Арбитражный суд Чеченской Республики

364024, Чеченская Республика, г. Грозный, ул. Шейха Али Митаева, 22 «Б»

www.chechnya.arbitr.ru

e-mail: info@chechnya.arbitr.ru

тел: (8712) 22-26-32

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А77-188/2019

24 апреля 2019 года

г.Грозный

            Резолютивная часть решения объявлена 17 апреля 2019 года. 

            Полный текст решения изготовлен 24 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Чеченской Республики в составе судьи Зубайраева А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з  ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению:   

публичного акционерного общества  Банк «Финансовая корпорация Открытие»  

ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, (далее – Общество,  заявитель),  

адрес: 115114, 

<

...>,

заинтересованное лицо:  Управление ФАС России по Чеченской Республике ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  (далее -  Чеченское УФАС) адрес: ЧР, 

<

...>

об  оспаривании решения о назначении административного наказания, 

с участием представителей:

от заявителя – ФИО2 по доверенности,

от ответчика – ФИО3, ФИО4 по доверенности,

 

УСТАНОВИЛ:

Общество  обратилось в  арбитражный суд с заявлением  об оспаривании  постановления  Управления  ФАС по ЧР от 07.02.2019г. по делу № 727-38/з-18 о  привлечении Общества к административной ответственности по  части 1 статьи 14.3  КоАП РФ с назначением наказания в виде административного предупреждения.

Представитель заявителя в судебном заседании заявленные требования поддержал, просил суд их удовлетворить по основаниям, указанным в заявлении.

Представители Управления в судебном заседании заявленные требования не признали, полагая их необоснованными, просили суд в их удовлетворении отказать по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Из  жалобы заявителя следует, что  постановление УФАС по ЧР от 07.02.2019г. незаконно, так как принято без учета ряда обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, в частности, без учета наличия письменного согласия заявителя на направление ему коммерческих предложений.

Из исследованных судом материалов дела следует:

в  Управление ФАС России от ФАС России, в порядке статьи 6 раздела 1 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.08.2006г. № 508, поступило заявление физического лица о том, что ПАО Банк «ФК Открытие»  23.10.2018г. направил на его телефонный номер мобильной связи +79111274111  СМС-без его согласия сообщение рекламного характера со следующим содержанием «Михаил, напоминаем: вам одобрен кредит на сумму 680 000 руб. под 13%. Получите его в ближайшем офисе банка «Открытие», сообщив промокод 2148591. Нужен только паспорт. Подробнее 88005050160. ПАО Банк «ФК Открытие» 

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель. 

По результатам проведенной проверки 26.12.2018г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Чеченской Республике принято решение по делу № 140-38/3-18 о признании ненадлежащей рекламы, распространенной ПАО Банк «ФК Открытие»  23.10.2018г. путем направления на телефонный номер мобильной связи +79111274111  СМС сообщения рекламного характера со следующим содержанием «Михаил, напоминаем: вам одобрен кредит на сумму 680 000 руб. под 13%. Получите его в ближайшем офисе банка «Открытие», сообщив промокод 2148591. Нужен только паспорт. Подробнее 88005050160. ПАО Банк «ФК Открытие»;  о выдаче ПАО Банк «ФК Открытие»   предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,  и передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Чеченского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

26.12.2018г. Управлением ФАС по Чеченской Республике вынесено определение о возбуждении дела № 727-38/з-18 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и проведении административного расследования, которым на ПАО Банк «ФК Открытие» возложена обязанность представить  письменное мотивированное  разъяснение и необходимые материалы, а также назначено время для составления протокола об административном правонарушении - 24.01.2019г. в 14.30 в помещении Управления ФАС России по ЧР.

24.01.2019г. ведущим специалистом-экспертом УФАС по ЧР ФИО4 составлен протокол № 727-38/з-18 о совершении ПАО Банк «ФК Открытие» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

24.01.2019г. определением руководителя Управления ФАС по ЧР ФИО5 дело о совершении ПАО Банк «ФК Открытие»  административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, назначено к рассмотрению на 15 час.00 мин. 07.02.2019г. в помещении Чеченского УФАС России.

07.02.2019г. руководителем Управлением ФАС по Чеченской Республике ФИО5 вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 727-38/з-18 о признании ПАО Банк «ФК Открытие» виновным в совершении административного правонарушения и назначении наказания»  в виде  административного предупреждения. 

ПАО Банк «ФК Открытие»   с данным решением  административного органа не согласилось и обратилось с жалобой в арбитражный суд.  Несогласие с  решением административного органа  Общество  обосновывает  неучтенностью антимонопольным органом при принятии постановления о наложении административного наказания ряда важных обстоятельств, в том числе, доказательств наличия согласия заявителя на получение коммерческих предложений путем смс-рассылок.

Заслушав пояснения участвующих в заседании лиц, исследовав и оценив представленные доказательства, проверив законность и обоснованность  оспариваемого постановления административного органа, суд приходит к выводу об обоснованности заявленных требований, при этом исходит из следующего:

согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 207 АПК РФ,  дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую или иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью  6 статьи 210 АПК РФ,  при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Вместе с тем, арбитражный суд не связан при рассмотрении дела доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В связи с изложенным, судом  на предмет соответствия требованиям статьи 210 АПК РФ исследованы обстоятельства дела, связанные с применением административным органом  части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 23.48 КоАП РФ, федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных   статьей 14.3 КоАП РФ.

 В соответствии с  частью 2 статьи  23.48 КоАП РФ рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе  руководители  территориальных органов федерального антимонопольного органа и их заместители.

 Постановление о назначении административного наказания от 07.02.2019г. по делу об административном правонарушении № 727-38/з-18 вынесено руководителем  территориального органа  Федеральной антимонопольной службы  ФИО5   Таким образом, оспариваемое решение административного органа принято в пределах соответствующих полномочий. 

 Вид административного наказания, примененного к ПАО Банк «ФК Открытие»  оспариваемым постановлением от 07.02.2019г., находится в пределах предусмотренных санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

 В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ   постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения (общий срок), а за нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения (специальный срок).   Факт совершения данного правонарушение датируется 23.10.2018г.         

Таким образом, оспариваемое решение административного органа о привлечение к административной ответственности принято в рамках установленного срока давности.

Статьей 28.2 КоАП РФ установлено, что протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности. Согласно представленным в дело письменным доказательствам Общество было заблаговременно и надлежащим образом извещено о дате, времени и месте составления протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении, и обеспечило участие законного представителя как в составлении протокола об административном правонарушении от 24.01.2019г., так и 07.02.2019г. при рассмотрении дела № 727-38/з-18 об административном правонарушении по существу. Таким образом, суд приходит к выводу, что установленный законом порядок привлечения  ПАО Банк «ФК Открытие» к административной ответственности формально соблюден.

Согласно статье  28.2 КоАП РФ, в протоколе об административном правонарушении указывается состав административного правонарушения. 

В соответствии с частью 1  статьи 14.3 КоАП РФ   предусмотрена  ответственность за  нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В протоколе об административном правонарушении № 727-38/з-18 от 24.01.2019г., а также в оспариваемом постановлении  о назначении административного наказания от 07.02.2019г., указаны выявленные нарушения, образующие состав вмененного административного правонарушения, а именно:  совершение действий, являющихся нарушением рекламодателем или  рекламораспространителем законодательства о рекламе в виде рассылки рекламы без предварительного согласия рекламополучателя.

 Анализ адресованного ФИО6  Банком смс-сообщение позволяет сделать вывод о том, что последнее не является рекламой в понимании пункта 1 статьи 3 Закон «О рекламе».

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В соответствии с письмом ФАС России от 05.04.2007 N АЦ/4624 "О понятии "неопределенный круг лиц" в статье 3 Закона о рекламе под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованностъ неопределенному кругу лиц. но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Аналогичные разъяснения даны в Письме ФАС России от 20.06.2018 N АД/45557/18 «Об оценке неопределенного круга лиц в реклам», согласно которому под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация. Однако направленность рекламы на неопределенный круг оценивается лиц исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации. Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

 В материалах дела, рассмотренного УФАС ЧР. отсутствуют доказательства, подтверждающие, что Банк предлагал услуги неопределенному кругу лиц.

 «23» октября 2018 года в рамках исполнения Договора посредством использования специального программного приложения, предоставленного операторами на телефонный номер 8-911-127-41-11 было направлено SMS-сообщение следующего содержания: «Михаил, напоминаем: вам одобрен кредит на сумму 680 000 руб. под 13%. Получите его в ближайшем офисе банка «Открытие», сообщив промокод 2148591. Нужен только паспорт. Подробнее 88005050160. ПАО Банк «ФК Открытие».

Таким образом, информация, распространенная на номер телефона заявителя, не отвечает признакам рекламы, а именно она адресована определенному лицу - ФИО6, поскольку из текста информационного сообщения следует, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено.

Предложение, направленное в адрес ФИО6 в виде смс-сообщения, содержало персональный код, благодаря которому воспользоваться персональным предложением мог только клиент, которому предназначено такое сообщение на персональных условиях при обязательном предъявлении паспорта. Данные обстоятельства, учитывая положения п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, не позволяют отнести содержание указанного сообщения к рекламе.

Данная правовая позиция подтверждается имеющейся судебной практикой по вопросу (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2015 г. по делу N А65-10236/2015).

Учитывая вышеизложенные обстоятельства дела, следует прийти к выводу о том, что в действиях Банка отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе.

Вместе с тем, в действиях Банка отсутствует и событие вмененного правонарушения, в связи с наличием согласия абонента на получение рекламной рассылки.

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Дело об административном правонарушении было возбуждено по заявлению ФИО6, сообщающего о том, что на его абонентский номер 

<

***> поступило без его согласия смс-сообщение, отправителем которого является номер OTKRITIE.

В ходе рассмотрения административного дела в УФАС по Чеченской Республике 24.01.2019г. Банком на рассмотрение комиссии УФАС были представлены письменные пояснения и документы, подтверждающие наличие согласия ФИО6 на направление ему Банком коммерческих предложений, в связи с чем Банк просил прекратить производство по делу.

Согласие Клиента на направление ему коммерческих предложений получено Банком в Заявлении на открытие специального карточного счета, получение карты и установлении кредитного лимита №1465RUR000432571 от 29.06.2012. Согласно п.5 раздела 2.1 Заявления ФИО6 согласен с направлением ему Банком коммерческих предложений.

Полученное Банком согласие Абонента является надлежащим и действительным на момент распространения соответствующей информации. В связи с этим, у Банка имелись правовые основания для передачи абоненту сообщений (посредством телефонного звонка/направления смс) в том числе и рекламного характера.

При таких обстоятельствах по мнению суда отсутствует событие правонарушения, что является обстоятельством, исключающим производство по административному делу в силу пункта 1 4.1 статьи 24.5 КоАП РФ.

Как установлено судом, ПАО Банк «ФК Открытие» в рамках проводимого в отношении него административного расследования представил административному органу до принятия оспариваемого постановления запрошенные мотивированные разъяснения по делу, а также документальное обоснование, доказывающее наличие согласия абонента-заявителя на рассылку рекламы.

Назначение ПАО Банк «ФК Открытие» административного наказания, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, произведено в условиях вступившего в силу решения Управления ФАС по ЧР от 26.12.2018г. по делу № 140-38/з-18 о признании Общества нарушившим  требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», который по мнению административного органа имеет преюдициальное значения при разрешении вопроса об административной ответственности ПАО Банк «ФК Открытие».

Вместе с тем, при рассмотрении дела № 727-38/3-18 и принятии постановления от 07.02.2019г. о привлечении юридического лица к административной ответственности антимонопольный орган не был связан своим решением от  26.12.2018г. по делу № 140-38/з-18   и должен был учесть все обстоятельства дела, в том числе и те, наличие которых стало известно после принятия решения. 

В соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ оценка представленных доказательств судьями, членами коллегиального органа, должностным лицом, осуществляющим производство по делу об административ ном  правонарушении, должна осуществляться по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

Таким образом, суд приходит к выводу, что у административного органа, в условиях отказа правонарушителя предоставить мотивированные пояснения и необходимые по делу доказательства, на момент принятия оспариваемого решения имелись законные основания для привлечения  ПАО Банк «ФК Открытие» к административной ответственности по признакам  административного правонарушения, предусмотренного  частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.     

Частью 1 статьи 65 АПК РФ определено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно пункту 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. Ответчиком не представлено суду  достаточных доказательств наличия законных оснований для привлечения Общества к административной ответственности.

Согласно части  2 статьи 211 АПК РФ,  в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствуют закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение  о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с частью 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд приходит к выводу, что оспариваемое решение административного органа принято с  соблюдением общего порядка его принятия,   в пределах полномочий административного органа, при наличии законных оснований для привлечения к административной ответственности и  является законным и обоснованным.

 На основании изложенного, руководствуясь статьями 167,170, 211 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции

РЕШИЛ:

требования заявителя  удовлетворить.

Признать незаконным и отменить полностью постановление управления Федеральной антимонопольной службы  по Чеченской Республике  от  07.02.2019г.  по делу № 727-38/з-18.

Производство по делу об административном правонарушении – прекратить.

 Решение может быть обжаловано в  Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Судья                                                                                                     А.М. Зубайраев