ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-12222/2023

Дело № А40-168174/22

г. Москва

13 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2023 года 

 

 Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:      Г.М.Никифоровой,

судей:

ФИО1, Л.Г.Яковлевой,

при ведении протокола              

ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО «ЛОРЕН КОСМЕТИК» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2023 по делу № А40-168174/22 

по заявлению ООО «ЛОРЕН КОСМЕТИК» (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 20.12.2002, ИНН: 

<

***>) 

к ФАС России (ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>) 

третье лицо - ООО «Лорен Плюс»,

о признании незаконным решения по делу № 08/01/14.6- 110/2021 от 16.05.2022 г., 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 01.04.2023;

от ответчика:

ФИО4 по доверенности от 08.12.2022;

от третьего лица:

ФИО5 по доверенности от 28.02.2023; 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЛОРЕН КОСМЕТИК" (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения по делу № 08/01/14.6-110/2021 от 16.05.2022 г. Требования уточнялись, приняты судом к рассмотрению в указанной редакции в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции,  Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об   удовлетворении заявленных требований.

Представитель  Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

 Представитель антимонопольного органа, представитель третьего лица  в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции. 

 Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

 Как установлено судом и следует из материалов дела   в ФАС России поступило заявление ООО «Лорен Косметик» в отношении ООО «Лорен Плюс» о наличии   в действиях третьего лица недобросовестной конкуренции, которая  выразилась во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации косметической продукции под обозначением VITAMILK, внешний вид которой сходен до степени смешения с дизайном косметической продукции DOLCE MILK производства Заявителя.

Приказом ФАС России от 24.12.2021 № 1520/21 в отношении ООО «Лорен Плюс» было возбуждено дело № 08/01/14.6-110/2021 по признакам нарушения пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам анализа материалов дела, Комиссия ФАС России пришла к выводу об отсутствии в действиях третьего лица признаков недобросовестной конкуренции, в связи с чем было принято решение от 16.05.2022 г. о прекращении рассмотрения дела № 08/01/14.6-110/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции обоснованно учел следующее.

Согласно пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно:

- осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом;

- направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков влечет невозможность признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

Согласно положениям Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, для установления конкурентных отношений подлежат установлению:

- временной интервал исследования;

- продуктовые границы товарного рынка;

- географические границы товарного рынка;

Установление продуктовых границ товарного рынка включает в себя, в том числе, анализ цен, которые являются одним из свойств товара, определяющих выбор покупателя (пункт 3.5 Порядка).

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Пунктом 3.7 Порядка установлено, что определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Как установлено судом, продукция Заявителя в среднем в два раза дороже аналогичной продукции третьего лица, что является существенным условием и не позволяет сделать однозначный вывод о взаимозаменяемости рассматриваемой продукции в отсутствие доказательств обратного.

Указанные обстоятельства отражены в оспариваемом решении УФАС, где были    проанализированы цены на продукцию Заявителя и Третьего лица, указанные непосредственно на сайтах Заявителя www.Ietu.ru   и   Третьего   лица   www.Iorenplus.ru   (таблица   сравнения   цен находится на стр. 6 оспариваемого решения ФАС России).

В отличие от продуктовых товаров повседневного спроса (например, яиц, молока, хлеба) к косметической продукции относятся товары абсолютно разных ценовых сегментов (включая люксовые и премиальные). 

Данное обстоятельство, как обоснованно указывает ФАС, влияет на принятие покупателем решения о приобретении понравившегося товара, поскольку вынуждает первоначально уточнить цену выбранной продукции.

Таким образом, наличие конкурентных отношений между ООО «Лорен Плюс» и ООО «Лорен Косметик» не нашло подтверждения при рассмотрении материалов дела в антимонопольном органе, в суде.

Кроме того, судом установлено, что в сам факт   сходства до степени смешения между косметической продукцией «DOLCE MILK» производства Заявителя и «VITA MILK» производства ООО «Лорен Плюс», по мнению суда первой инстанции не доказан, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Заявителем в подтверждение сходства до степени смешения измененной продукции Третьего лица и продукции Заявителя представлены в материалы дела результаты исследования ВЦИОМ «Мнение респондентов относительно сходства/различия упаковок косметических средств «DOLCEMILK» и «VITAMILK», а также возможности введения потребителей в заблуждение относительно их производителей».

 

 

 

 В данном опросе респондентам демонстрировались не отдельные товары (виды товаров), а линейки товаров, состоящие из 2-6 видов товаров, что не позволяет говорить о сходстве/различии отдельных товаров производства Заявителя и третьего лица.

Кроме того, при проведении опроса потребителям демонстрировались не сами упаковки, а их фотографии, которые не отражают в полной мере реального вида товара, а именно форму и размер упаковки. Данные элементы оказывают существенное влияние на восприятие товара потребителем. 

Также ФАС России обращает внимание, что кардинально отличаются между собой формы упаковок гелей для душа и жидкого мыла производства Заявителя и Третьего лица, однако, даже информированный потребитель на демонстрируемых изображениях этого не увидит. Следует также иметь в виду, что потребители, длительное время знакомые с продукцией Заявителя, увидев на фото продукцию «DOLCEMILK», с высокой степенью вероятности воспринимают форму ее тары как цилиндрическую, в силу сложившейся ассоциации   между   указанным   брендом   и   его   оформлением   в   Дизайне, используемом до 2019 года (с использованием цилиндрической тары).

Учитывая указанные обстоятельства,  как верно указал суд первой инстанции   результаты опроса не отражают объективного мнения потребителей о сходстве/различии внешнего вида рассматриваемой продукции, поскольку демонстрируемые в ходе его проведения изображения противопоставленной продукции искажают ее реальный вид и не способствуют объективному восприятию предмета исследования.

Апелляционный суд также принимает во внимание то обстоятельство, что с 2019 года продукция Заявителя существенно изменилась и стала выпускаться в новом дизайне, в частности, изменились формы бутылочек гелей для душа и жидкого мыла и этикетка. 

При этом предметом рассмотрения Комиссии ФАС России в рамках рассмотрения дела № 08/01/14.6-110/2021 о нарушении антимонопольного законодательства была продукция DOLCE MILK, оформленная в новом дизайне.

  Оформление продукции третьего лица с наиболее ранней даты выпуска спорной продукции изменилось незначительно и указанные изменения не повлияли на дизайн в целом.

Как было установлено ФАС России   Заявитель и Третье лицо начали вводить в гражданский оборот рассматриваемую продукцию приблизительно в одно время (не позднее 2011 года).

При этом, внешний вид продукции VITA MILK в целом и его отдельные элементы были схожи с продукцией DOLCE MILK в первоначальном оформлении (до 2019 года), в частности, форма упаковки, цветовое оформление этикетки, шрифт и т.п. Таким образом, само по себе незначительное изменение элементов этикетки не было причиной возникновения сходства с продукцией Заявителя.

Доказательства известности продукции Заявителя на 2011 год в материалах дела отсутствуют, в связи с чем не усматривается оснований для утверждения в том, что данный дизайн был выбран Третьим лицом с целью использования известности и репутации Заявителя.

При этом очевидно, что   Заявитель в 2011 году был осведомлен о присутствии на рынке товара Третьего лица в спорном дизайне, поскольку производил указанный товар по заказу Третьего лица. 

Материалами дела подтверждено, что с 2011 года ООО «Лорен Плюс» вводило в гражданский оборот продукцию VITAMILK в спорном дизайне.

В материалах дела был представлен договор дистрибуции косметической продукции от 14.10.2009 № 1, заключенный между Заявителем и Третьим лицом.

Таким образом, суд приходит к выводу о фактически существовавших правовых отношений между Третьим лицом и Заявителем, а также доказанности производства ООО «Лорен Косметик» по заказу ООО «Лорен Плюс» продукции VITAMILK в рассматриваемом дизайне.

В связи с изложенным, Заявителю известно с 2011 года, о наличии на рынке косметической продукции VITAMILK Третьего лица и ее оформлении.

Продукция Заявителя и Третьего лица появилась на рынке приблизительно в одно время, в связи с чем отсутствуют основания для утверждения о том, что данный дизайн был выбран Третьим лицом с целью использования известности и репутации Заявителя.

С учетом изложенных обстоятельств недоказанности наличия конкурентных отношений между Заявителем и Третьим лицом, отсутствия в материалах дела достоверных доказательств сходства до степени смешения между продукцией Заявителя в Дизайне 2 и Третьего лица, осуществления Третьим лицом на протяжении длительного времени введения в гражданский оборот продукции VITAMILK в рассматриваемом дизайне,             осведомленности Заявителя с 2011 года о наличии на рынке товара Третьего лица и его оформлении, оценив представленные в материалы дела доказательства и позиции сторон, судом сделан вывод о том, что требования не могут быть удовлетворены, так как заявителем не доказано несоответствие оспариваемого решения ФАС России требованиям Закона о защите конкуренции. Суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемого решения незаконным, отсутствует, в связи с чем, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

 С учетом того обстоятельства, что судом установлено, что обжалуемое решение ФТС России не нарушает прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в связи с тем, что запрет как таковой на осуществление профессиональной деятельности  Общества как участника внешнеэкономической деятельности в данном случае отсутствует, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, коллегия признает несостоятельными ввиду следующего.

По смыслу части 1 статьи 64, части 1 и 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, с учетом представленных сторонами доказательств, обосновывающих требования и возражения лиц, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

При оценке представленных в деле доказательств, суд руководствуется также положениями ч. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований и возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Коллегия учитывает, что несогласие заявителя с оценкой судом представленных доказательств и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам дела не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Апелляционная жалоба не содержит указания на обстоятельства и соответствующие доказательства, наличие которых позволило бы иначе оценить те юридически значимые обстоятельства, верная оценка которых судом первой инстанции повлекла принятие обжалуемого решения.

Нарушений норм материального права при принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции допущено не было.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2023 по делу № А40-168174/22  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      Г.М. Никифорова 

Судьи:                                                                                               Л.Г. Яковлева 

                                                                                                           ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.