Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-144100/23-148-775

26 сентября 2023 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 19 сентября 2023 года

Полный текст решения изготовлен  26 сентября 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Нариманидзе Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Федерального казенного учреждения «Служба технического заказчика» Федерального медико-биологического агентства (ИНН 

<

***>, Адрес: 109012, 

<

...>)

к Федеральной антимонопольной службе (125993, 

<

...>, Д-242, ГСП-3, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью «Лидер» (ИНН/КПП 9729270347/772901001, Адрес: 119330 г. Москва, Дружбы 4 к.1)

о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 30.05.2023 года по делу № 28/06/105-1220/2023 в части признания Заказчика нарушившим положения пункта 3 части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе и пункта 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе

при участии:

от заявителя: ФИО2 доверенность от 31.05.2023г. (диплом), ФИО3 доверенность от 16.04.2021г. (диплом)

от заинтересованного лица: ФИО4 доверенность от 21.11.2022г. (диплом)

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Служба технического заказчика» Федерального медико-биологического агентства (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 30.05.2023 года по делу № 28/06/105-1220/2023 в части признания Заказчика нарушившим положения пункта 3 части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе и пункта 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Заявитель поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчиком в материалы дела представлены материалы антимонопольного дела и отзыв на заявление, на основании которого просил в удовлетворении требований отказать.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещен о времени, месте и дате судебного разбирательства.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Как следует из заявления, Заявитель 04.04.2023 года разместил на официальном сайте единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) извещение об осуществлении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по разработке рабочей документации и реконструкции объекта капитального строительства: «Проектирование и реконструкция объекта незавершенного строительства в целях создания федерального центра высокотехнологичной медицинской помощи федерального государственного бюджетного учреждения «Северо-Кавказский федеральный научно-клинический центр Федерального медико-биологического агентства», г. Кисловодск, Ставропольский край» (номер извещения в ЕИС -0830100002323000003).

В ФАС России поступила жалоба ООО «Лидер» (далее - Общество) на действия Заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке рабочей документации и реконструкции объекта капитального строительства: «Проектирование и реконструкция объекта незавершенного строительства в целях создания федерального центра высокотехнологичной медицинской помощи федерального государственного бюджетного учреждения «Северо-Кавказский федеральный научно-клинический центр Федерального медико-биологического агентства», г. Кисловодск, Ставропольский край» (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru-0830100002323000003).

Решением Федеральной антимонопольной службы от 30.05.2023 года по делу № 28/06/105-1220/2023 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок установлено, что действия Заказчика нарушают - пункт 3 части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, (в части установления размера обеспечения за вычетом аванса, конкретный размер которого не может быть определен на момента опубликования извещения), ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 7.30 КоАП РФ; пункт 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе (в части не размещения документов проектно-сметной документации) и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ; пункт 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе (в части необоснованного допуска к участию заявки ООО «СтройПромТорг», не имеющего взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств) что содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7 30 КоАП РФ.

С вынесенным Решением УФАС России по г. Москве Заявитель не согласен, считает его  незаконным, не соответствующим закону, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что послужило основанием для обращения с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Из материалов дела следует, что поступившая в ФАС России жалоба ООО «Лидер» мотивирована тем, что права и законные интересы общества нарушены действиями Заказчика, а именно ненадлежащим образом сформировано обеспечение исполнения контракта; неправомерно не указана информация по платежам относительно каждого этапа исполнения контракта, а также не содержится условие о выплате аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта; установлены ненадлежащие сроки выполнения работ.

Из материалов антимонопольного дела следует, что в соответствии с Извещением, протоколами, составленными в ходе проведения Конкурса:

1. Извещение размещено в ЕИС - 04.04.2023;

2. способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый конкурс в электронной форме;

3. начальная максимальная цена контракта - 1 734 915 017,22 руб.;

4. источник финансирования – федеральный бюджет, КБК - 38809090120194009414;

5. дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 22.05.2023.

По результатам рассмотрения жалобы, а также в рамках проведения внеплановой проверки в действиях Заказчика выявлены нарушения пункта 1 части 2 статьи 42, пункта 3 части 12 статьи 48 и пункта 3 части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе.

В рамках настоящего дела оспаривается Решение в части признания Заказчика нарушившим требования пункта 3 части 12 статьи 48 и пункта 3 части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Пунктом 17 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размешает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее размер обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если требование обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств установлено в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае установления заказчиком в соответствии с статьей 96 Закона о контрактной системе требования обеспечения исполнения контракта размер такого обеспечения устанавливается в соответствии с Законом о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении в размере от одной второй процента до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, за исключением случаев, предусмотренных частями 6.1 - 6.2-1 статьи 96 Закона о контрактной системе.

При этом если в соответствии с законодательством Российской Федерации расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается заказчиком от начальной (максимальной) цены контракта (от цены контракта в случае, предусмотренном частью 6.2 статьи 96 Закона о контрактной системе при заключении контракта по результатам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе), уменьшенной на размер такого аванса.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 1 734 915 017,22 рублей.

Согласно Извещению Заказчиком установлено, что аванс составляет 50 %, при этом расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению.

Согласно пункту 5.5 проекта Контракта Извещения о проведении Конкурса, Заказчик на основании пункта 2 Постановления Правительства РФ от 06.03.2023 № 348 «О приостановлении действия абзаца четвертого подпункта «а» и подпункта «б» пункта 18 Положения о мерах по обеспечению исполнения федерального бюджета и   установлении   размеров   авансовых   платежей   при   заключении государственных (муниципальных) контрактов в 2023 году» установил авансирование по Контракту в размере 50% от Цены Контракта.

При этом согласно Извещению Заказчиком установлен следующий порядок обеспечения исполнения контракта, а именно: «10% от НМЦК, в соответствии с законодательством Российской Федерации расчеты по контракту в части выплаты аванса подлежат казначейскому сопровождению размер обеспечения исполнения контракта устанавливается заказчиком от начальной (максимальной) цены контракта, уменьшенной на размер такого аванса (п. 3 ч. 6 статья 96 Федерального закона № 44-ФЗ) что составляет 86 745 750.86 руб.

Вместе с тем, учитывая, что размер аванса рассчитывается от цены, предложенной победителем закупки, надлежащим образом установить конкретную сумму обеспечения исполнения контракта на момент размещения Извещения о проведении Конкурса не представляется возможным.

В заявлении Заказчик ссылается на то обстоятельство, что размер обеспечения исполнения контракта рассчитывался исходя из следующей формулы: (1 734 915 017,22 (НМЦ) - 867 457 508.61 (размер аванса)) * 10% (размер обеспечения).

Однако, Заказчиком не учтено, что размер аванса составляет не 50% от начальной (максимальной) цены контракта, как приводится в формуле, а 50% от Цены контракта, то есть от цены, которую предложит победитель при участии в Конкурсе. Таким образом, на момент размещения Извещения о проведении Конкурса у Заказчика отсутствует информация о ценовом предложении победителя закупки, в связи с чем рассчитать размер аванса, а соответственно конкретную сумму обеспечения исполнения контракта не представляется возможным.

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что вышеуказанные действия Заказчика нарушают пункт 3 части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе.

В рамках рассмотрения жалобы ФАС России проведена внеплановая проверка в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, по результатам которой в действиях Заказчика выявлено нарушение пункта 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе в силу следующих обстоятельств.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, при применении конкурентных способов заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе, соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 5 статьи 31 Закона о контрактной системе информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Согласно подпункту «а» пункта 1 части 11 статьи 48 Закона о контрактной системе, не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за днем получения вторых частей заявок на участие в закупке, информации и документов в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 48 Закона о контрактной системе, но не позднее даты окончания срока рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в закупке, установленной в извещении об осуществлении закупки члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают вторые части заявок на участие в закупке, а также информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 48 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании второй части заявки на участие в закупке соответствующей требованиям извещения об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке.

Пунктом 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе установлено, что при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случаях несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — ГрК РФ) установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии. что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено ГрК РФ.

Согласно части 2 статьи 55.16 ГрК РФ, саморегулируемая организация в случаях, установленных настоящим Кодексом, в целях обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации по обязательствам, возникшим вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда или договорам подряда на осуществление сноса, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, дополнительно формирует компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в случаях, предусмотренных частями 2 и 4 статьи 55.4 настоящего Кодекса. Саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств несет субсидиарную ответственность по обязательствам своих членов в случаях, предусмотренных статьей 60.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с частями 10 - 13 статьи 55.16 ГрК РФ уровень ответственности по компенсационному фонду возмещения вреда саморегулируемой организации определяется исходя из максимальной стоимости договора подряда, который планируют выполнять индивидуальный предприниматель, юридическое лицо, уровень ответственности по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств саморегулируемой организации - исходя из предельного размера обязательств по договорам подряда, которые индивидуальный предприниматель, юридическое лицо намерены заключить с использованием конкурентных способов.

Пунктом 3 части 12 статьи 55.16 ГрК РФ установлено, что минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет один миллион пятьсот тысяч рублей в случае, если член саморегулируемой организации планирует осуществлять строительство, стоимость которого по одному договору не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

Пунктом 3 части 13 статьи 55.16 ГрК РФ установлено, что, минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет четыре миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

Вместе с тем уровень ответственности члена саморегулируемой организации, в соответствии с которым указанным членом внесены взносы в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, компенсационный фонд возмещения вреда не может быть меньше предложения участника закупки о цене контракта.

Согласно Извещению Заказчиком установлено требование к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, а именно требование к участникам закупки о наличии членства в соответствующей саморегулируемой организации.

Также Заказчиком в Извещении установлено, что уровень ответственности участников закупки, являющихся членами саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, должен соответствовать положениям части 12-13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Таким образом, Заказчиком прямо установлено требование к участникам закупки о наличии взносов в компенсационные фонды возмещения вреда и обеспечения договорных обязательств.

Учитывая специфику проведения конкурса в электронной форме, установленную статьей 48 Закона о контрактной системе, в случае, если при осуществлении закупки в извещении, установлено требование к участникам закупки о членстве в соответствующей саморегулируемой организации, комиссии по осуществлению закупки необходимо осуществлять проверку уровней ответственности участника закупки в соответствующих компенсационных фондах саморегулируемой организации после получения от оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки информации о ценовых предложениях участников закупки.

При проведении конкурса в электронной форме такая проверка осуществляется комиссией по осуществлению закупки в период подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 25.05.2023 № ИЭОКЗ Комиссией по осуществлению закупок заявка ООО «СтройПромТорг» признана соответствующей требованиям Извещения.

Материалами дела установлено, что ООО «СтройПромТорг» осуществлен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда в размере 1 500 000 руб., вместе с тем взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств отсутствует.

Доводы Заказчика о правомерном признании заявки участника соответствующей требованиям Извещения о проведении Конкурса сводятся к тому, что в составе заявки ООО «СтройПромТрог» содержится гарантийное письмо, согласно которому ООО «СтройПромТорг» гарантирует осуществление соответствующего взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств до заключения контракта, в случае признания заявки ООО «СтройПромТорг» победителем Конкурса.

Вместе с тем, при рассмотрении заявки участника закупки Комиссией по осуществлению закупок, такой участник закупки должен соответствовать требованиям Извещения о проведении Конкурса и Закона о контрактной системе, то есть иметь взносы в компенсационных фондах возмещения вреда и обеспечения договорных обязательств.

Таким образом, что действия Комиссии по осуществлению закупок, признавшей заявку ООО «СтройПромТорг» соответствующей требованиям Извещения о проведении Конкурса, нарушают пункт 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Учитывая изложенные обстоятельства, Заявителем не указано, как именно и какое принадлежащее Заявителю право ФАС России нарушила оспариваемым Решением и как именно будет восстановлено его право в случае отмены Решения ФАС России.

Решение ФАС России от 30.05.2023 по делу № 28/06/105-1220/2023 является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

На основании ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Суд приходит к выводу, что  совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на Заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст.  27, 29,  64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 167-170, 176, 180, 197-201 АПК РФ, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ФГКУ «СТЗ» ФМБА России  отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                             Н.А.  Нариманидзе