имел следующее значение «Не сдана исполнительная документация, работа Не принята с объемами согласен 26.09.2018г.». Изменения первоначального содержания выполнены путем подчистки части штрихов букв «Не».

Текст: «Не сдана исполнительная документация, работа Не принята собъемами согласен 26.09.2018 г.» выполнены одним почерком, пишущимприбором с идентичным пишущим узлом и идентичными морфологическимихарактеристиками красящего вещества в штрихах.

Также опрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО10 подтвердил, что указанный акт подписан им.

Таким образом, заявление о фальсификации является обоснованным в части изменения первоначального рукописного текста, однако суд полагает, что данный акт не подлежит исключению из числа доказательств по делу, поскольку иные содержащиеся в нем сведения в результате проверки заявления о фальсификации не опровергнуты.

В целях проверки доводов  сторон об объемах, видах и стоимости фактически выполненных Субподрядчиком работ было назначено производство комиссионной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено комиссии экспертов в составе экспертов АНО «Сибирский центр судебной экспертизы и криминалистики» ФИО12, ФИО13,  экспертов ООО «Современный Центр Негосударственной Экспертизы» ФИО14, ФИО15; на разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Выполнены ли фактически работы, которые указаны в односторонних актах по форме КС-2, КС-3 № 1 от 30.09.2018 на сумму 2 886 998 руб. Если работы выполнены, определить их объем и стоимость по состоянию на 30.09.2018, исходя из расценок, предусмотренных договором субподряда № АС-48 от 11.07.2018 и приложениями к нему?;

2. Соответствует ли качество выполненных работ требованиям договора субподряда № АС-48 от 11.07.2018, проектной документации и иным нормативным требованиям?

По результатам проведенных исследований при ответе на первый вопрос эксперты пришли к выводу о том, что стоимость фактически выполненных работ  составляет 2 667 913 руб. 

Согласно ответу экспертов на второй вопрос, качество выполненных работ соответствует договору подряда №АС-48 от 11.07.2018, проектной документации и иным нормативным требованиям, за исключением:

- защита металлических конструкций, предусмотренная в рабочей документации не выполнена в полном объеме (договором субподряда № АС-48 от 11.07.2018 данный вид работ не предусмотрен);

- отсутствует грунтовка на поверхности металлических конструкций (предусмотрена грунтовка ГФ-021);

- покраска конструкций выполнена без нанесения грунтовки (коррозия на поверхности, непрокрасы и т.д.);

- дефекты поверхности монолитных фундаментных балок в виде раковин и непровибрированных участков, глубиной до 40мм.

Опрошенные в судебном заседании эксперты ФИО14 и ФИО13 дали пояснения относительно проведенной экспертизы и составленного ими заключения; пояснили, что выполняя комиссионную экспертизу, пришли к общим выводам, при этом были составлены два заключения в связи с возникшими техническими моментами при оформлении заключения и истечением сроков производства экспертизы. Эксперт ФИО14 пояснил, что дополнение к экспертному заключению, по сути, является исправлением опечатки, допущенной в первоначальном заключении. Также эксперты  пояснили, что часть работ, которые не были выполнены, не учитывались при определении стоимости фактически выполненных работ.

Возражая  относительно выявленной экспертами стоимости фактически выполненных работ, истец  сослался на то, что в локальном сметном расчете к договору   № АС-48 ошибочно указаны работы и расценки «Разборка монолитных плит железобетонных», в то время как фактически перекрытия были выполнены из сборных железобетонных ребристых плит. Полагает, что стоимость работ должна быть уменьшена исходя из того, что фактически выполнялись работы по демонтажу сборных железобетонных ребристых плит перекрытия.

Данные доводы суд отклоняет по следующим основаниям.    

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 709 ГК РФ, цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

 Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В актах о приемки выполненных работ, в части работ по демонтажу плит перекрытия, ответчиком указаны расценки, согласованные сторонами в пункте 15 локального сметного расчета (т. 4 л.д. 92-100) 

То обстоятельство, что, по мнению истца, при составлении сметы к договору использованы неверные индексы, не является основанием для изменения стоимости выполненных Субподрядчиком работ, поскольку работы подлежат оплате по цене, согласованной сторонами при заключении договора (статья 424 ГК РФ).

Кроме того, в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ (пункт 1 статьи 710 ГК РФ).

При этом суд отмечает, что в актах между ООО «Алтайская  Соледобывающая Компания» и ООО «СК «Сибпромстрой», актах между ООО «СК «Сибпромстрой» и ООО «Алтайстрой», применена именно та расценка, которая согласована истцом и ответчиком в локальном сметном расчете. 

При изложенных обстоятельствах суд полагает доказанным в ходе судебного разбирательства, что стоимость фактически выполненных работ, которые указаны в односторонних актах по форме КС-2, КС-3 № 1 от 30.09.2018 на сумму 2 886 998 руб., составляет 2 667 913 руб. 

К доводам истца о том, что часть  указанных работ выполнена иным субподрядчиком истца, а также непосредственно истцом, в мае и июне 2018 г. еще до заключения с ответчиком договора № АС-48, суд относится критически. Истец не привел разумных объяснений доводам о том, с какой целью, если работы были выполнены  и сданы подрядчику еще в мае и июне 2018 г., истец в июле 2018 г. заключил с ответчиком  договор № АС-48 и согласовал с ним локальный сметный расчет и техническое  задание, подробно предусматривающие объемы и виды работ, которые уже, якобы, были выполнены. Кроме того, произведенный ответчиком сравнительный расчет, основанный на смете и актах приемки выполненных работ между ООО «Алтайстрой» и ООО «Ресурс»,  свидетельствует о том, что ООО «Алтайстрой»  заключило с ООО «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА» договор на объемы, ранее  не выполненные ООО «Ресурс». 

Акт приемки выполненных работ от 30.09.2018 № 3, составленный                                     ООО «СК «Сибпромстрой» и ООО «Алтайстрой», не опровергает  доводы ответчика о выполнении им спорных работ, поскольку ООО «Алтайстрой» являлся у ООО «СК «Сибпромстрой» подрядчиком, а для ООО «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА» являлся заказчиком спорных работ.  Также суд отмечает, что акт приемки выполненных работ от 30.09.2018 № 3 от  имени ООО «СК «Сибпромстрой» подписан  ФИО4, который, в это же время, уже являлся руководителем  ООО «Алтайстрой».

В части составления Субподрядчиком  актов на различные суммы суд отмечает, что часть работ, выполнение которых ответчиком истец признает  в составленном им акте приемки, отсутствуют в акте о приемке выполненных работ № 1 от 15.12.2018, составленном Субподрядчиком  на сумму 1 906 208 руб. Данное обстоятельство подтверждает доводы ответчика о том, что поскольку истец отказывался от подписания актов и ответчик пытался урегулировать взаимоотношения во внесудебном порядке, он составлял различные редакции актов приемки выполненных работ.

Суд соглашается с доводами ответчика о том, что фактический объем выполненных Субподрядчиком работ подтверждается Актом передачи выполненных работ на объекте  ООО «Алтайская соледобывающая компания», составленным ответчиком и подписанным от имени истца  его сотрудником ФИО10, который в спорный период являлся на объекте производителем работ.

Согласно показаниям дважды допрошенного в судебных заседаниях в качестве свидетеля ФИО10, объемы фактически выполненных работ определялись им замерами; в акте от 26.09.2018 указан объем работ, выполненный только                                   ООО «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА».

Допрошенный в качестве свидетеля сотрудник ООО «АлтайСтрой» ФИО16  показал, что на спорном объекте осуществлял контроль, составлял акты освидетельствования скрытых работ, при производстве данных работ не присутствовал, акты составлял на основании фотоотчетов, присылаемых производителем работ ФИО10 по почте, после составления акт направлялся на проверку заказчику, для проверки выполненных работ периодически выезжал на спорный объект, кто именно выполнял скрытые работы не знает; отметил, что акты освидетельствования демонтажа скрытых работ не составлялись.

Таким образом, показания свидетеля ФИО16 не опровергают доводы ответчика о выполнении им спорных работ.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО17, являвшийся в спорный период исполнительным директором управляющей компании  общества с ограниченной ответственностью «Алтайская  Соледобывающая Компания», показал,  что  26.07.2018 года в журнале ведения строительных работ сменился субподрядчик, пояснил что в конце июля «Промжилстрой» покинули строительную площадку.

К показания свидетеля ФИО17 суд относится критически, поскольку из его показаний  не следует, что он лично устанавливал принадлежность конкретных работников к конкретному субподрядчику, при этом, показания свидетеля противоречат, в том числе, и составленным   ООО «АлтайСтрой» документам, в частности, составленному  последним варианту акта приемки выполненных работ, в котором отчетным периодом  ООО «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА»  указан период с 07.07.2018 по 25.09.2018.

Имеющиеся недостатки при заполнении журнала производства работ не могут являться основанием для отказа в иске, поскольку факт выполнения спорных работ подтвержден проведенной по делу судебной экспертизой.

Доводы истца  о наличии между ним и ФИО10 трудового спора и наличии у последнего неприязни к истцу, голословны и судом не принимаются. 

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о доказанности истцом по встречному иску факта выполнения им работ на общую сумму 2 667 916 руб.

Оценивая доводы ответчика по встречному  иску о не предоставлении всех предусмотренных договором документов, необходимых для приемки работ, суд исходит из следующего.     

Действительно, в Акте передачи выполненных работ на объекте  ООО «Алтайская соледобывающая компания», составленным ответчиком и подписанным от имени истца  его сотрудником ФИО10, было указание на  непредставление  исполнительной  документации.

Вместе с тем, статьей 726 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

По смыслу вышеназванной нормы сам по себе факт непредставления исполнительной документации не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных работ.

Отказываясь оплачивать переданные результаты работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта по прямому назначению. В иных случаях истец не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

Истец доказательств невозможности использовать результат выполненных ответчиком работ не представил.

Кроме того, как указано выше, в связи с односторонним отказом Подрядчика от исполнения договора, договор № АС-48 является расторгнутым.   

Поскольку в случае допустимого законом или договором одностороннего отказа стороны договора от его исполнения договор считается расторгнутым (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ), то по смыслу пункта 4 статьи 1, статьи 10, пункта 3 статьи 307, пункта 4 статьи 450, статьи 1102, подпункта 3 статьи 1103 ГК РФ, пункта 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000    № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» сторона, получившая предоставление в ходе исполнения договора, и не предоставившая эквивалентное встречное исполнение, обязана возвратить полученное в натуре или компенсировать его стоимость.

Вне зависимости от оснований расторжения договора ликвидационная стадия обязательства должна окончиться приведением сторон в такое положение, в котором ни одна из них не могла бы считаться извлекшей необоснованные преимущества из исполнения и расторжения договора. Судом при рассмотрении соответствующего спора должны быть сопоставлены взаимные предоставления сторон, учтены правомерно начисленные санкции за ненадлежащее исполнение договора и определена завершающая обязанность одной стороны в отношении другой, соответствующая установленному сальдо встречных обязательств.

Поскольку ответчик по встречному иску стоимость фактически выполненных истцом по встречному иску работ в полном объеме не оплатил, требование ООО «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА» о взыскании 1 917 916 руб. (2 667 916 руб. -750 000 руб.) долга подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом                               (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 11.1 договора № АС-48, Подрядчик за нарушение договорных обязательств уплачивает Субподрядчику за задержку расчетов за выполненные работы пени в размере 0,02% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, начиная с 31 дня после подписания актов сдачи-приемки работ, но не более 5% от неоплаченной в срок суммы.

Истец по встречному иску начисление неустойки произвел на сумму 2 136 998 руб. за период с 17.01.2019 по 24.01.2020 и, с учетом предусмотренного пунктом 11.1 договора № АС-48 ограничения размера ответственности, просит взыскать 106 849 руб. Размер задолженности, на которую начислена неустойка, не верен. В ходе судебного разбирательства установлен размер долга в сумме 1 917 916 руб., соответственно, на указанную сумму может быть начислена неустойка. Поскольку размер неустойки за заявленный Субподрядчиком период, исходя из ставки 0,02% от суммы долга за каждый день просрочки, превышает 5% от неоплаченной в срок суммы, неустойка подлежит взысканию в заявленном истцом по встречному иску размере.

При изложенных обстоятельствах встречный иск подлежит удовлетворению в полном объеме.

В части требования по первоначальному иску о взыскании пени суд приходит к следующему.

Как установлено судом и указано выше, в согласованный договором срок Субподрядчик предусмотренные договором № АС-48 работы не выполнил, при этом, доказательств своевременного уведомления Подрядчика  о препятствиях в выполнении работ не представил. Об имеющихся препятствиях ответчик уведомил истца только 30.08.2018 – после истечения согласованного срока выполнения работ.    

Согласно пункту 11.2 договора № АС-48, Субподрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает Подрядчику: за несоблюдение срока сдачи отдельного этапа работ - пени в размере 0,1% от стоимости этапа работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства; за несоблюдение срока окончания всех работ и сдачи результата работ - пени в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Истец начислил и просит взыскать  ответчика 305 341 руб. 66 коп. неустойки  за период с 26.08.2018 по 06.12.2018.

 Начисление неустойки произведено обоснованно, однако расчет произведен неверно. Так, исходя из даты окончания работ, неустойка подлежит начислению за период с 28.08.2018 по 06.12.2018. Кроме того, исходя из цены договора и стоимости фактически выполненных ответчиком работ, неустойка подлежит  начислению на стоимость невыполненных работ в размере 2 121 084 руб. (4 789 000 руб. - 2 667 916 руб.).

Таким образом, произведя перерасчет, суд полагает, что за период с 28.08.2018 по 06.12.2018 подлежит начислению неустойка в сумме 214 229 руб. 48 коп.     

 Вместе с тем, в силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно пункту 5.4 договора № АС-48, Субподрядчик должен был выполнять работы из давальческого сырья, предоставляемого Подрядчиком.

Судом установлено, что Субподрядчик  уведомлял Подрядчика об отсутствии материала и невозможности выполнения работ.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Истец не представил документальных доказательств предоставления ответчику строительных материалов в достаточном количестве, позволяющем без простоя выполнять работы.

С учетом изложенного, суд уменьшает размер ответственности ответчика в                      2 раза – до суммы 107 114 руб. 74 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 24 постановление Пленума ВС РФ от 21.01.2016 № 1, в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Руководствуясь статьями 49, 110, 150 (п. 4 ч. 1), 151, 167-171, 176, 181 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

решил:

прекратить производство по первоначальному иску в  части требований о взыскании 750 000 руб. неотработанного аванса и 34 993 руб. 15 коп. процентов.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА» в пользу общества с ограниченной ответственностью «АлтайСтрой»                 107 114 руб. 74 коп. неустойки и 25 425 руб. 71 коп. в счет возмещения судебных издержек по экспертизе.

В остальной части первоначального иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АлтайСтрой» в пользу  общества с ограниченной ответственностью «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА»                 1 917 916 руб. долга, 106 849 руб. неустойки и 40 000 руб. в счет возмещения судебных издержек по экспертизе.

В результате судебного зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АлтайСтрой» в пользу  обществу с ограниченной ответственностью «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА» 1 932 224 руб. 55 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПРОМЖИЛСТРОЙ АЛЬФА» в доход федерального бюджета РФ 3 194 руб. 52 коп. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АлтайСтрой» в доход федерального бюджета РФ 39 037 руб. 48 коп. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Алтайского края в Седьмой арбитражный апелляционный суд, г. Томск, в течение месяца со дня принятия решения, либо в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, г. Тюмень, в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.     

   Судья                                                                                                                       Е.А. Сосин