Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-4353/2017

20 сентября 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2017 года.Полный текст  постановления изготовлен 20 сентября 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего	 Волковой М.О.,

судей 	 Гричановской Е.В., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.,

при участии  в заседании:

от ООО «Нефтегазмонтаж»: Коробкин И.Г., представитель по доверенности от 23.05.2017;

от ООО «Гарантстрой»: представитель не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью  «Гарантстрой»

на решение от  15.06.2017

по делу № А73-4552/2017

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей  Усенко Ж.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Нефтегазмонтаж»

к  обществу с ограниченной ответственностью  «Гарантстрой»

о  взыскании  7 983 857,52 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Нефтегазмонтаж» (ОГРН 1102721002977, г. Хабаровск, далее – ООО «Нефтегазмонтаж») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью  «Гарантстрой» (ОГРН 1102705000727, Хабаровский   край,   г. Николаевск-на-Амуре,   далее  –  ООО  «Гарантстрой») 7 983 857,52 руб., составляющих:

- неосновательное обогащение - 3 348 473,96 руб. в виде стоимости неотработанного аванса;

- неустойку за просрочку возврата стоимости неотработанного аванса - 828 747,31 рублей;

- неустойку за нарушение срока завершения работ - 1 804 314,98 руб.;

- неустойку за нарушение промежуточных сроков выполнения работ -

450 057,47 руб.;

- стоимость невозвращенного давальческого материала - 415 350,36 руб.;

- неустойку  за   нарушение   срока  возврата давальческого материала - 41 535,36 руб.;

- неустойку за не предоставление банковской гарантии - 101 938,95 руб.;

- убытки,   понесенные по обучению персонала ответчика, - 171 200 руб.;

- убытки, понесенные по обеспечению качества за работами, - 300 000 руб.;

- убытки в виде упущенной выгоды -  522 239,13 руб.

Требования мотивированы ненадлежащим выполнением ответчиком обязательств по контракту от 21.09.2015, отсутствием доказательств выполнения работ, наличием убытков.

До принятия судебного акта истец в порядке статьи 49 АПК РФ отказался от иска в части требования о взыскании 471 200 руб. (убытков, понесенных по обучению персонала ответчика, - 171 200 руб. и убытков, понесенных по обеспечению качества за работами, - 300 000 руб.), поддержав остальную часть требований.

Решением  от 15.06.2017 принят отказ ООО «Нефтегазмонтаж»  от иска в части взыскания убытков - 471 200 руб. Производство по делу в данной части прекращено.

Этим же решением с ответчика в пользу истца взыскано 5 995 586,24 руб., из них: неосновательное обогащение - 3 348 473,96 руб., неустойка за просрочку возврата аванса - 828 747,31 руб., неустойка за нарушение срока завершения работ - 287 243,70 руб., неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения  работ - 450 057,47 руб., неустойка за не предоставление банковской гарантии - 101 938,95 руб., долг по оплате материала - 415 350,36 руб., неустойка за нарушение срока возврата материала - 41 535,36 руб., убытки - 522 239,13 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины - 59 210 руб.

В апелляционной жалобе ООО  «Гарантстрой» считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на исполнение обязательств по контракту в полном объеме, в отсутствие возможности подтверждения данного факта; перечисление заказчиком денежных средств с назначением платежа - «за выполненные работы», а не в качестве аванса, в связи с чем неустойка за нарушение срока возврата аванса применяться не может; необоснованное начисление неустойки с НДС; получение давальческих материалов неуполномоченным лицом, в отсутствие доверенности на их получение, давальческий материал не передавался; отсутствие доказательств совокупности обстоятельств, необходимых для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности,  выполнившего свою часть работы.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Нефтегазмонтаж» выразило несогласие с ее доводами, ссылаясь на невыполнение ответчиком работ, в связи с чем отсутствуют первичные документы; выставление ответчиком счетов-фактур на выдачу аванса на выполнение работ; наличие в сумме неустойки НДС ввиду ее расчета от цены контракта; представление в суде первой инстанции на обозрение оригинала накладной с подписью работника ответчика о получение ТМЦ.

В судебном заседании представитель  ООО «Нефтегазмонтаж» указал на отсутствие оснований для отмены судебного акта.

ООО  «Гарантстрой», извещенное в соответствии с требованиями статей 121 – 123 АПК РФ,  с  учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»,  в судебное заседание своего представителя  не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя истца, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены  оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, 21.09.2015 между ООО «Нефтегазмонтаж» (генподрядчик) и ООО «Гарантстрой» (субподрядчик) заключен контракт №25/15 на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов организаций системы «Транснефть» при реализации инвестиционных программ и программ технического перевооружения, реконструкции, капитального и текущего ремонта по объекту – «Трубопроводная система «Восточная Сибирь – Тихий океан» участок НПС «Сковородино» - СМНП «Козьмино» (ВСТО-П). Инженерная защита линейной части». РНУ «Белогорск». Участок 2940,477 – км 2980, 386 км» (АО).

 Дополнительным соглашением №1 от 21.09.2015 к контракту №25/15 определена стоимость работ в сумме 10 193 895,84 руб., а также сроки выполнения работ: с 22.09.2015 по 15.11.2015. 

Приложением к дополнительному соглашению стороны распределили контрактную цену,  исходя из наименования необходимых работ, а также график производства работ по каждому из этапов работ.

Статьей 28 контракта предусмотрена ответственность сторон и санкции за ненадлежащее исполнение обязательств.

Порядок расторжения контракта установлен статьей 32.

Платежными поручениями №7664 от 06.10.2015 на сумму 1 500 000 руб., №7971 от 19.10.2015 на сумму 1 048 473,96 руб., №9116 от 14.12.2015 на сумму 800 000 руб. генподрядчик перечислил субподрядчику в счет выполнения работ 3 348 473,96 руб.

01.12.2015 в адрес субподрядчика направлено требование о выполнении договорных обязательств, с указанием на низкую организованность в части ведения исполнительной документации, отрицательную динамику в ведении строительно-монтажных работ.

16.12.2015 ввиду нарушения субподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ,  срока завершения работ по контракту, генподрядчик отказался от исполнения контракта в одностороннем порядке на основании пункта 32.1 контракта и статьи 715 ГК РФ, направив ООО «Гарантстрой» 21.12.2015 соответствующее уведомление.

22.02.2017 в адрес субподрядчика направлена претензия о необходимости возврата уплаченного аванса, уплаты неустоек: за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, за нарушение срока завершения работ,   за нарушение срока возврата материала, за не предоставление банковской гарантии; оплаты стоимости давальческого материала и  оплаты понесенных истцом убытков.

Не исполнение ответчиком в добровольном порядке требования истца явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию  положениями главы 37 ГК РФ о договоре подряда, а также статьями 309, 310 ГК РФ, предусматривающими исполнение обязательств надлежащим образом.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В   силу  статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика   определенный   объект   либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые   оно   ссылается   как   на   основание   своих требований и возражений.

В материалы дела не представлены доказательства выполнения ответчиком работ по контракту.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно  к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Аналогичное правило предусмотрено пунктом  32.1 контракта, согласно которому генподрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от его исполнения, в том числе в случае нарушения субподрядчиком срока завершения работ по контракту в целом более чем на 15 календарных дней по причинам, не зависящим от генподрядчика; в случае нарушения субподрядчиком сроков выполнения любого вида работ согласно графику выполнения работ на срок более 30 календарных дней по причинам, не зависящим от генподрядчика.

Учитывая отсутствие доказательств выполнения предусмотренных контрактом работ, отказ генподрядчика от исполнения контракта является правомерным.

В силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. 

На основании пункта 3 статьи 1103 и пункта 4 статьи 453 ГК полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, могут быть истребованы в качестве неосновательного обогащения.

Согласно разъяснениям, данных в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2000 №49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Факт получения денежных средств по контракту в размере 3 348 473,96 руб.  подтвержден платежными поручениями: №7664 от 06.10.2015,  №7971 от 19.10.2015, №9116 от 14.12.2015, выпиской со счета.

При этом, доказательства освоения перечисленных денежных средств отсутствуют.

Согласно материалам дела уведомление об отказе от контракта получено ответчиком 13.01.2016.

В этой связи удержание ответчиком денежных средств после расторжения контракта, в отсутствие встречного предоставления в виде выполненных работ, является его неосновательным обогащением.

По указанным основаниям удовлетворение требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме 3 348 473,96 руб. является правомерным.

Пунктом 4.7 контракта на субподрядчика возложена обязанность возвратить генподрядчику незачтенный аванс в течение 10 календарных дней с даты завершения работ на объекте и/или в течение 10 рабочих дней с даты расторжения контракта и/или с даты получения письменного требования генподрядчика в соответствии со статьей 32 контракта.

Полученные денежные средства в сумме 3 348 473,96 руб. являются авансовым платежом, что следует из выставленных субподрядчиком счетов-фактур. 

За нарушение срока возврата аванса генподрядчиком начислена неустойка, предусмотренная пунктом 28.1.13 контракта, размер которой составляет 0,05% от суммы невозвращенного аванса за каждый день просрочки.

По расчету истца неустойка, исходя из суммы аванса (3 348 473,96 руб.), за период с 27.01.2016 по 05.06.2017 составила 828 747,31 руб.

Апелляционным судом расчет неустойки проверен и признан верным.

Поскольку аванс ответчиком не возвращен, требование о взыскании неустойки в заявленном размере удовлетворено правомерно. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки).

Подрядчик   несет   ответственность  за   нарушение   как   начального, так   и   конечного   и   промежуточных   сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

В связи с нарушением как промежуточных, так и конечного срока выполнения работ, истцом начислены неустойки: в сумме 1 804 314,98 руб. за период с 16.11.2015 по 13.01.2016 и за период с 22.09.2015 по 13.01.2016 в сумме 450 057,47 руб.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Обязанность субподрядчика по уплате неустойки за нарушение срока завершения работ по объекту в целом предусмотрена пунктом 28.1.3 контракта, размер которой составляет 0,3% от контрактной цены объекта за каждый день просрочки.

По расчету истца неустойка за нарушение срока завершения работ за период с 16.11.2015 по 13.01.2016 (59 дней просрочки), с учетом цены контракта (10 193 869,94 руб.),  составила 1 804 314,98 рублей.

С учетом подтверждения материалами дела факта нарушения обязательства, предъявление неустойки является обоснованным.

В ходе рассмотрения спора ответчиком заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.       

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Оценив обстоятельства дела, учитывая заявление ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции  счел предъявленную к взысканию неустойку  в заявленном размере  несоразмерной последствиям неисполнения обязательства, в связи с чем снизил размер неустойки до 287 243,70 руб., исходя из двойной ставки рефинансирования Банка России 16,5% за период с 16.11.2015 по 31.12.2015  (207 368,45 руб.), 22% за период с 01.01.2016 по 13.01.2016  (79 875,25 руб.).

Указанная сумма, учитывая доказанность факта нарушения обязательства, при отсутствии оснований для применения статьи 401 ГК РФ, взыскана с ответчика в пользу истца.

В соответствии с пунктом 28.1.1 контракта в случае, если субподрядчик допустил нарушение выполнения месячного объема по виду работ согласно графику выполнения работ по причинам, зависящим от субподрядчика, на срок свыше 30 календарных дней, генподрядчик вправе предъявить субподрядчику неустойку в размере 1/360 двойной ставки рефинансирования, установленной Банком России на дату предъявления требования, от стоимости невыполненного месячного объема по виду работ, в отношении которого допущено нарушение, за каждый день просрочки согласно «Распределение контрактной цены».

 Расчет суммы неустойки производится с даты, следующей за датой окончания срока выполнения вида работ в каждом месяце, установленных в графике выполнения работ, до даты фактического выполнения просроченного месячного объема вида работ, при этом дата фактического выполнения просроченного месячного объема вида работ включается в расчет суммы неустойки. Дата выполнения просроченного объема вида работ подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Истцом предъявлена к взысканию неустойка в суме 450 057,47 руб. за период с 22.09.2015 по 13.01.2016 (даты расторжения контракта) по каждому из видов работ, с учетом действующей в период начисления неустойки ставки рефинансирования и ключевой ставки Банка России (8,25%, 11%), исходя из ее двойного размера.

Расчет неустойки апелляционным судом проверен, признан верным.

С учетом доказанности факта нарушения обязательства, взыскание неустойки является правомерным.

Согласно пункту 28.1.20 в случае нарушения срока предоставления субподрядчиком оформленной безусловной и безотзывной банковской гарантии исполнения условий контракта, установленного в пунктах 25.2 или 25.7.1 контракта, или срока представления Банковской гарантии после подписания дополнительного соглашения согласно пункту 25.2 контракта, генподрядчик вправе предъявить субподрядчику неустойку в размере 0,2% от суммы не представленной Банковской гарантии за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы не представленной банковской гарантии.

Судом установлено и не оспорено ответчиком,  что банковская гарантия субподрядчиком предоставлена не была.

В этой связи требование о взыскании неустойки в сумме 101 938,95 руб. (рассчитанной в виде 10% от суммы банковской гарантии - 1 019 389,58 руб.) удовлетворено также правомерно.

В соответствии с пунктом 32.2 контракта при уведомлении об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, оговоренным в пункте 32.1, субподрядчик обязан не позднее даты расторжения контракта, указанной в уведомлении об одностороннем отказе от исполнения контракта, передать генподрядчику по актам материалы и оборудование поставки генподрядчика.

В случае невозврата субподрядчиком неиспользованных давальческих материалов генподрядчику генподрядчик вправе предъявить субподрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невозвращенных неиспользованных давальческих материалов за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости невозвращенных неиспользованных давальческих материалов.

При этом, в силу пункта 28.1.22 контракта уплата неустойки не освобождает субподрядчика от обязанности уплатить  генподрядчику стоимость невозвращенных неиспользованных давальческих материалов генподрядчика.

Как следует из материалов дела, по накладной №5303 от 31.10.2015 на отпуск материалов ООО «Гарантстрой» получило материалы (матрацы Рено, полотно нетканое иглопробивное «Геотекс») на сумму 415 350,36 руб. 

Поскольку указанная накладная подписана представителями сторон (мастером проекта ООО «Нефтегазмонтаж» и инженером ООО «Гарантстрой») и скреплена их печатями, суд первой инстанции признал ее надлежащим доказательством получения товара ответчиком на заявленную к взысканию сумму 415 350,36 руб.

Учитывая отсутствие доказательств выполнения работ на объекте и использования в работе полученного материала, факт получения ответчиком 13.01.2016   уведомления   об   одностороннем   отказе от исполнения контракта, требование о взыскании стоимости полученных материалов, которые не возвращены,   а   также   требование   о    взыскании   неустойки    в    сумме 41 535,03 руб. за невозврат неиспользованных материалов удовлетворено правомерно.

При этом, неустойка рассчитана истцом за период с 14.01.2016 по 05.06.2017 за 509 дней просрочки и составила 211 413,33 руб., однако, с учетом ограничения ее размера 10% от стоимости невозвращенных неиспользованных давальческих материалов, уменьшена истцом до 41 535,03 руб.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в сумме 522 239,13 руб. 

Согласно пункту 28.1.18 контракта в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения субподрядчиком своих обязательств по контракту, помимо уплаты штрафных санкций субподрядчик возмещает генподрядчику все убытки, причиненные вследствие такого неисполнения, либо ненадлежащего исполнения обязательств; возмещение субподрядчиком причиненных убытков производится вне зависимости от уплаты предусмотренных контрактом неустоек, штрафов, пеней.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления его нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для применения ответственности в виде взыскания убытков (упущенной выгоды), предусмотренных статьями 15, 16, 393, 1064, 1069 ГК РФ, необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, противоправность поведения, вину причинителя вреда и причинно-следственную связь между его действиями и наступившими у потерпевшего неблагоприятными последствиями. 

Кроме того, подлежит доказыванию размер убытков, который устанавливается судом с разумной степенью достоверности с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Требование обосновано  уменьшением заказчиком строительства ООО «Транснефть-Дальний Восток» контрактной цены строительства по контракту от 08.07.2015 №1006-31-15 с 138 300 000 руб. до 122 828 486,36 руб., в результате чего истец недополучил доход от заключенного с ООО «Транснефть-Дальний Восток» контракта в сумме 15 471 513,64 руб.

Уменьшение стоимости работ обусловлено, в том числе, невыполнением ответчиком предусмотренных контрактом работ.

В частности, из работ, относящихся к заключенному с ООО «Гарантстрой» контракту, исключены пикеты 2945,36 км (2946,13 км), 2952,3 км (2953,03 км), 2974 км (2980, 486 км), 2943,152 км (2942, 42 км), что отражено в дополнительном соглашении №9 от 24.06.2016 к контракту от 08.07.2015. 

В данном соглашении поименованы пикеты, которые добавлялись и исключались на протяжении всего периода выполнения работ, с указанием их стоимости и даты исключения из контракта.

Расчет упущенного дохода произведен следующим образом: от общей стоимости исключенного пикета исключена стоимость данного пикета по контракту, заключенному с ООО «Гарантстрой»; исключена стоимость давальческого материала, который должен был быть предоставлен истцом ответчику для работы на пикетах. 

В результате упущенный доход составил: 

- по пикету 2945,36 км (2946,12 км) 1 301 104,38-1 089 463,05-102 695,03 = 108 946,30 руб.; 

- по  пикету  2952,3 км  (2953, 03 км)  725 839,05-613 983,80-50 456,87 = 61 398,38 руб.; 

- по пикету 2974 км (2980,486 км) 2 665 551,74-2 180 337,14-267 180,19 = 218 034,41 руб.; 

- по пикету 2943, 152 км (2942, 42 км) 786 771,23-649 498,72-73 320,70 = 63 951,81 руб. 

Всего с учетом НДС неполученный доход составил 522 239,13 руб.

Учитывая доказанность совокупности элементов гражданско-правовой ответственности, удовлетворение требования в данной части является правомерным.

Довод апелляционной жалобы о фактическом выполнении объема работ не подтвержден надлежащими и достоверными доказательствами, в то время как  переписка сторон и акты сверок, в отсутствие первичных документов (актов приемки выполненных работ и справок о стоимости работ, актов скрытых работ, журнала учета выполненных работ), таковыми не являются.

Ссылка в жалобе на невозможность представления доказательств выполнения работ, при отсутствии указания на какие-либо причины их непредставления, не может быть принята во внимание.

Довод жалобы о необоснованном взыскании неустойки за нарушение срока возврата аванса, со ссылкой на перечисление заказчиком денежных средств с назначением платежа - «за выполненные работы», а не в качестве аванса, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрено право генподрядчика перечислить субподрядчику аванс в размере до 25% от контрактной цены, при предоставлении счета.

В   связи   с выставлением в адрес генподрядчика счетов-фактур на оплату   аванса  по   контракту   №62  от   14.12.2015 на сумму 800 000 руб., №61 от 20.10.2015 на сумму 1 048 473,96 руб., №59 от 07.10.2015 на сумму 1 500 000 руб. последним произведена выплата аванса на общую сумму 3 348 473,96 руб.

Такими образом,  факт получения ответчиком 3 348 473,96 руб. аванса подтвержден  материалами дела, в связи с чем, при отсутствии доказательств его  освоения и возврата, учитывая отказ истца  от контракта, предъявление требования о взыскании неустойки по пункту 28.1.13 контракта является законным и обоснованным.

Довод о необоснованном начислении неустойки с НДС подлежит отклонению, поскольку обязанность продавца включить НДС в цену товара (работ, услуг) предусмотрена пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом, по условиям контракта его цена включает в себя НДС, а неустойки подлежат начислению, исходя из цены контракта, а также стоимости отдельных видов работ.

Довод  жалобы о  получении давальческих материалов неуполномоченным лицом, в отсутствие доверенности на их получение, отклоняется, исходя из наличия в материалах дела накладной №5303 от 31.10.2015 на отпуск материалов ООО «Гарантстрой», согласно которой ответчиком получены материалы (матрацы Рено, полотно нетканое иглопробивное «Геотекс») на сумму 415 350,36 руб. 

Данная накладная подписана представителями сторон (мастером проекта ООО «Нефтегазмонтаж» и инженером ООО «Гарантстрой») и скреплена их печатями, в связи с чем является надлежащим доказательством получения товара ответчиком.

При этом, в ходе рассмотрения спора по существу на обозрение суда представлялся подлинник накладной.

Указанное, с учетом положений статьи 182 ГК РФ, свидетельствует о получении товара уполномоченным лицом, то есть работником ответчика (инженером ООО «Гарантстрой»).

Довод жалобы о недоказанности  совокупности обстоятельств, необходимых для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности  в виде убытков противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Так, спорный контракт заключен во исполнение контракта №1006-31-15 от 08.07.2015 между ООО «Транснефть-Дальний Восток» (заказчик) и ООО «Нефтегазмонтаж» (подрядчик), цена которого изначально составляла 138 300 000 руб.  

В материалы  дела представлены многочисленные претензии ООО «Транснефть-Дальний Восток» о нарушении ООО «Нефтегазмонтаж» промежуточных сроков выполнения работ, вызванных бездействием субподрядчика.

В этой связи между сторонами контракта №1006-31-15 заключено дополнительное соглашение №9 от 24.06.2016 об уменьшении его цены до 122 282 486,36 руб., в результате чего истец не получил тот доход, на который рассчитывал при надлежащем и своевременном выполнении работ по контракту, заключенному с ООО «Транснефть-Дальний Восток».

Изложенное в совокупности свидетельствует о несостоятельности доводов апелляционной жалобы и отсутствии оснований для ее удовлетворения.

По указанным основаниям решение суда, основанное на правильном применении норм права и надлежащей оценке представленных доказательств, отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ  при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Хабаровского края от  15.06.2017 по делу № А73-4552/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

      М.О. Волкова

 

Судьи

Е.В. Гричановская

 

И.В. Иноземцев