АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А28-14494/2021

17 февраля 2023 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 15.02.2023.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: ФИО1 (доверенность от 09.01.2023 № 11)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 05.07.2022 и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.10.2022

по делу № А28-14494/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Раппорто» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании незаконными и отмене 

постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) и

решения Федеральной антимонопольной службы

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора – общество с ограниченной ответственностью «Спортмастер»

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) и

акционерное общество «Загрузка» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

и   у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Раппорто» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – Управление) от 22.07.2021 по делу № 043/04/14.3-256/2021 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной в части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в виде штрафа в размере 300 000 рублей, а также решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 05.10.2021 по жалобе на постановление об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Спортмастер» и акционерное общество «Загрузка».

Решением Арбитражного суда Кировской области от 05.07.2022 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 05.10.2022 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили нормы Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ). Спорное сообщение является рекламой. Согласие абонента на получение рекламы материалами дела не доказано, анкета на бумажном носителе оформлена на иное лицо. Абоненту не представлена возможность отказаться от получения рекламной информации.

Подробно доводы Управления изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Общество и акционерное общество «Загрузка» в отзывах не согласились с доводами кассационной жалобы, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16.11.2020 в Управление поступило обращение гражданина, в котором сообщалось о получении 09.11.2020 на абонентский номер SMS-сообщения следующего содержания: «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!» с альфанумерического номера «SPORTMASTER» в отсутствие согласия абонента на его получение.

В ходе рассмотрения данного обращения Управление пришло к заключению о том, что спорная информация является рекламой. Установив наличие признаков нарушения законодательства о рекламе, антимонопольный орган возбудил дело                                               № 043/05/18-1153/2020.

Решением Управления от 17.03.2021 данное сообщение признано ненадлежащей рекламой, а Общество – нарушившим обязанность распространения рекламы при условии предварительного согласия абонента, установленную в части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

В отношении Общества составлен протокол от 29.04.2021 № 043/04/14.3-256/2021.

Постановлением Управления от 22.07.2021 Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 2.1, 14.3, 23.48 и 24.5 КоАП РФ, Законом № 38-ФЗ, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорное сообщение не является рекламным, а также указал, что абонент согласился с получением SMS-рассылок.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в редакции, действовавшей на момент вынесения спорного постановления, установлена административная ответственность на нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 – 6 указанной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ. 

Отношениям в сфере рекламы регулирует Закон № 38-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В рассматриваемом случае SMS-сообщение «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!» содержит персональным предложением конкретному клиенту с информацией о предоставлении ему бонусов. Данное сообщение не представляет интерес для неопределенного круга лиц, носит персонализированный характер и не является рекламой.

Следовательно, суды обоснованно указали на отсутствие в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения.

Кроме того, в пункте 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ).

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. 

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе, проанализировав содержание информации, способ ее распространения, факты заполнения анкеты на бумажном носителе, регистрации клиента в мобильном приложении и оформления отказа от SMS-рассылки позднее получения спорного сообщения, суды пришли к выводу о наличии согласия клиента с ID 992000000040073640 на получение SMS-рассылки.

Ссылка Управления на наличие в анкете на бумажном носителе иных идентификационных данных обоснованно отклонена апелляционным судом, поскольку данные клиенты изменены в связи с регистрацией клубной карты в мобильном приложении «Кошелек» за указанным номером телефона. 

В данном случае факты использования клиентом клубной карты и соответствующего номера телефона с достаточной степенью достоверности подтверждают наличие согласия клиента на получение SMS-рассылки.

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (часть 1 статьи 2.1 КоАП РФ).

Согласно пункту 1 статьи 26.1 КоАП РФ наличие события административного правонарушения является одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении.

Отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении (пункт 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

С учетом обстоятельств, установленных при рассмотрении настоящего дела, суды обоснованно признали незаконным и отменили постановление Управления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и решение ФАС России от 05.10.2021, в связи с отсутствием события правонарушения и правомерно удовлетворили заявленное требование.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 05.07.2022 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.10.2022 по делу № А28-14494/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

 

Судьи

О.В. Александрова

И.Л. Забурдаева