ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-11820/2015

25 января 2018 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  18 января 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 января 2018 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Бодунковой С.А., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16107/2017) Департамента строительства Администрации города Омска на определение Арбитражного суда Омской области от 14 ноября 2017 года по делу №  А46-11820/2015 (судья А.С. Катанаева), вынесенное по результатам рассмотрения требования Департамента строительства Администрации города Омска о включении в реестр требований кредиторов должника требования кредитора в размере 7 245 427 руб. 24 коп., в рамках дела  о признании общества с ограниченной ответственностью «Термощит» (ИНН 5501081955, ОГРН 1045501031674) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании:  

от Департамента строительства Администрации города Омска – представитель ФИО2, доверенность от 03.10.2017; 

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Термощит» ФИО3 - представитель не явился, извещен;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Омской области - представитель не явился, извещена;

от общества с ограниченной ответственностью «Производственное Объединение «Трубная Металлургическая Компания-Трей» - представитель не явился, извещено;

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 07.07.2016 ООО «ТЕРМОЩИТ» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства сроком на четыре месяца (до 30.10.2016); конкурсным управляющим ООО «ТЕРМОЩИТ» утверждена ФИО4; судебное заседание по рассмотрению отчета конкурсного управляющего должника о результатах проведения конкурсного производства назначено на 20.10.2016.

Опубликование сообщения о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него конкурсного производства состоялось в официальном печатном издании - газете «Коммерсантъ» № 122 от 09.07.2016. 

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2016 арбитражный управляющий ФИО4 отстранена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в деле о несостоятельности (банкротстве) ООО «ТЕРМОЩИТ».

Определением Арбитражного суда Омской области от 03.11.2016 (дата объявления резолютивной части) конкурсным управляющим ООО «ТЕРМОЩИТ» утвержден ФИО3, член Ассоциации «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа».

Департамент строительства Администрации г. Омска обратился в суд с требованием, в котором просил признать обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований, включенных в реестр требований кредиторов ООО «ТЕРМОЩИТ», задолженности в сумме 7 245 427 руб. 24 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14 ноября 2017 года по делу № А46-11820/2015 в удовлетворении заявления Департамента строительства Администрации города Омска о признании его требования обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований, включенных в реестр требований кредиторов ООО «Термощит» отказано.

В апелляционной жалобе Департамент строительства Администрации города Омска (далее – департамент, кредитор, заявитель) просит указанное определение отменить, исходя из следующих мотивов:

- Департаментом финансов и контроля Администрации г. Омска в период с 31.05.2017 по 06.06.2017 проведена внеплановая выездная проверка по вопросу использования бюджетных средств, выделенных на оплату пусконаладочных работ и временных титульных зданий и сооружений при строительстве объекта. В ходе проверки выявлено неправомерное расходование средств бюджета г. Омска вследствие оплаты пусконаладочных работ с применением завышенных индексов пересчета сметной стоимости. Сумма нарушения – 7 245 427,24 руб. Нормативный правовой акт, который нарушен – статья 162 Бюджетного кодекса РФ, статья 709 Гражданского кодекса РФ;

- принятие работ и их оплата без замечаний не лишают департамент права требовать возврата излишне уплаченного применительно к разъяснениям Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 № 51.

Отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 18.01.2018, представитель департамента поддержал доводы жалобы.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Омской области от 14 ноября 2017 года по делу №  А46-11820/2015 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно рассмотрев материалы обособленного спора, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Выводы суда соответствуют представленным доказательствам и применимым нормам материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ, пунктом 1 статьи 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов в процедуре конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 названного Закона.

Согласно положениям статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе конкурсного производства. Указанные требования направляются в арбитражный суд и конкурсному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов.

Указанные требования включаются конкурсным управляющим в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В силу статьи 100 Закона о банкротстве при рассмотрении требования кредитора в деле о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд проверяет его обоснованность и наличие оснований для включения в реестр требований кредиторов должника.

При этом, в силу пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов в ходе конкурсного производства осуществляется в порядке статьи 100 Закона о банкротстве. Реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Требования конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, удовлетворяются за счет оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, имущества должника (пункт 4 статьи 142 Закона о банкротстве). Возможность восстановления указанного срока законодательством не предусмотрена (пункт 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2005 № 93 «О некоторых вопросах, связанных с исчислением отдельных сроков по делам о банкротстве»).

Как следует из материалов дела, и установил суд первой инстанции, 19.12.2014 между Департаментом строительства Администрации города Омска (далее также – муниципальный заказчик) и ООО «Термощит» (далее также - генподрядчик) заключен муниципальный контракт № 65-2014/С на выполнение подрядных работ.

В соответствии с условиями контракта генподрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта в установленный контрактом срок и передать муниципальному заказчику объект в состоянии, обеспечивающем его ввод в эксплуатацию, и исполнительную документацию, а муниципальный заказчик обязуется принять объект и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

Цена контракта составляет 194 000 065,91 руб., в том числе НДС 18% - 29 593 230,39 руб. и подтверждается сводной сметой. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объемов работ, без изменения качества выполняемой работы и иных условий контракта. (пункты 2.1, 2.2 контракта).

Оплата работ производится муниципальным заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика в следующем порядке: в течение 180 календарных дней после подписания актов о приемке выполненных  работ (форма № КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), на основании счетов-фактур, выставленных генподрядчиком; окончательный расчет за выполненные работы производится муниципальным заказчиком в течение 180 календарных дней после полного завершения всех работ на объекте, включая устранение выявленных дефектов (недоделок) и ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта, но не позднее 31.12.2015. Подписание вышеуказанных актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2) не свидетельствует о приемке муниципальным заказчиком работ по контракту и фактическом исполнении генподрядчиком обязательств по контракту, а определяет стоимость выполненных генподрядчиком работ (пункт 2.5 контракта).

В силу пункта 2.8 контракта при уменьшении ранее доведенных до муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств в случаях, предусмотренных пунктом 6 части я статьи 95 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд». Стороны согласовывают новые условия контракта, в том числе цену и/или сроки исполнения контракта и/или объем работ, предусмотренные контрактом.

Подписание вышеуказанных актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2) не свидетельствует о приемке муниципальным заказчиком работа по контракту, а определяет стоимость выполненных работ генподрядчиком работ (пункт 5.2 контракта).

В соответствии с актом от 06.06.2017 № 7 начальником отдела контроля строительно-монтажных работ управления финансового контроля департамента финансов и контроля Администрации города Омска выявлено неправомерное расходование бюджетных средств на сумму 7245,4 тыс. руб. по причине оплаты пусконаладочных работ с применением завышенных индексов пересчета сметной стоимости. 

Согласно выданному предписанию от 21.06.2017 № Вн-ДФК/2143 Департаменту строительства Администрации города Омска предписано обеспечить устранение нарушений бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения в срок до 22.09.2017. 

Департамент строительства Администрации города Омска в связи с открытием в отношении ООО «Термощит» процедуры конкурсного производства обратился в Арбитражный суд Омской области с рассматриваемым требованием, которое оставлено без удовлетворения обжалуемым определением.

Выводы суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении заявленного департаментом требования, апелляционной коллегией поддержаны, с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Судом установлено, не оспаривается сторонами договора, что подрядчиком в рамках контракта выполнены и сданы заказчику пусконаладочные работы на сумму 194 000 065,91 руб., которые заказчиком оплачены. Акты формы КС-2 между сторонами были подписаны без возражений и замечаний относительно объемов и стоимости выполненных работ. 

Стороны контракта подписали акт приемки выполненных работ.

Доводы заявителя о неверном применении индексов изменения сметной стоимости –3,98 и 16,93 вместо 6,71 и 9,04 правомерно отклонены судом первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Статьей 424 ГК РФ установлено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

На основании пункта 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Согласно разъяснениям пункта 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» в договоре может быть установлен способ определения цены или ее составной части.

При этом на конкретном примере ВАС РФ разъяснил, что цена работ может состоять из двух частей: сметной, выраженной конкретной суммой, и переменной, выраженной текущим индексом стоимостного показателя. Способ определения цены может быть согласован сторонами в форме, позволяющей произвести ее расчет без дополнительных согласований.

При этом изменение рекомендуемого индекса цен признано не требующим внесения каждый раз соответствующей поправки в условия договора в отношении стоимости работ.

В главе 9 Сводной сметы, являющейся приложением № 1 к муниципальному контракту от 19.12.2014 № 65-2014/С, согласованы поправочные коэффициенты: пусконаладочные работы в ценах 3-го квартала 2014 года: -16/93/3,98 (индекса 4 квартала 2009 года). Стоимость работ составляет 5 967 306,04 руб. (л.д. 29).

Акты ф. КС-2 предъявлены подрядчиком к оплате и оплачены заказчиком с применением индексов пересчета сметной стоимости 3,98 и 16,93.

Как усматривается из акта № 41 от 06.06.2017, в соответствии с письмом Минрегиона РФ от 20.10.2010 № 1289-СК/08 и положительным заключением Главгосэкспертизы России индекс пересчета стоимости пусконаладочных работ из базового уровня цен на 01.01.2000 в уровень цен 1 квартала 2010 года составляет 6,71 (индекс изменения сметной стоимости прочих работ и затрат по объектам непроизводственного назначения).

В соответствии с приложением № 4 к Письму Минстроя России от 04.08.2014 № 15285-ЕС/08 индекс перерасчета стоимости пусконаладочных работ из базового уровня цен на 01.01.2000 в уровень цен 3 квартала 2014 составляет 9,04 (индекс изменения сметной стоимости прочих работ и затрат по объектам непроизводственного назначения).

Поэтому, по мнению проверяющего лица, акты ф. КС-2 предъявлены к оплате с применением необоснованных индексов пересчета сметной стоимости 3,98 и 16,93 .

Поэтому, по мнению проверяющего лица, по актам ф. КС-2 за счет средств бюджета г. Омска ООО «ТЕРМОЩИТ» оплачены пусконаладочные работы в сумме 10 620,2 тыс. руб., однако следовало оплатить с учетом применения индексов перерасчета сметной стоимости 6,71 и 9,04 в сумме 3374,70 тыс. руб.

Применение сторонами муниципального контракта необоснованных индексов пересчета сметной стоимости пусконаладочных работ привело к завышению стоимости выполненных работ на сумму 7245,40 тыс. руб. (л.д. 13).

Между тем, применение индексов иных, нежели нормативно определенных в письме Минрегиона РФ от 20.10.2010 № 1289-СК/08 и письме Минстроя России от 04.08.2014 № 15285-ЕС/08, сторонами муниципального контракта основано на соглашении сторон.

При формировании актов о приемке выполненных работ стороны руководствовались индексами, согласованными в главе 9 Сводной сметы, являющейся приложением № 1 к муниципальному контракту от 19.12.2014 № 65-2014/С. 

Такой порядок определения цены требованиям статьи 709 ГК РФ не противоречит и прямо допускается разъяснениями, изложенными в пункте 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», актуальность которых на сегодняшний день сохраняется. 

При этом, твердая цена контракта применением согласованных индексов не превышена.

С учетом изложенного определение Арбитражного суда Омской области от 14 ноября 2017 года по делу №  А46-11820/2015 отмене не подлежит.

В удовлетворении апелляционной жалобы отказано.

Руководствуясь п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Омской области от 14 ноября 2017 года по делу № А46-11820/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

С.А. Бодункова

 М.В. Смольникова