Дело № А43-22643/2016

18 апреля 2017 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 11.04.2017. 

Постановление

 в полном объеме изготовлено 18.04.2017.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>) и общества с ограниченной ответственностью «Энергоконтроль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>) 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.12.2016 

по делу № А43-22643/2016, 

принятое судьей Чепурных М.Г. 

по заявлению публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» 

о признании незаконными решения в части и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 28.07.2016 по делу № 788-ФАС52-07/16,

при участии:

от публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» - ФИО1 по доверенности от 20.12.2016 № 215,

и установил:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Нижний Новгород» (далее – ПАО «ТНС энерго НН», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 28.07.2016 по делу № 788-ФАС52-07/16 в части признания ненадлежащей рекламы, распространенной ПАО «ТНС энерго НН» и обществом с ограниченной ответственностью «Энергоконтроль» (далее – ООО «Энергоконтроль») на оборотной стороне квитанции по оплате услуг потребления электроэнергии за апрель 2016 года, как противоречащей требованиям части 11 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), и предписаний Управления от 28.07.2016 №№ СС-07/7070, СС-07/7072.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ООО «Энергоконтроль», ФИО2 (далее – ФИО2).

Решением 07.12.2016 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требований.

ПАО «ТНС энерго НН» и ООО «Энергоконтроль» не согласились с решением арбитражного суда первой инстанции и обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ПАО «ТНС энерго НН» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в судебное заседание не направили, Управление и ООО «Энергоконтроль» заявили ходатайства о рассмотрении апелляционных жалоб в их отсутствие.

Управление и ФИО2 в отзывах на апелляционные жалобы просят оставить их без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 07.12.2016 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя ПАО «ТНС энерго НН», суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, на основании поступившего в антимонопольный орган 07.04.2016 обращения гражданина ФИО2 по поводу рекламы, распространенной на оборотной стороне квитанций по оплате услуг электроэнергии за апрель 2016 года, Управление 06.05.2016 возбудило в отношении ПАО «ТНС энерго НН», ООО «Энергоконтроль» и КПК «Свой Дом» дело                                     № 788-ФАС52-07/16 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе рассмотрения указанного обращения Управлением выявлено, что на оборотной стороне квитанции об оплате услуг потребления электроэнергии за апрель 2016 года, полученной ФИО2, распространялось следующее сообщение: «...Кредитный кооператив «Свой Дом» работает со средствами материнского капитала в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 256-ФЗ «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей». Займы на улучшение жилищных условий с использованием материнского капитала…89101202776…89108901920… 

<

...>...Партнер, которому доверяют!».

Распространение рекламы осуществлялось на основании:

- договора от 18.09.2015 № 304-юр на оказание услуг, заключенного между ПАО «ТНС энерго НН» и ООО «Энергоконтроль», в соответствии с которым ООО «Энергоконтроль» выполняет работу по изготовлению с конвертированных счетов-извещений, включая производство бланков, нанесение на них персонализированной информации для Потребителей, полученной на основании файлов, сформированных и предоставленных Заказчиком (ПАО «ТНС энерго НН»), а также ООО «Энергоконтроль» осуществляет доставку счетов-извещений и уведомлений потребителям в почтовые ящики Потребителей; 

- договора возмездного оказания услуг от 01.10.2015 № 01-10/15-юр, заключенного между ООО «Энергоконтроль» и ООО «Рэдмэн», в соответствии с которым ООО «Энергоконтроль» обязуется оказать услуги по размещению рекламных и (или) рекламно-информационных материалов ООО «Рэдмэн» на печатных листах, содержащих счет-извещение за услуги электроснабжения.

По результатам рассмотрения дела № 788-ФАС52-07/16 Управление приняло решение от 28.07.2016, которым признало ненадлежащей рекламу, размещенную КПК «Свой Дом» на оборотной стороне квитанций по оплате услуг потребления электроэнергии за февраль 2016 года и распространенную ПАО «ТНС энерго НН» и ООО «Энергоконтроль», как противоречащую требованиям части 11 статьи 5 и части 1 статьи 28 Закона о рекламе.

Кроме того, заявителю выданы предписания от 17.05.2016 (исх.                        № СС-07/7070, № СС-07/7072) о прекращении в срок до 25.08.2016 размещения рекламы финансовых услуг без указания наименования лица, оказывающего такую услугу, а также размещения и распространения рекламы на оборотной стороне квитанций по оплате услуг потребления электроэнергии за апрель 2016 года.

Посчитав решение в части признания заявителя нарушившим часть 11 статьи 5 Закона о рекламе и предписаний не соответствующими действующему законодательству и нарушающими его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ПАО «ТНС энерго НН» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа). 

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В статье 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания распространенной информации, указанной на оборотной стороне квитанций об оплате услуг потребления электроэнергии, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц (в частности, не только конкретному потребителю, но и членам его семьи, работникам почты, обслуживающих организаций и т.д., поскольку квитанция доставляется в конвертируемом виде, с внешней стороны которой размещена реклама) и, соответственно, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке, в частности, к финансовой услуге по выдаче займов. 

В соответствии с частью 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 утверждены Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов (далее - Правила № 354), в пункте 69 которых определен исчерпывающий перечень информации, содержащейся в платежных документах, а именно: а) почтовый адрес жилого (нежилого) помещения, сведения о собственнике (собственниках) помещения (с указанием наименования юридического лица или фамилии, имени и отчества физического лица), а для жилых помещений государственного и муниципального жилищных фондов - сведения о нанимателе жилого помещения (с указанием фамилии, имени и отчества нанимателя); б) наименование исполнителя (с указанием наименования юридического лица или фамилии, имени и отчества индивидуального предпринимателя), номер его банковского счета и банковские реквизиты, адрес (место нахождения), номера контактных телефонов, номера факсов и (при наличии) адреса электронной почты, адрес сайта исполнителя в сети Интернет; в) указание на оплачиваемый месяц, наименование каждого вида оплачиваемой коммунальной услуги, размер тарифов (цен) на каждый вид соответствующего коммунального ресурса, единицы измерения объемов (количества) коммунальных ресурсов (при применении в расчетах за коммунальные услуги по горячему водоснабжению тарифов нагорячую воду, состоящих из компонента на холодную воду, используемую в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению, и компонента на тепловую энергию, используемую на подогрев воды в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению, - величина каждого из компонентов, единицы измерения объема (количества) горячей воды и тепловой энергии в натуральных величинах); г) объем каждого вида коммунальных услуг, предоставленных потребителю за расчетный период в жилом (нежилом) помещении, и размер платы за каждый вид предоставленных коммунальных услуг, определенные в соответствии с настоящими Правилами; д) объем каждого вида коммунальных услуг, предоставленных за расчетный период на общедомовые нужды в расчете на каждого потребителя, и размер платы за каждый вид таких коммунальных услуг, определенные в соответствии с настоящими Правилами; е) общий объем каждого вида коммунальных услуг на общедомовые нужды, предоставленный в многоквартирном доме за расчетный период, показания коллективного (общедомового) прибора учета соответствующего вида коммунального ресурса, суммарный объем каждого вида коммунальных услуг, предоставленных во всех жилых и нежилых помещениях в многоквартирном доме, объем каждого вида коммунального ресурса, использованного исполнителем за расчетный период при производстве коммунальной услуги по отоплению и (или) горячему водоснабжению (при отсутствии централизованных теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения); ж) сведения о размере перерасчета (доначисления или уменьшения) платы за коммунальные услуги с указанием оснований, в том числе в связи с: пользованием жилым помещением временно проживающими потребителями; предоставлением коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность; временным отсутствием потребителя в занимаемом жилом помещении, не оборудованном индивидуальными и (или) общими (квартирными) приборами учета; уплатой исполнителем потребителю неустоек (штрафов, пеней), установленных федеральными законами и договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг; иными основаниями, установленными в настоящих Правилах; з) сведения о размере задолженности потребителя перед исполнителем за предыдущие расчетные периоды; и) сведения о предоставлении субсидий и льгот на оплату коммунальных услуг в виде скидок (до перехода к предоставлению субсидий и компенсаций или иных мер социальной поддержки граждан в денежной форме); к) сведения о рассрочке и (или) отсрочке внесения платы за коммунальные услуги, предоставленной потребителю в соответствии с пунктами 72 и 75 настоящих Правил; л) другие сведения, подлежащие в соответствии с настоящими Правилами, нормативными актами, регулирующими порядок установления и применения социальной нормы потребления электрической энергии (мощности), и договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг, включению в платежные документы.

В данном случае Правила № 354 являются составной частью российского законодательства. 

Поскольку названными Правилами не предусмотрено размещение рекламы на платежных документах и такое размещение с учетом требований части 3 статьи 10 Федерального закона от  27.07.2006 № 149-ФЗ   «Об информации, информационных технологиях и защите информации» возможно лишь при наличии соответствующего условия в договоре о предоставлении коммунальных услуг, заключенном между исполнителем коммунальных услуг и потребителем, указание рекламы без соблюдения приведенных норм на оборотной стороне квитанций на оплату коммунальных услуг является нарушением требований части 11 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, суд учел, что к аналогичному выводу пришел и Нижегородский районный суд г. Нижнего Новгорода в решении от 02.06.2015 по делу № 2-7935/2015, оставленным без изменения апелляционным определением Нижегородского областного суда от 02.09.2015, а также Арбитражный суд Нижегородской области в решении от 18.02.2016 по делу № А43-29664/2015, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2016 и постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.08.2016.

Более того, решением Арбитражного суда Нижегородской области от 07.12.2016 по делу № А43-22221/2016, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2016, ООО «Энергоконтроль» отказано в удовлетворении заявления о признании незаконными решения Управления от 28.07.2016 по делу № 788-ФАС52-07/16 (рассматриваемого в настоящем деле) в части признания его нарушившим часть 11 статьи 5 Закона о рекламе, а также предписания об устранении нарушения указанной нормы.

В этой связи является несостоятельным и основанным на неверном толковании норм права довод заявителя и третьего лица об отсутствии законодательно закрепленного запрета на размещение рекламы на оборотной стороне квитанций на оплату коммунальных услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя фамилию, имя, отчество).

Согласно пункту 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006                     № 135-ФЗ «О защите конкуренции» финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

В рассматриваемом случае заявителем не оспаривалось, что на обороте квитанции по оплате услуг электроэнергии за апрель 2016 года рекламировалась финансовая услуга по предоставлению займа.

При этом в распространенной рекламе не было указано наименование лица - КПК «Свой дом», оказывающего рекламируемую финансовую услугу.

Следовательно, спорная реклама противоречит требованиям части 1 статьи 28 Закона о рекламе.

Оценив довод ПАО «ТНС энерго НН» о том, что оно не являлось рекламораспространителем спорной рекламы, суд первой инстанции обоснованно признал его несостоятельным.

Так, производство рекламы осуществлялось на основании договора  от 17.09.2015 № 041/09-15, заключенного между ООО «Рэдмэн» и КПК «Свой дом», по условиям которого ООО «Рэдмэн» обязуется оказывать услуги по размещению рекламно-информационных материалов, предоставленных КПК «Свой дом», на печатных листах, содержащих счет-извещение за услуги энергоснабжения.

Кроме того, в силу договора возмездного оказания услуг от 01.10.2015 № 01-10/15-юр, заключенного между ООО «Энергоконтроль» и ООО «Рэдмэн», ООО «Энергоконтроль» обязуется оказать услуги по размещению рекламных и (или) рекламно-информационных материалов ООО «Рэдмэн» на печатных листах, содержащих счет-извещение за услуги электроснабжения.

В свою очередь в соответствии с пунктом 3.14 договора от 18.09.2015 № 304-юр на оказание услуг, заключенного между ПАО «ТНС энерго НН» и ООО «Энергоконтроль», Исполнитель (ООО «Энергоконтроль») вправе размещать за счет третьих лиц на оборотной стороне Счетов-извещений информацию, в том числе рекламного характера, не противоречащую действующему законодательству Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» определено, что обслуживание гарантирующим поставщиком потребителей (покупателей) осуществляется в соответствии с требованиями об обеспечении выставления потребителю (покупателю) счетов на оплату электрической энергии.

Следовательно, ПАО «ТНС энерго НН» обязано довести до потребителей информацию о стоимости оказанных услуг.

При этом с учетом положений договора от 18.09.2015 № 304-юр, который наделяет ООО «Энергоконтроль» правом размещать на оборотной стороне квитанций информацию третьих лиц, суд сделал правомерный вывод о том, что ООО «Энергоконтроль» не может самостоятельно, без ведома и поручения ПАО «ТНС энерго НН» распространять на оборотной стороне квитанций по оплате услуг потребления электроэнергии информацию, в том числе и рекламную. 

Поскольку указанным договором также предусмотрена обязанность ООО «Энергоконтроль» по доставке счетов-извещений потребителям в почтовые ящики, признается правильным вывод о том, что ПАО «ТНС энерго НН» наряду с ООО «Энергоконтроль» в силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе является рекламораспространителем спорной рекламы.

В этой связи доводы заявителя об отсутствии у него ответственности за размещение информации рекламного характера на платежных документах правомерно признаны судом основанными на неверном толковании норм права и опровергающимися материалами дела.

С учетом изложенного вывод антимонопольного органа и суда о нарушении ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» части 11 статьи 5 и статьи 28 Закона о рекламе является правильным.

Следовательно, у антимонопольного органа имелись основания для выдачи в отношении заявителя предписаний об устранении допущенных нарушений.

Доводам ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» об обратном судом первой инстанции дана правильная правовая оценка и они обоснованно отклонены.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что оспариваемые решение в части и предписания вынесены уполномоченным органом, соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» не доказано.  

Приведенные в апелляционных жалобах доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требований.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционные жалобы ПАО «ТНС энерго НН» и ООО «Энергоконтроль» по приведенным в них доводам удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд                

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.12.2016 по делу № А43-22643/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» и общества с ограниченной ответственностью «Энергоконтроль» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                    Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.  

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

М.Б. Белышкова

Т.В. Москвичева