АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28  http://yaroslavl.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А82-1667/2023

г. Ярославль

23 мая 2024 года

Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи  Секериной С.Е. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коротаевой М.С.,

рассмотрев в судебном заседании заявление  Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к  Межрегиональному  Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

о признании незаконным решения от 20.10.2022 по делу № 076/01/17-202/2022;

Третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Элеон" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

 

при участии:

от заявителя – ФИО1, по дов. от 31.07.2023,

от ответчика – ФИО2, по дов. от 05.10.2023,

от 3-го лица - не явились 

 

установил:

Региональный фонд содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области обратился в арбитражный суд с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании незаконным решения от 20.10.2022 по делу № 076/01/17-202/2022.

Определением суда от 17.10.2023 в порядке ст.18 АПК РФ произведена замена судьи Марусина В.А. на судью Секерину С.Е.

Дело рассмотрено с самого начала.

Судом произведена замена ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области  на Межрегиональное управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области  в порядке ст.48 АПК РФ.

Представитель заявителя требования поддержал, дал пояснения.

От ответчика поступили отзыв и материалы по проведенной проверке, по требованиям возражает.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  в порядке ст.51 АПК РФ привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Элеон".

От третьего лица поступил отзыв, поддерживающий доводы заявителя.

Дело рассмотрено при имеющейся явке в соответствии со ст.156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы  дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

10.02.2021 года на официальном сайте zakupki.gov.ru Региональным фондом содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области (далее - Фонд) размещено извещение № 207150000012100007 о проведении электронного аукциона на оказание услуг и (или) выполнение работ по разработке проектно-сметной документации на проведение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах и в многоквартирных домах, являющихся объектами культурного наследия, выявленными объектами культурного наследия.

Протоколом    рассмотрения    заявок    на    участие    в    электронном    аукционе № 207150000012100007 / РТС276Д210005 от 04.03.2021 года установлено, что на участие в электронном аукционе поступила одна заявка, которая была допущена до участия в аукционе. Согласно протоколу от 04.03.2021 года комиссией заказчика принято решение заключить договор с единственным участником аукциона - ООО «Элеон».

23.03.2020 года на официальном сайте zakupki.gov.ru Региональным фондом содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области (далее - Фонд) размещено извещение № 207150000012000015 о проведении электронного аукциона на оказание услуг и (или) выполнение работ по разработке проектно-сметной документации на проведение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах и в многоквартирных домах, являющихся объектами культурного наследия, выявленными объектами культурного наследия.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе № РТС276Д200012 от 16.04.2020 года установлено, что на участие в электронном аукционе поступила одна заявка, которая была допущена до участия в аукционе. Также согласно протоколу от 16.04.2020 го комиссией заказчика принято решение заключить договор с единственным участником аукциона ООО «Элеон».

04.10.2019 года на официальном сайте zakupki.gov.ru Региональным фондом содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области (далее - Фонд) размещено извещение № 207150000011900037 о проведении электронного аукциона на оказание услуг и (или) выполнение работ по разработке проектно-сметной документации на проведение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах и в многоквартирных домах, являющихся объектами культурного наследия, выявленными объектами культурного наследия.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе № РТС276Г190027 от 25.10.2019 года установлено, что на участие в электронном аукционе поступила одна заявка, которая была допущена до участия в аукционе. Также согласно протоколу от 25.10.2019 года комиссией заказчика принято решение заключить договор с единственным участником аукциона ООО «Элеон».

20.08.2019 года на официальном сайте zakupki.gov.ru Региональным фондом содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области (далее - Фонд) размещено извещение № 207150000011900030 о проведении электронного аукциона на оказание услуг и выполнение работ по разработке проектно-сметной документации на проведение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах и в многоквартирных домах, являющихся объектами культурного наследия, выявленными объектами культурного наследия.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе № РТС276Д190021 от 13.09.2019 года установлено, что на участие в электронном аукционе поступила одна заявка, которая была допущена до участия в аукционе. Также согласно протоколу от 13.09.2019 года комиссией заказчика принято решение заключить договор с единственным участником аукциона ООО «Элеон».

Таким образом, победителем всех закупочных процедур признано ООО «Элеон», вследствие чего между ООО «Элеон» и Фондом были заключены договоры № 04ПИР/2021 от 24.03.2021, № 12ПИР/2020 от 06.05.2020, № 23ПИР/2019 от 11.11.2019, № 20ПИР/2019 от 24.09.2019.

В ходе анализа технических заключений, представленных ООО «Элеон» в адрес Фонда в рамках исполнения договоров № 04ПИР/2021 от 24.03.2021, № 12ПИР/2020 от 06.05.2020, № 23ПИР/2019 от 11.11.2019, № 20ПИР/20.19 от 24.09.2019, заключенных по итогам закупочных процедур, Ярославское УФАС России пришло к выводу, что информация, содержащаяся в технических заключениях, свидетельствует о том, что работы выполнены до даты заключения договоров по результатам проведения закупочных процедур. Так, например:

1)    В технических заключениях, представленных по итогам выполнения работ в рамках договора № 20ПИР/2019 от 24.09.2019, содержатся фотографии домов, крыш и чердаков таких домов от 24.06.2019, 16.09.2019, 17.09.2019, 18.09.2019, 19.09.2019, что,  по мнению ответчика,  свидетельствует о выполнении работ до даты заключения договора.

2)    В технических заключениях, представленных по итогам выполнения работ в рамках договора № 23ПИР/2019 от 11.11.2019, содержится информация, свидетельствующая, по мнению ответчика, о выполнении работ до даты заключения договора:

-    по снимкам, представленным в техническом заключении о состоянии многоквартирного дома, расположенного по адресу ФИО3, пос. Поречье-Рыбное, ул. Дальняя, д. 2, установлено, что они выполнены в весенний период (об этом свидетельствуют деревья, имеющие крону зеленого оттенка, цветущие кусты сирени), при этом договор заключен в ноябре 2019 года, а 06.12.2019 года сторонами подписан акт сдачи-приемки на оказание услуг по разработке проектно-сметной документации на проведение капитального ремонта крыши по вышеуказанному адресу;

-    снимки с аналогичными изображениями, свидетельствующими о летнем / весеннем времени года, содержатся в технических заключениях о состоянии многоквартирных домов, расположенных по следующим адресам: ФИО3, 

<

...>; ФИО3, 

<

...>; Гаврилов-Ямский MP, 

<

...>, ФИО4, 

<

...> и др.;

-    в техническом заключении о состоянии многоквартирного дома, расположенного по адресу: 

<

...>, на ряде фотографий кроме изображений, на которых отражено летнее / весеннее время года, содержится дата создания такой фотографии - 28.06.2019.

3)  В технических заключениях, представленных по итогам выполнения работ в рамках договора № 12ПИР/2020 от 06.05.2020, содержится следующая информация, свидетельствующая, по мнению ответчика, о выполнении работ до даты заключения договора:

-  на снимках, представленных в технических заключениях о состоянии многоквартирных домов, расположенных по адресам: 

<

...>, ФИО5, 

<

...> зафиксирован снежный покров, в то время как договор заключен в мае 2020 года, а 02.09.2020 года сторонами подписан акт сдачи-приемки оказанных услуг по разработке проектно-сметной документации на проведение капитального ремонта крыши по указанному адресу;

- в техническом заключении о состоянии многоквартирного дома, расположенного по адресу ФИО6, пос. Туношна - городок 26, д. 6, помимо описанного факта, в акте прямо указано время проведения обследования дома - февраль 2020 года;

- в техническом заключении о состоянии многоквартирного дома, расположенного по адресу 

<

...>, указано: «основания для проведения работ по обследованию: договор № 3476-261-К-ТЗ от «10» февраля 2020 года».

4) В технических заключениях, представленных по итогам выполнения работ в рамках договора № 04ПИР/2021 от 24.03.2021, содержится информация о времени проведения обследования домов, согласно которой обследования проводились, в том числе, в феврале, марте 2021 года (например, в технических заключениях о состоянии многоквартирных домов, расположенных по адресу ФИО7, 

<

...>; 

<

...> и др.).

Заказчик пояснил (вх. № 3691 от 05.04.2022) антимонопольному органу, что в целях планирования и организации проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах перечень таких домов и видов работ определяются Региональной программой, которая утверждается высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации. Региональная программа капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Ярославской области на 2014-2043 годы утверждена постановлением Правительства Ярославской области от 31.12.2013 № 1779-п (далее - Региональная программа).

Краткосрочный план реализации Региональной программы на 2019 год, содержащий перечень многоквартирных домов с указанием видов работ по капитальному ремонту, был утвержден 24.12.2018 постановлением Правительства Ярославской области № 959-п, на 2020 год - 31.12.2019 постановлением Правительства Ярославской области № 983-п, на 2021 год - 03.12.2020 постановлением Правительства Ярославской области № 947-п.

Таким образом, данные, отраженные в документации о проведении электронных аукционов, в силу прямого указания закона находились в открытом доступе еще до объявления торгов Фондом. Кроме того, ни один документ не датирован ранее срока утверждения краткосрочного плана на соответствующий год.

Также Фонд отметил, что действия по обследованию объектов закупки потенциальными участниками не требуют содействия заказчика. А при приемке технических заключений, проектно-сметной документации сотрудниками Фонда, как и другими членами комиссии, несоответствие времени года на фотографиях дате заключения договора могло быть не приято во внимание или вовсе не замечено.

Таким образом, заказчик полагает, в действиях Фонда отсутствуют признаки ограничения конкуренции.

ООО «Элеон» поддержало позицию Фонда и дополнительно пояснило (вх. № 3743 от 06.04.2022), что общество за свой счет всегда проводит предварительное обследование многоквартирных домов (в том числе, фотосъемку), по которым планируется проведение закупочных процедур.

В пояснениях также указано, что представители ООО «Элеон» свободно посещают многоквартирные дома, проводят фотосъемку пояснений, объяснив собственникам помещений и управляющим организациям, что собираются участвовать в аукционе на выполнение работ по подготовке проектной документации на капитальный ремонт дома и проверить, что дом не является аварийным, капитальный ремонт возможен и, если по результатам закупки договор будет заключен, он не станет убыточным ввиду включения в договор большого количества адресов, по которым проведение капитального ремонта невозможно или нецелесообразно.

Таким образом, с целью снижения высоких рисков при участии в аукционах на выполнение работ (оказанию услуг) по разработке проектной документации на капитальный ремонт общего имущества многоквартирных домов, ООО «Элеон» использует всю общедоступную информацию о программах капитального ремонта и, являясь добросовестным и ответственным подрядчиком, в рамках разумного предпринимательского риска определяет состояние предполагаемых объектов до принятия решения об участии в аукционе.

Комиссия, ознакомившись с Региональной программой, пришла к выводу об отсутствии в данных документах перечней многоквартирных домов, идентичных перечням, установленным документациями о закупках, то есть ознакомившись с данной программой, невозможно установить, каким образом будет сформирован перечень многоквартирных домов, содержащийся в той или иной документации о проведении закупки.

Комиссией УФАС указано, что в 2019 году проводились две закупки, план реализации на 2019 год утвержден в декабре 2018 года.

Вместе с тем, исходя из анализа отдельных технических заключений, представленных в рамках исполнения договоров № 23ПИР/2019 от 11.11.2019, № 20ПИР/2019 от 24.09.2019 следует, что фотосъемка многоквартирных домов по адресам, предусмотренным договором № 23ПИР/2019 от 11.11.2019, проводилась в сентябре 2019, а по адресам, предусмотренным договором № 20ПИР/2019 от 24.09.2019, в весенне/летний период.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что Общество «Элеон» располагало информацией о том, каким образом в закупках № 207150000011900037 и №207150000011900030 будет формироваться перечень адресов многоквартирных домов, входящих в краткосрочный план реализации на 2019 год.

По мнению УФАС, ООО «Элеон» изначально обладало информацией о том, что его результат работ будет принят заказчиком.

Антимонопольный орган посчитал, что информация о возможности принятия актов обмера (обследования), содержащих результаты обследования, произведенного до возникновения соответствующей обязанности по договору, было доведена Фондом до ООО «Элеон» еще до проведения закупки.

ООО «Элеон» в пояснениях (вх. № 12729-ЭП/22 от 26.10.2022) в  УФАС указало, что фотографии делались не в рамках аукционов, а в рамках краткосрочного плана реализации региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Ярославской области на 2014-2043 годы на 2018-2020 годы, утвержденной Постановлением Правительства Ярославской области от 24.12.2018 № 959-н «Об утверждении регионального краткосрочного плана реализации региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Ярославской области на 2014 - 2043 годы на 2018 - 2020 годы и признании утратившими силу отдельных постановлений Правительства области», который был размещен в публичном доступе 30.01.2019. ООО «Элеон» пояснило, что данный краткосрочный план содержал все необходимые сведения для определения объектов многоквартирных домов, которые будут выставляться на аукционы в 2019 году.

По мнению Комиссии УФАС, сведения о предмете аукциона могут быть уже неактуальными, могут изменяться (краткосрочный план реализации региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах Ярославской области публикуется в начале года, договор заключается в конце года). Если бы ООО «Элеон» не знало порядок формирования лота, не смогло бы сделать фотосъемку заранее.

Антимонопольный орган полагает, что выполнение работ конкретным лицом до заключения договора и последующее проведение торгов на эти работы свидетельствует о создании Фондом участнику торгов - ООО «Элеон» преимущественных условий участия в торгах путем доступа к информации, что свидетельствует о наличии в действиях заказчика признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Также УФАС установило следующее.

В соответствии с договорами, заключенными в 2019 году, ООО «Элеон» необходимо обследовать 253 дома, а по договору, заключенному в 2020 году - 264 дома.

Согласно пункту 3.1 договора, заключенного по результатам электронного аукциона №207150000012100007, сроки оказания услуг и (или) выполнения работ - 15 календарных дней с даты заключения договора. В срок выполнения работ включаются: разработка Подрядчиком ПСД, направление ПСД на проверку, получение всех согласований разработанной ПСД в соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе согласования с Заказчиком, предоставление Подрядчиком Заказчику документов, указанных в пункте 4.2.5. настоящего договора, согласованных с представителями собственников помещений в многоквартирных домах и органом местного самоуправления.

В соответствии с пунктом 3.1 договора, заключенного по результатам электронного аукциона № 207150000011900030, сроки оказания услуг и (или) выполнения работ - 21 календарный день с даты заключения договора.

Согласно пункту 3.1.2 договора электронного аукциона № 207150000011900037 срок оказания работ в отношении каждого многоквартирного дома определяется графиком выполнения работ по форме согласно Приложению № 5 к настоящему договору.

Вместе с тем, в Приложении № 5 договора, заключённого в результате аукциона №207150000011900037, указано, что в первой очереди выполнения работ срок выполнения проектных работ в удаленных друг от друга 80 домах составляет 7 дней, срок выполнения работ во второй очереди - 14 дней.

Согласно пункту 3.1. договора (электронный аукцион № 207150000012000015) сроки оказания услуг и (или) выполнения работ 20 календарных дней с даты заключения договора.

Согласно пункту 3.1. договора (электронный аукцион № 207150000012100007) сроки оказания услуг и (или) выполнения работ 15 календарных дней с даты заключения договора.

Комиссия полагает, что установление коротких сроков исполнения договора содержит признаки ограничения конкуренции.

Кроме того, Комиссия УФАС установила нарушение в том, что согласно пункту 2.3 проекта договора по электронному аукциону №207150000012100007 оплата за оказанные услуги в отношении многоквартирных домов, не являющихся объектами культурного наследия, выявленными объектами культурного наследия, производится Заказчиком в течение 60-ти (шестидесяти месяцев) с момента подписания актов сдачи-приемки, оформленных по форме согласно Приложению № 2 к настоящему договору и передачи Заказчику проектно-сметной документации по накладной, оформленной по форме согласно Приложению № 7, по представленному Подрядчиком счету на оплату, и при условии проверки достоверности определения сметной стоимости капитального ремонта в организации, осуществляющей государственную экспертизу в соответствии с действующим законодательством.

Оплата за оказанные услуги в отношении многоквартирных домов, являющихся объектами культурного наследия, выявленными объектами культурного наследия, производится Заказчиком в течение 60-ти (шестидесяти месяцев) с момента подписания актов сдачи-приемки, оформленных по форме согласно Приложению № 2 к настоящему договору и передачи Заказчику проектно-сметной документации по накладной, оформленной по форме согласно Приложению № 7, по представленному Подрядчиком счету на оплату, и при условии проверки достоверности определения сметной стоимости капитального ремонта в организации, осуществляющей государственную экспертизу и получения Заказчиком одного экземпляра научно-реставрационного отчета согласно п. 4.2.22 договора.

Таким образом, из аукционной документации следует, что работы, выполненные подрядчиком, могут быть оплачены заказчиком в течение пяти лет после их окончания.

Антимонопольный орган полагает, что данное условие существенно сужает круг потенциальных участников торгов, поскольку является экономически неоправданным, невыгодным для хозяйствующих субъектов, создает предпосылки для манипулирования со стороны заказчика условиями оплаты по договору.

Фонд  в обоснование длительного срока оплаты пояснил, что заказчику как некоммерческой организации, не имеющей иных источников для оплаты выполненных работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, указанные выше условия позволяют снизить свои риски, связанные, в том числе с привлечением к ответственности.

Антимонопольный орган критически отнесся к данному доводу Заказчика, поскольку, проанализировав проводимые Фондом закупки в 2021 году, установил, что, несмотря на то, что Фонд несет риск несвоевременного исполнения обязательств по оплате договоров, им заключались договоры с ценой в 2 и более раз выше цены, предусмотренной закупкой № 207150000012100007, и сроком оплаты в 360 календарных дней.

УФАС установило, что рынок оказания услуг по выполнению работ по разработке проектно-сметной документации на проведение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах и в многоквартирных домах, являющихся объектами культурного наследия, выявленными объектами культурного наследия, является конкурентным и представлен следующими хозяйствующими субъектами: ЗАО «ЯРОСЛАВГРАЖДАНПРОЕКТ», ООО «СК Инжиниринг», ООО «Промстрой», ООО «Вологда ТИСИЗ» и др.

По оплате Обществу «Элеон» антимонопольный орган установил, что оплата по договору № 04ПИР/2021 от 24.03.2021 осуществлена заказчиком в 2021-2022 гг., по договору № 12ПИР/2020 от 06.05.2020 - в 2020-2021 гг., по договору № 23ПИР/2019 от 11.11.2019 - в 2019-2022 гг., по договору № 20ПИР/2019 от 24.09.2019 - в 2019-2020 гг. (+ 4 платежа в 2021 г.).

Оплата по указанным договорам производилась заказчиком не в течение 5 лет, а в течение -2-3 лет.

По мнению антимонопольного органа, право заказчика в течение длительного периода времени не оплачивать выполненные в полном объеме работы, закрепленное в договоре, нарушает баланс прав и обязанностей сторон, противоречит обычаям делового оборота, нарушает принципы разумности, добросовестности и справедливости.

В итоге по результатам проверки Фонда антимонопольный орган пришел к выводу, что установление короткого срока выполнения работ, длительного срока оплаты по договору, заранее проведенная фотосъемка ООО «Элеон» многоквартирных домов свидетельствуют о формировании заказчиком аукционной документации «под одного участника». Такие действия заказчика свидетельствуют об ограничении конкуренции, поскольку данные обстоятельства не позволили заинтересованным лицам принять участие в закупках.

По итогам проведенной  проверки антимонопольный орган принял решение о  признании Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Обязательное для исполнения предписание решено  не выдавать.

С выводами  антимонопольного органа Фонд не согласился, полагая их ошибочными,  а решение необоснованным,  что явилось основанием для обращения Фонда в суд  с рассматриваемым заявлением.

Фонд в заявлении привел свое  обоснование вмененным  нарушениям,  подробно раскрыл свою  правовую позицию. Доводы приведены аналогичные тем, что были изложены антимонопольному органу при рассмотрении дела комиссией УФАС.

Третье лицо ранее в УФАС представило письменные пояснения в обоснование своих действий. Эти же доводы направлены в суд. С вмененным нарушением в отношении Фонда  Общество  не согласно,  выводы контрольного антимонопольного органа считает неправомерными.

Исследовав   представленные доказательства,  оценив доводы сторон, третьего лица, представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам.

 Согласно пункту 1 статьи 2 и части первой статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

  В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае в отношении Фонда   возбуждено и рассмотрено дело № 076/01/17-202/2022 о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ  "О защите конкуренции".

Как установлено судом, при рассмотрении материалов дела Управление пришло к выводу о наличии в действиях Фонда нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ в связи с установлением короткого срока выполнения работ, длительного срока оплаты по договору, заранее проведенной фотосъемки Обществом «Элеон» многоквартирных домов, что расценено антимонопольным органом о формировании заказчиком аукционной документации «под одного участника». Правовая позиция Управления состоит в том, что  действия заказчика свидетельствуют об ограничении конкуренции, поскольку данные обстоятельства не позволили заинтересованным лицам принять участие в закупках.

Как указано выше по тексту решения, к указанным выводам о предоставлении Фондом соответствующей информации и обладании ООО «Элеон» данной сведениями Управление пришло по результатам исследования фактических обстоятельств, учитывая участие в закупке только ООО «Элеон» и его победу,  анализа фотофиксации домов третьим лицом, условий договоров с коротким сроком выполнения большого объема работ и длительным сроком оплаты. 

Установление в действиях заказчика нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ явилось основанием для принятия Управлением решения от 20.10.2022 по делу № 076/01/17-202/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

Закон N 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в частности создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

На основании пункта 40 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 2) пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации).

Порядок привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядок осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, определен в Положении N 615.

На основании пункта 1 Положения N 615 под электронным аукционом понимается аукцион в электронной форме на оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, являющийся конкурентным способом определения подрядной организации, проводимый в электронной форме, при котором победителем признается участник закупки, включенный в реестр квалифицированных подрядных организаций и предложивший наименьшую цену договора.

Пунктом 137 Постановления № 615 установлено, что заказчик обеспечивает размещение документации об электронном аукционе на официальном сайте и сайте оператора электронной площадки одновременно с размещением извещения о проведении электронного аукциона.

Пунктом 99 Постановления № 615 установлено, что в течение одного часа после размещения информации, связанной с проведением электронного аукциона, на официальном сайте и сайте оператора электронной площадки указанная информация должна быть доступна для ознакомления на электронной площадке без взимания платы.

Подпунктом «ж» пункта 129 Постановления № 615 установлено, что в извещении о проведении электронного аукциона в обязательном порядке указываются следующие сведения: место, сроки оказания услуг и (или) выполнения работ и условия оплаты выполненных работ (услуг).

Подпунктом «з» пункта 135 Постановления № 615 предусмотрено что документация об электронном аукционе, помимо сведений, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, содержит: место, условия и сроки (периоды) оказания услуг и (или) выполнения работ.

При этом пунктом 128 (2) Постановления № 615 установлено, что в день размещения извещения о проведении электронного аукциона заказчик обязан направить подрядным организациям, включенным в реестр квалифицированных подрядных организаций, приглашение принять участие в электронном аукционе в форме электронного документа через оператора электронной площадки, в котором указывается информация о предмете электронного аукциона с указанием видов услуг и (или) работ и идентификационном номере (номерах) электронного аукциона.

Следовательно, как извещение, так и аукционная документация содержат в обязательном порядке информацию о домах включенных в перечень домов, в которых в рамках заключенного договора будут выполняться работы (услуги), о размещении и доступе которой становиться известно всем заинтересованным лицам (специализированным подрядным организациям).

В рамках проведения данной закупки такая информация стала общедоступной, начиная с 20 августа 2019 года.

Из протокола рассмотрения заявок от 13 сентября 2019 года, размещенного на сайте www.zakupki.gov.ru, следует, что на участие в электронном аукционе была подана одна заявка от ООО «Элеон».

Из содержания протокола рассмотрения заявок, следует, что электронный аукцион признан не состоявшимся.

В случае, если после окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка, электронный аукцион признается несостоявшимся и заявка рассматривается в порядке, установленном настоящим Положением (пункт 154 Положения N 615).

Согласно пункту 163 Постановления № 615 в случае принятия решения об отказе в допуске всех участников электронного аукциона к участию в электронном аукционе или о допуске только одного участника электронного аукциона к участию в электронном аукционе, а также в случае поступления единственной заявки на участие в электронном аукционе электронный аукцион признается несостоявшимся. В протокол рассмотрения заявок вносится информация о признании электронного аукциона несостоявшимся. Такой протокол размещается заказчиком на официальном сайте и сайте оператора электронной площадки в течение одного рабочего дня со дня его подписания членами комиссии.

Из изложенного суд полагает обоснованным довод Фонда, что в силу пункта 164 Постановления № 615 начиная с 13 сентября 2019 года ООО «Элеон» знало, что является лицом, с которым Фонд обязан заключить договор, в порядке предусмотренном разделом IV Постановления № 615.

Исходя из этого третье лицо могло планировать порядок выполнения работ, в том числе и фотофиксаций.

Согласно информации, размещенной на сайте www.zakupki. gov.ru ни по одному из 4-х (четырех) электронных аукционов ни одна подрядная организация, включенная в реестр заявок на участие в электронном аукционе, не подавала.

Таким образом, потенциальные подрядчики в период проведения закупочных процедур, полномочиями, предоставленными им действующим законодательством при их несогласии с положениями аукционной документации, действиями (бездействием) аукционной комиссии  не воспользовались. Возможность участия в рассматриваемой закупке иных лиц и, как следствие, их победы в закупочной процедуре не была исключена. Интереса в лотах, а также в предварительной оценке заинтересованности и возможности выполнения услуг, у иных подрядных организаций не усматривается.

В пункте 55 Постановления Пленума ВС РФ N 2 предусмотрено, что рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Судебное разбирательство не подменяет установленный законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона N 135-ФЗ).

Как следует из материалов настоящего дела, решением Управления Фонд капитального ремонта признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Применительно к условиям участия в закупке преимущество означает отступление от начал равенства участников закупочной процедуры, постановку участника закупки в неравное положение относительно других хозяйствующих субъектов.

Между тем в рассматриваемом деле выводы Управления о формировании документации под одного участника и передаче заказчиком информации о составе лотов с номерами МКД, требующих ремонта, в адрес третьего лица носят предположительный характер.

Фактические обстоятельства, положенные Управлением в основу решения от 20.10.2022, с неизбежностью не влекут сделанные антимонопольным органом выводы о доведении конкретной информации, указанной в решении.

Доводы Фонда и третьего лица суд полагает обоснованными.

Согласно объяснениям ООО «Элеон», Общество всегда проводит предварительное обследование и фотографирование многоквартирных домов, на основании информации о многоквартирных домах, по которым планируется проведение закупочных процедур в предстоящем году, размещенной в открытых источниках и являющейся общедоступной.

Целью проведения предварительных осмотров является снижение рисков при участии в аукционах на выполнение работ (оказание услуг) по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов.

Использование общедоступной информации для предварительного определения состояния многоквартирных домов, включенных в краткосрочный план на будущий календарный год, предоставляет возможность в пределах разумного предпринимательского риска принять экономически обоснованное решение об участии или об отказе от участия в аукционе. Такого рода информация позволяет определить как сумму, до которой подрядная организация может снизить начальную (максимальную) цену договора, так и сроки, в которые ООО «Элеон» сможет выполнить такого рода работы (в данном случае – проектирование и разработка проектно-сметной документации).

Само же по себе наличие в технических заключениях фотографий, не относящихся к временным границам, в рамках которых заключенным договором предусмотрено выполнение работ (оказание услуг) не свидетельствует однозначно о преимущественных условиях предоставленных Фондом, поскольку ни одна подрядная организация включенная в реестр квалифицированных подрядных организаций не лишена возможности проводить предварительные осмотры многоквартирных домов включенных в краткосрочный план на будущий год и принимать после такого обследования участие в электронном аукционе.             Кроме того, лишь незначительная часть фотографий в технических заключениях по 4-м договорам датированы периодами, не относящимися к временным границам, в рамках которых у подрядчика возникает обязанность по выполнению работ (оказанию услуг) по заключенным договорам. Также по всем договорам к техническим заключениям были предоставлены фотоматериалы, датированные или после объявления результатов электронных аукционов, или после заключения договоров. Результат работ был достигнут.

Следует отметить, что принятие актов обследования имеет отношение уже к стадии исполнения договора, а не к стадии преимущественных условий участия в торгах. 

В этой связи выводы, с которыми ответчик связывает создание заказчиком Обществу преимущественных условий участия в закупке (формирование заказчиком аукционной документации «под одного участника»), достаточным образом не свидетельствуют о предоставлении Обществу преимуществ к участию в рассматриваемой закупке ввиду возможности участия в ней иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность в соответствующей конкурентной сфере деятельности, и возможности их победы вследствие предложения наиболее низкой цены договора. 

 По доводам решения антимонопольного органа, что действия Фонда по установлению срока оплаты по договору № 04ПИР/2021 от 24 марта 2021 года в течение 60-ти месяцев содержат признаки ограничения конкуренции, суд пришел к следующему.

10 февраля 2021 года на официальном сайте zakupki.gov.ru Фондом размещено извещение № 207150000012100007. В документации к указанному электронному аукциону установлены условия авансирования в размере до 30% от цены Договора (пункт 2.5 проекта договора) и окончательной оплаты за оказанные услуги в течение 60-ти (шестидесяти месяцев) с момента подписания актов сдачи-приемки и передачи Заказчику проектно-сметной документации по накладной (пункт 2.3. проекта договора).

Как указал заявитель, на дату подготовки и размещения вышеуказанного электронного аукциона финансовое положение Регионального фонда, исходя из которого были установлены соответствующий порядок расчетов по договору, характеризовалось следующими показателями.

30 декабря 2020 года Правительством Ярославской области был утвержден краткосрочный план реализации региональной программы на 2021 год на общую сумму 1,2 млрд. руб. (постановление Правительства Ярославской области № 1058-п).

По состоянию на 10 февраля 2021 года на счете регионального оператора, открытого в целях формирования фонда капитального ремонта, размер денежных средств составлял 38,5 млн. руб. При этом на дату объявления торгов Фонд не располагал сведениями о точном размере фонда, который будет сформирован за счет взносов на капитальный ремонт, на момент возникновения обязательств по оплате за выполненные работы. Существует лишь прогноз поступлений взносов на капитальный ремонт, рассчитываемый исходя из показателей предыдущих периодов, минимального размера взноса на текущий год.

При определении условий оплаты за выполненные работы по электронному аукциону № 207150000012100007 также был принят во внимание размер существующих финансовых обязательств по уже заключенным договорам на общую сумму 356,0 млн. руб. и подлежащих оплате в 2021 году.

Кроме того, Фондом в работу были приняты документы о смене способа формирования фонда капитального ремонта со счета регионального оператора на специальные счета в объеме денежных средств порядка 88,5 млн. руб.

Однако на момент объявления аукциона, рассматривался проект постановления об утверждении объема средств, которые Фонд вправе израсходовать в 2021 году на финансирование региональной программы в размере не более 963,7 млн. руб. Данный проект постановления был принят 30 марта 2021.

Таким образом, на момент объявления аукциона у Фонда размер принятых обязательств составлял 1,6 млрд. рублей, соответственно дефицит средств составил 636,3 млн. рублей (1,6 млрд. руб. - 963,7 млн. руб.). Иных источников финансирования краткосрочного плана кроме средств фонда капитального ремонта, сформированного собственниками помещений в многоквартирных домах, предусмотрено не было. Для финансирования региональной программы в рамках счета регионального оператора законодатель предусмотрел заимствование денежных средств с иных домов, формирующих фонд капитального ремонта на счете регионального оператора. При этом условием такого заимствования является возвратность заимствованных денежных средств.

Перед принятием решения о размере рассрочки платежей, Фондом был проанализирован срок возвратности средств на многоквартирных домах, включенных в краткосрочный план. По результатам анализа было установлено, что возврат средств ориентировочно составит от 60 месяцев до 252 месяцев.

На основании вышеизложенного, в целях реализации программных мероприятий, утвержденных Правительством Ярославской области на 2021 год, с учетом имеющегося дефицита денежных средств на 10 февраля 2021 года и прогнозируемого объема взносов на капитальный ремонт, Фондом было принято решение о снижении финансовых рисков и установлении в документации к электронному аукциону № 207150000012100007 условия об оплате за оказанные услуги в течение 60-ти (шестидесяти месяцев) с момента подписания актов сдачи-приемки и передачи Заказчику проектно-сметной документации по накладной (пункт 2.3. проекта договора). При этом, в целях заинтересованности потенциальных участников торгов было предусмотрено авансирование в максимально допустимом размере -30 % от цены Договора (пункт 2.5 проекта договора).

Именно особенности правового положения Фонда и источников финансирования капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов - средства собственников помещений, уплаченных в качестве взносов на капитальный ремонт - положены в основу самостоятельного правового регулирования порядка привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 «О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах».

Суд полагает заслуживающими внимания  доводы Фонда, основанные на  ответе Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 01.07.2022 №30690-АО/06.

Согласно указанному ответу Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 01.07.2022 №30690-АО/06, в соответствии с частью 1.1. статьи 180 Жилищного кодекса Российской Федерации, закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, установленных частью 1 настоящей статьи, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Такой порядок утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 «О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах».

Региональный оператор устанавливает сроки оплаты оказанных услуг и (или) выполненных работ исходя из прогнозируемой собираемости взносов на капитальный ремонт, предоставляемой государственной поддержки и объемов финансовых обязательств по исполнению региональных программ капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов.

Стоимость работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, предусмотренная договором не должна превышать предельную стоимость таких услуг и (или) работ, определенную нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации, которая может оплачиваться региональным оператором за счет фонда капитального ремонта, сформированного исходя из минимального размера взноса на капитальный ремонт.

В обязательном порядке сведения об оплаты выполненных работ (услуг) указываются в извещении о проведении электронного аукциона. Следовательно, подрядная организация вправе не участвовать в аукционе в случае, если её не устраивают условия договора в части оплаты выполненных работ (услуг).

На Фонд возложена обязанность по обеспечению проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в котором формируют фонд капитального ремонта на счете регионального оператора, в объеме и сроки, которые предусмотрены регионального программой капитального ремонта.

Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Из смысла условий проекта Договора, можно сделать вывод о том, что пунктом 2.3. Договора Фонд определил период времени, в течение которого заказчиком должно быть исполнено обязательство по оплате - в течение 60-ти месяцев с момента подписания актов сдачи-приемки.

Указание в пункте 2.3. проекта Договора на то, что оплата в любом случае производится не позднее указанного срока, является ключевым и не может быть истолковано иначе как определение конечной границы периода времени, в течение которого будет исполняться обязательство по оплате.

Фонд вправе исполнить обязательство по оплате в любой момент в пределах вышеназванного периода, что не может являться нарушением прав участников закупки.

Нормы действующего законодательства Российской Федерации не содержат каких-либо ограничений при определении региональным оператором минимального или максимального срока оплаты подрядной организации при оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.

Учитывая указанные выше обстоятельства, условие, предусмотренное пункта 2.3. проекта Договора об оплате в течение 60-ти месяцев с момента подписания актов сдачи-приемки, не может рассматриваться как необоснованное ограничение доступа к участию в электронном аукционе, поскольку данное решение в этой части принято без учета баланса экономических интересов всех сторон (приняты во внимание только интересы подрядных организаций).

Оплата третьему лицу проведена с учетом выплаты аванса (30%), окончательный расчет осуществлен в течение двух-трех лет (не одномоментно после сдачи работ).

В отличие от требований о порядке оплаты, установленных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Порядком, утверждённым Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615, сроки оплаты не регламентированы и определяются Региональным оператором самостоятельно.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что в рассматриваемом случае Управление не доказало вмененное им заказчику нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ в связи с созданием участнику торгов преимущественных условий участия в торгах,  в том числе путем доступа к информации, что влечет признание незаконным решения Межрегионального управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области  и Костромской области (ранее  - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области) от 20.10.2022 по делу № 076/01/17-202/2022 .

Требование заявителя судом удовлетворено.

В связи с изложенным в прядке ст.110 АПК РФ уплаченная госпошлина подлежит возмещению заявителю ответчиком.

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (ч.1 ст.177 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 48, 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Произвести замену стороны ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области  на Межрегиональное управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области.

Заявление Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области удовлетворить.

Признать незаконным решение Межрегионального управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области  и Костромской области (ранее  - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области) от 20.10.2022 по делу № 076/01/17-202/2022 о признании  Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области  нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Межрегионального управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области  и Костромской области в пользу Регионального фонда содействия капитальному ремонту многоквартирных домов Ярославской области 3000 рублей в возмещение расходов на оплату госпошлины. Исполнительный лист выдать по ходатайству взыскателя после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме). Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области на бумажном носителе или в электронном виде, в том числе в форме электронного документа, - через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

 

Судья

С.Е. Секерина