ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-51099/2017-153-450

г. Москва

13 июня 2017 г.

Резолютивная часть объявлена 06 июня 2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 13 июня 2017 г.

Арбитражный суд в составе:

судьи Кастальской М.Н. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (426033 УР, 

<

...>)

к ФАС России  (Садово-Кудринская ул.,11, г. Москва, Д-242,ГСП-5, 123995)

третьи лица ООО «Истра-Форм» (127055, 

<

...>); АО ЕЭТП (115114, 

<

...>)

о признании  незаконными и отмене  Решение ФАС России, вынесенное 13.12.2016 г. по делу № К-1975/16, а также вынесенное на его основе Предписание по делу №К-1975/16 от 13.12.2016 г.

в заседании приняли участие: 

от заявителя - не явился, извещен

от ответчика - ФИО2 удостоверение № 15542, доверенность № ИА/67967/16 от 04.10.2016 г.;

от третьих лиц: от ООО «Истра-Форм» - ФИО3 удостоверение № 7688, доверенность от 15.05.2017г., ФИО4 паспорт, доверенность от 15.05.2017 г.;от АО ЕЭТП - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконными и отменить  Решение ФАС России, вынесенное 13.12.2016 г. по делу № К-1975/16, а также вынесенное на его основе Предписание по делу №К-1975/16 от 13.12.2016 г.

Представитель заявителя, извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

От заявителя по электронной почте арбитражного суда поступило ходатайство, в котором Министерство указало, что возражает против рассмотрения дела по существу в отсутствие его представителя.

Возражения заявителя против перехода к рассмотрению дела по существу признаны судом необоснованными.

Согласно ч. 4 ст. 137 АПК РФ суд завершает предварительное заседание и открывает судебное заседание в первой инстанции при наличии следующих фактов: в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле либо, лица, участвующие в дела, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания и они не были заявлены возражения относительно рассмотрения в дела в их отсутствие.

В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству", если лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При наличии возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции суд назначает иную дату рассмотрения дела по существу, о чем указывает в определении о назначении дела к судебному разбирательству.

Однако такие возражения не могут носить формальный характер и должны быть обоснованы конкретными обстоятельствами, с которыми заявитель связывает невозможность рассмотрения дела по существу в его отсутствие.

В поступившем в суд ходатайстве заявителем не приведены мотивы, по которым он связывает невозможность рассмотрения дела по существу в его отсутствие.

Суд, признав дело подготовленным к судебному разбирательству, завершил предварительное судебное заседание и начал рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Суд также учитывает, что заявителем не представлены какие-либо доказательства того, что переход из предварительного судебного заседания в судебное заседание и рассмотрение дела по существу приведет к принятию неправильного решения.

В обоснование заявленных требований Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики ссылается на то, что формирование объекта закупки на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог путем включения выполнения работ по содержанию автомобильных дорог находящихся в различных районах Удмуртской Республики обусловлено необходимостью надлежащего исполнения возложенных на Министерство функций, а именно обеспечения сохранности автомобильных дорог, а также организации безопасного дорожного движения по автомобильным дорогам, в том числе посредством поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения. Исходя из смысла пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. Следовательно, заказчик, уполномоченный орган самостоятельно принимает решение по формированию предмета торгов, включая условия контракта, в соответствии с потребностями Заказчика, спецификой его деятельности и с учетом необходимости обеспечения наиболее эффективного использования средств бюджета Кроме того, при формировании предмета аукциона заказчик обязан руководствоваться не только и не столько обеспечением расширения круга участников закупки, но и целесообразностью укрупнения или разделения лотов в целях реализации принципа ответственности за результативность обеспечения государственных нужд и эффективности осуществления закупки. В рассматриваемом случае, Министерство сформировало объект закупки исходя из необходимости достижения выше указанных принципов и целей. Заявитель также указывает на то, что податель жалобы ни в своей жалобе, ни при рассмотрении жалобы не представил доказательств подтверждающих факт, что объединение в один объект закупки объектов, расположенных в нескольких районах Удмуртской Республики, влечет ограничение количества участников закупки. Отсутствие у отдельного потенциального участника закупки возможности выполнить условия аукциона в электронной форме не свидетельствует о нарушении Министерством в рамках осуществления закупки требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона и не может являться основанием для признания действий Министерства нарушающими требования п.1.ч.1 ст.64 Закона № 44-ФЗ. Доказательств того, что действия Заказчика и содержание аукционной документации направлены на обеспечение победы в конкурсе конкретному хозяйствующему субъекту, в Решении ФАС не представлено.

Ответчик возражает против удовлетворения требований заявителя, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемых актов, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

ООО «Истра-Форм» по заявлению возражает, указывает на пропуск заявителем срока на обращение в арбитражный суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Представитель АО "ЕДИНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА", извещенный надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в отсутствие представителя АО "ЕДИНАЯ ЭЛЕКТРОННАЯ ТОРГОВАЯ ПЛОЩАДКА", в соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей явившихся участников процесса, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из представленных материалов следует, что в ФАС России поступила жалоба ООО «Истра-Форм» на действия Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики при проведении АО «ЕЭТП» (далее - Оператор электронной площадки), Заказчиком электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Удмуртской Республики в Боткинском, Граховском, Дебесском, Кезском, Киясовском, Кизнерском, Селтинском, Юкаменском, Якшур-Бодьинском и Ярском районах Удмуртской Республики (номер извещения 0113200003816000107) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения указанной жалобы в действиях Заявителя выявлено нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, выдано предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

Посчитав, что указанные решение и предписание являются не законными и не обоснованными, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Закон о контрактной системе предусматривает ограничение количества участников размещения, но не определяет процент или конкретное числовое значение, необходимое для признания незаконного ограничения количества участников размещения заказа.

Согласно извещению о проведении Аукциона, документации об Аукционе предметом контракта является выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Удмуртской Республики в Боткинском, Граховском, Дебесском, Кезском, Киясовском, Кизнерском, Селтинском, Юкаменском, Якшур-Бодьинском и Ярском районах Удмуртской Республики.

В соответствии с Техническим заданием документации об Аукционе необходимо осуществить выполнение работ по содержанию различных автомобильных дорог на территории расположенных в различных административных округах города Удмуртской Республики (Боткинский, Граховский, Дебесский, Кезский, Киясовский, Кизнерский, Селтинский, Юкаменский, Якшур-Бодьинский и Ярский районах).

Согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Указанные действия Заказчика нивелируют цели законодательства о контрактной системе - открытости и прозрачности, экономии бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, равноправия участников размещения заказа и обеспечения их справедливой конкуренции.

ФАС России пришло к выводу, что объединение нескольких районов в один лот исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном округе, а также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства. Обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект ремонта привлекает к торгам специфический круг потребителей. Объединение в один лот различных участков работ, обладающих разным набором потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном участке в определенном районе, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, и ограничивает конкуренцию. Объединение нескольких районов, а также нескольких участков в один лот лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих ремонту, путем формирования лота. Навязывание приобретения лишних объектов ремонта является принуждением к заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации свободу договора.

Размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на аукционе за право заключения государственного контракта и выполнения работ по предмету контракта, что может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов. По этой причине лишаются возможности участвовать в аукционах, например: субъекты малого и среднего предпринимательства самостоятельно, без привлечения их в качестве субподрядчиков, - участники рынка ремонтно-строительных работ (услуг), что способствует ограничению доступа к участию в закупке указанных лиц.

В связи с объединением в один предмет закупки выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Удмуртской Республики в Боткинском, Граховском, Дебесском, Кезском, Киясовском, Кизнерском, Селтинском, Юкаменском, Якшур-Бодьинском и Ярском районах Удмуртской Республики начальная максимальная цена контракта составляет 1 270 707 381 рубль. Соответственно, согласно извещению о проведении Аукциона составляет 63 535 369,05 рублей, что также влияет на количество участников закупки.

Таким образом, для того чтобы осуществить организацию работ, одному участнику необходимо будет задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы. С учетом того, что такой возможностью обладают не все потенциальные участники, ФАС России пришло к обоснованному выводу, что объединение в один предмет закупки выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Удмуртской Республики в Боткинском, Граховском, Дебесском, Кезском, Киясовском, Кизнерском, Селтинском, Юкаменском, Якшур-Бодьинском и Ярском районах Удмуртской Республики, расположенных в разных областях Удмуртской Республики, которые технологически и (или) функционально не взаимосвязанных между собой, влечет за собой ограничение количества участников закупки, что не соответствует пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, и нарушает пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация   об  электронном   аукционе  должна  содержать  требования   к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе установлено, что требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

В техническом задании документации об Аукционе, например (аналогичные требования к описанию также установлены в отношении иных товаров), предусмотрено следующее: «Содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы должно быть, % по массе, не более 25 Глубина проникания иглы, 0,1 мм при 25 °С, при 0 °С, Температура размягчения по кольцу и шару, °С, Изменение температуры размягчения после прогрева, Зерновой состав, % по массе: мельче 1,25 мм и тп.».

Согласно инструкции по заполнению заявок на участие в Аукционе участникам закупки необходимо дать конкретные показатели материалов, используемых при оказании услуг.

На основании вышеизложенного, Комиссия пришла к обоснованному выводу, что положения документации об Аукционе в отношении ряда товаров, указанных в техническом задании документации об Аукционе, предусматривают требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, непредусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе конкретные показатели результатов испытаний, а также химического, компонентного состава товаров. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о результатах испытаний и химического, компонентного состава таких товаров.

Указанные действия Заказчика нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительным обжалуемых Заявителем актов ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно: несоответствие их закону и наличие нарушения прав заявителя.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В силу действия статьи 4 АПК РФ, за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Как следует из представленных материалов, выданное Предписание исполнено Заявителем в полном объеме, о чем свидетельствует Извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 19.12.2016 №И01, размещенное в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС).

Во исполнения Предписания Заказчиком отменена закупочная процедура, денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок на участие в Конкурсе возвращены участникам закупок.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому ФАС России акту имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

С учетом изложенного, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

Расходы по госпошлине возлагаются на заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 8, 9, 64, 65, 66, 71, 75, 110, 123, 137, 156, 167- 182, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики  отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный  суд.

Судья                      М.Н. Кастальская