ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

16 февраля 2023 года                                                                             Дело А55-25212/2022

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена                           13 февраля 2023 года

Постановление в полном объеме изготовлено                            16 февраля 2023 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи  Корнилова А.Б.,

судей Некрасовой Е.Н. и Сорокиной О.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, с участием:

от ИП ФИО2 – ФИО3, доверенность от 29.07.2022, 

иные участники не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента градостроительства городского округа Самара на решение Арбитражного суда Самарской области от 06 декабря 2022 года по делу № А55-25212/2022 (судья Медведев А.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 

к Департаменту градостроительства городского округа Самара, 

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Администрации Ленинского внутригородского района, 

о признании недействительным распоряжение,

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель ФИО2  обратилась  в арбитражный суд с заявлением с учетом принятых уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, в котором просила:

Признать недействительным Распоряжение Департамент градостроительства городского округа Самара от 13.07.2022 г. № РД-1085;

Обязать Департамент градостроительства городского округа Самара устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Индивидуального предпринимателя ФИО2 путем принятия решения о выдаче ему разрешения на использование земельного участка площадью 25 кв.м и сроком на 5 лет, расположенного по адресу: 

<

...> около дома № 39 «А», в следующих координатах:

№ Точки

Координата, X

Координата, Y

H1

388 931,73

1 372 529,27

Н2

388 935,68

1 372 526,21

Н3

388 932,64

1 372 522,26

Н4

388 928,68

1 372 525,31

Решением Арбитражного суда Самарской области от 06 декабря 2022 года заявленные требования были удовлетворены.

В апелляционной жалобе Департамент градостроительства города Самары просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя.

В материалы дела поступил отзыв предпринимателя на апелляционную жалобу, в котором она просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители подателя жалобы и третьего лица участия не принимали, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Представитель заявителя против удовлетворения жалобы возражал, считая что отказ в выдаче разрешения на использование является незаконным, а решение суда правильным.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции усматривает основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, предпринимателем ФИО2 было подано заявление от 30.06.2022г. о выдаче разрешения на использование земель или земельного участка, государственная собственность на которые не разграничена, без предоставления земельных участков и установления сервитута (далее - Заявление).

Согласно указанному заявлению, цель использования земель или земельного участка: размещение объекта некапитального строительства - антенно-мачтовое сооружение связи (АМС).

В ответ на указанное заявление, Департамент градостроительства городского округа Самара (далее - Административный орган) направил Распоряжение от 13.07.2022 г. № РД-1085 (далее - Распоряжение) об отказе в выдаче разрешения на использование земельного участка, государственная собственность на которые не разграничена, без предоставления земельных участков и установления сервитута (далее - Разрешение на использование).

В своем распоряжении, Административный орган в качестве оснований для отказа в выдаче разрешения на использование указал, что заявление подано с нарушением требований, установленных пунктом 55 Порядка и условий размещения объектов, виды которых определены постановлением Правительства Российской Федерации и размещение которых может осуществляться на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, без предоставления земельных участков и установления сервитутов, утвержденных постановлением Правительства Самаркой области от 17.10.2018 № 595 (далее - Порядок и условия), которые состоят в следующем: - не представлена схема границ планируемого к размещению линейного сооружения (линейного объекта) и (или) сооружения, технологически необходимого для использования линейного сооружения (линейного объекта), с указанием координат характерных точек границ территории; в заявлении и прилагаемых к нему документах не содержится информация о виде антенно-мачтового сооружения, в связи с чем невозможно установить, что получение разрешения на строительство антенно-мачтового сооружения не требуется в соответствии с частью 17 статьи 51 ГрК РФ и Перечнем случаев. Указанные обстоятельства не позволяют установить соответствие планируемого к размещению антенно-мачтового сооружения объектам, предусмотренным Перечнем видов объектов и пунктом 5 Порядка и условий; согласно сведениям, содержащимся в информационной системе обеспечения градостроительной деятельности городского округа Самара, испрашиваемые земли расположены в границах красных линий на территории общего пользования, предназначенной для удовлетворения потребностей неограниченного круга лиц и имеющей в связи с этим особый правовой режим... При таких обстоятельствах разрешение на использование земель повлечет недопустимое ограничение прав иных лиц на беспрепятственное использование этих земель, имеющих правовой режим земель общего пользования.

ИП ФИО2 считает, что Распоряжение Департамент градостроительства городского округа Самара от 13.07.2022 г. № РД-1085 нарушает закон и права заявителя.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции сослался на следующие доводы и обстоятельства, которые он посчитал установленными.

Согласно п. п. 6 п. 1 ст. 39.33 ЗК РФ использование земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, предоставленных гражданам или юридическим лицам, может осуществляться без предоставления земельных участков и установления сервитута в случае размещения нестационарных торговых объектов, рекламных конструкций, а также иных объектов, виды которых устанавливаются Правительством РФ.

Согласно п. 3 ст. 36.39 ЗК РФ виды объектов, размещение которых может осуществляться на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, без предоставления земельных участков и установления сервитутов (за исключением объектов, указанных в п. 1 и 2 настоящей статьи), устанавливаются Правительством РФ. Порядок и условия размещения указанных объектов устанавливаются нормативным правовым актом субъекта РФ.

Постановлением Правительства РФ от 03.12.2014 г. N 1300 в развитие норм ст. 39.36 ЗК РФ утвержден Перечень видов объектов, размещение которых может осуществляться на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, без предоставления земельных участков и установления сервитута.

Постановлением Правительства Самарской области от 17.10.2018 N 595 утверждено Положение о порядке и условиях размещения объектов, определены постановлением Правительства Российской Федерации которых может осуществляться на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, без предоставления земельных участков и установления сервитутов" (далее - Порядок N 595).

Согласно пп.12 пункта 5 порядка №595 без проведения аукциона и взимания платы размещаются линии связи, линейно-кабельные сооружения связи и иные сооружения связи, для размещения которых не требуется разрешения на строительство.

В соответствии с пп.4.5 п.17 ст.51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, выдача разрешения на строительство не требуется в случае размещения антенных опор (мачт и башен) высотой до 50 метров, предназначенных для размещения средств связи;

Суд первой инстанции пришел к выводу, что планируемое к размещению антенно-мачтовое сооружение относится к объектам связи, для размещения которых не требуется разрешение на строительство, поскольку оно является движимым, некапитальным, не является технически сложным и (или) особо опасным, высотой не более 50 метров.

Пунктом 27 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" сооружения связи определены как объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи; средства связи - технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи, включая технические системы и устройства с измерительными функциями.

Согласно заявлению от 30.06.2022г., цель использования земельного участка, размещение объекта некапитального строительства антенно-мачтового сооружения связи (АМС).

Пунктом 55 Порядка установлен перечень документов, необходимый для выдачи разрешения на использование земельного участка. Административный орган, по мнению суда первой инстанции, ошибочно полагает, что в данном случае к заявлению необходимо было приложить схему границ планируемого к размещению линейного сооружения (линейного объекта) и (или) сооружения, технологически необходимого для использования линейного сооружения (линейного объекта), с указанием координат характерных точек границ территории (с использованием системы координат, применяемой при ведении государственного кадастра недвижимости).

Административный орган в возражениях ссылается на п. 10.1 ст. 1 ГрК РФ, п. 27 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи), п. 7 ст. 2 Закона о связи, тем самым формируя ошибочное толкование норм права говоря о том, что предполагаемое к размещению антенно-мачтовое сооружение является линейным объектом.

В соответствии со ст. 8 Закона о связи сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи, относятся к недвижимому имуществу, государственная регистрация права собственности и других вещных прав на которое осуществляется в соответствии с гражданским законодательством.

По мнению заявителя, планируемое к размещению антенно-мачтовое сооружение не является линейным объектом, поскольку не имеет линейную строительную систему и не является объектом капитального строительства.

Возражая на требования заявителя, административный орган указывал, что в заявлении отсутствует ссылка на то, что предполагаемое к установке сооружение не превышает 50 метров, связи с чем невозможно установить, что получение разрешения на строительство антенно-мачтового сооружения не требуется в соответствии с частью 17 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ и Перечнем случаев. Архитектурно-строительные решения на антенно-мачтовое сооружение, некапитальное строение, высотой 28 метров выполнено ООО «Каскад» в 2021 году по своей сути является типовой проектной документацией. Между тем в заявлении ИП ФИО2 отсутствуют сведения о конкретных характеристиках объекта, которые предполагается к размещению.

Отклоняя указанный довод, суд первой инстанции согласился с доводами заявителя, о том, что при направлении заявления прилагались архитектурно- строительные решения № 010121-01 АР, которые содержат технические характеристики антенно-мачтового сооружения, что подтверждается описью вложения от 27.06.2022 г.

Архитектурно-строительные решения прикладываются к Заявлению с целью указать на то, какой объект планируется к размещению, а также его технических характеристики. В архитектурно строительных решениях подробно указаны технические характеристики антенно-мачтового сооружения, в том числе его высота и порядок монтажа.

В заявлении также указывалось, что антенно-мачтовое сооружение представляет собой железобетонную изделие (стойка) высотой 26 метров, шириной 650 мм. Железобетонная стойка устанавливается (погружается) в землю на 4 метра, в связи с чем, высота стойки от поверхности земли составляет 22 метра. На верхней части железобетонной стойки устанавливается металлическая корзина высотой 6 метров.

Таким образом, высота антенно-мачтового сооружения связи от поверхности земли составляет 28 метров, ширина 650 мм у основания.

Административный орган указывал, что третьим основанием для отказа в выдаче разрешения на использование земельного участка явилось то, что согласно сведениям, содержащимся в информационной системе обеспечения градостроительной деятельности городского округа Самара, испрашиваемые земли расположены в границах красных линий на территории общего пользования, предназначенной для удовлетворения потребностей неограниченного круга лиц и имеющий в связи с этим особый правовой режим.

Указанный довод отклонен судом первой инстанции как необоснованный.

По мнению суда первой инстанции, нахождение испрашиваемой территории в границах территории общего пользование само по себе не является основание для отказа в выдаче разрешения на использование.

Согласно п. 11 ст. 1 ГрК РФ, красные линии - линии, которые обозначают границы территорий общего пользования и подлежат установлению, изменению или отмене в документации по планировке территории,

В соответствии с ч. 12 ст. 85 ЗК РФ, земельные участки общего пользования, занятые площадями, улицами, проездами, автомобильными дорогами, набережными, скверами, бульварами, водными объектами, пляжами и другими объектами, могут включаться в состав различных территориальных зон и не подлежат приватизации.

Отклоняя указанный довод, суд первой инстанции сослался на то, что выдача разрешения на использование земель (земельного) участка в порядке ст. 39.33 ЗК РФ не является предоставлением такого земельного участка (в собственность, в аренду). 

Исходя из этого, суд первой инстанции пришел к выводу, что даже если часть испрашиваемой территории пересекает красную линию, то, в любом случае, он будет безразличен для права и, соответственно, для рассмотрения настоящего дела, поскольку, сам по себе, не является основанием для отказа в выдаче разрешения на использование.

Администрация ссылается также на Акт осмотра, обследования Администрации Ленинского внутригородского района городского округа Самара от 15.11.2022г., согласно которому в результате осмотра, обследования 15 ноября 2022г. в 10:00 установлено следующее. Земельный участок площадью 25 кв.м по адресу: г.Самара, Ленинский район. Волжский проспект, около дома № 39 А, в соответствие с координатам указанными в запросе (исх.№38-П04-0б/14079 от 09.11.2022) относится к земельным участкам государственная и муниципальная собственность на которые не разграничена земельный участок на кадастровый учёт не поставлен и является территорией общего пользования. Фактически на земельном участке находятся зеленые насаждения, организованы парковочные места для автомобилей, жителями близлежащих домов. Факты установки антенно-мачтового оборудования на данном земельном участке не выявлены.

Оценивая указанный документ, суд первой инстанции сослался на то, Акт не содержит сведений, на каком основании «организованы» парковочные места для автомобилей, жителями близлежащих домов.

Приложенные к Акту фотоматериалы свидетельствуют, что испрашиваемый участок отделен от проезжей части бордюром, в связи с чем, по мнению суда первой инстанции, основания для проезда и парковки автотранспортных средств вне проезжей части дороги не усматриваются.

Доказательства того, что указанная территория определена для целей парковки автотранспортных средств в установленном порядке, компетентным органом суду не представлены.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что правовое обоснование наличия законного препятствия для размещения антенно-мачтового сооружения связи рядом с зелеными насаждениями и вместо парковки административным органом не приведено, что и послужило основанием для удовлетворения заявленных требований.

Распоряжение Департамента градостроительства городского округа Самара от 13.07.2022 г. № РД-1085 признано судом незаконным и нарушающим права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения, судом первой инстанции допущено несоответствие выводов в нем изложенных, обстоятельствам дела, что в силу п.3) ч.1 ст.270 АПК РФ является основанием для отмены решения и принятия нового судебного акта.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя указал, что пункт 58 Порядка содержит в себе исчерпывающий перечень оснований для отказа в выдаче разрешения и не содержит такого основания, как «расположение испрашиваемой территории на территории общего пользования».

Обращаясь с апелляционной жалобой, Департамент градостроительства сослался на то, что в соответствии с пунктом 1 статьи 262 Гражданского кодекса РФ, граждане имеют право свободно, без каких-либо разрешений находиться на не закрытых для общего доступа земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и использовать имеющиеся на этих участках природные объекты в пределах, допускаемых законом и иными правовыми актами, а также собственником соответствующего земельного участка.

Предполагаемое к установке антенно-мачтовое сооружение ограничит возможность использования земельного участка в качестве земель общего пользования.

Данный вывод следует из архитектурно-строительного решения, согласно которого по периметру антенно-мачтового сооружения располагается ограждение, что противоречит статье 262 Гражданского кодекса РФ.

Сторонами не оспаривается, что испрашиваемый земельный участок находится в зоне зеленых насаждений и является территорий общего пользования, которая в том числе, используется под парковочные места для автомобилей, жителями близлежащих домов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 12 Федерального закона от 29.12.2017 № 443-ФЗ «Об организации дорожного движения в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в соответствии с которым парковка общего пользования может быть размещена на части автомобильной дороги и (или) территории, примыкающей к проезжей части и (или) тротуару, обочине, эстакаде или мосту либо являющейся частью подэстакадных или подмостовых пространств, площадей и иных объектов улично-дорожной сети, а также в здании, строении или сооружении либо части здания, строения, сооружения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами заявителя, о том, что размещение объекта по основаниям п. п. 6 п. 1 ст. 39.33 ЗК РФ может осуществляться произвольно, только исходя из желания обратившегося за предоставлением участка лица и без учета интересов иных лиц.

Аналогичные выводы находят отражение в судебной практике, например при рассмотрении дела А57-21468/2020.

В рассматриваемом случае, заявитель просит выдать разрешение на установку конструкции высотой 28 метров на территории являющейся местом общего пользования – фактически в сквере, находящемся в центральной части города Самары и примыкающим к набережной реки Волга, которая является местом массового посещения и отдыха горожан.

Размещение объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, без их предоставления и установления сервитута не является произвольным.

Использование земельного участка, находящегося в публичной собственности, без его предоставления и установления сервитута возможно для размещения объектов, перечень которых утвержден постановлением N 1300, при этом размещение таких объектов имеет срочный характер и определяется исходя из цели размещения объекта.

В соответствии со статьей 7 Земельного кодекса Российской Федерации земли используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.

Согласно пункту 12 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации территории общего пользования - это территории, которыми беспрепятственно пользуется неограниченный круг лиц (в том числе площади, улицы, проезды, набережные, береговые полосы водных объектов общего пользования, скверы, бульвары).

В силу пункта 12 статьи 85 Земельного кодекса Российской Федерации земельные участки общего пользования, занятые площадями, улицами, проездами, автомобильными дорогами, набережными, скверами, бульварами, водными объектами, пляжами и другими объектами, могут включаться в состав различных территориальных зон, и не подлежат приватизации.

Пунктом 2 части 4 статьи 36 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что действие градостроительного регламента не распространяется на земельные участки в границах территорий общего пользования.

Использование земельных участков, на которые действие градостроительных регламентов не распространяется или для которых градостроительные регламенты не устанавливаются, определяется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации или уполномоченными органами местного самоуправления в соответствии с федеральными законами.

В случае удовлетворения заявленных требований, будет нарушено право неограниченного круга лиц на свободное перемещение и использование сквера, а также будет нарушено приоритетное использование спорного земельного участка, расположенного в границах территории общего пользования муниципального образования город Самара: под благоустройство, озеленение,

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что при разрешении вопроса о выдаче разрешения на размещение объекта некапитального строительства антенно-мачтового сооружения связи (АМС) применительно к рассматриваемому случаю, следует учитывать, что предприниматель ФИО2 не является организацией связи. 

Указанное обстоятельство выяснялось судом апелляционной инстанции, на соответствующий вопрос, представитель ФИО2 дал пояснения, что услуги связи ею не оказываются, какими-то лицензиями на оказание услуг связи она не обладает. Целью размещения мачты является последующая (возможная) сдача её в аренду.

В соответствии с положениями пункта 14 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" организация связи - юридическое лицо, осуществляющее деятельность в области связи в качестве основного вида деятельности. Положения настоящего Федерального закона, регулирующие деятельность организаций связи, применяются соответственно к индивидуальным предпринимателям, осуществляющим деятельность в области связи в качестве основного вида деятельности.

Таким образом, предприниматель ФИО2 услуги связи не оказывает и не является организацией связи.

Исходя из системного анализа положений статьи 6 ФЗ РФ «О связи», регулирующей организацию деятельности, связанной с размещением сооружений связи и средств связи, размещение и строительство объектов связи осуществляют не любые хозяйствующие субъекты, а организации связи. В частности, в частях 2 и 3 указанной статьи, при указании на то, кто может размещать и создавать сооружения связи речь идет именно про организации связи, а не про любые хозяйственные субъекты.

Фактически предприниматель ФИО2, обратилась в орган местного самоуправления за получением разрешения на установку конструкции (мачты высотой 28 метров) не являющейся объектом связи. На момент рассмотрения Департаментом градостроительства г. Самары её заявления, отсутствовали основания считать, что заявленная предпринимателем к установке конструкция является объектом связи.

Утверждения предпринимателя о том, что в будущем на этом объекте будет размещено соответствующее оборудование, носят предположительный характер, поскольку как было указано выше, предприниматель не является организацией связи и не может оказывать соответствующие услуги.

Ссылку суда первой инстанции на то, что между предпринимателем ФИО2 и ПАО «Мегафон» заключен договор № 01102020 на размещение оборудования от 01.10.2020г. нельзя признать основанием для выводов о том, что заявленное к размещению сооружение является объектом связи.

Договор аренды от 01 октября 2020 года не может быть заключен в отношении несуществующего объекта, за разрешением на размещение которого предприниматель обратилась только через полтора года – 30 июня 2022 года.

Никаких доказательств, что для ПАО «Мегафон» или иного оператора беспроводной связи, имеется необходимость в размещении на участке, указанном предпринимателем ФИО2, своего оборудования не представлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое заявителем распоряжение Департамента градостроительства г.о. Самара не нарушает права и законные интересы заявителя, что исключает в соответствии с положениями ст.201 АПК РФ, признание его недействительным.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение искового заявления, в связи с отказом в его удовлетворении, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на заявителя по делу.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 06 декабря 2022 года по делу  №А55-25212/2022 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                                 А.Б. Корнилов

Судьи                                                                                                               Е.Н. Некрасова

                                                                                                                          О.П. Сорокина